Sentencia SOCIAL Nº 1792/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1324/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1324/2022

NIG PV 20.05.4-21/002823

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0002823

SENTENCIA N.º: 1792/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22/09/22 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ y D. PABLO SESMA DE LUIS, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estefanía contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 25/11/21, dictada en proceso sobre SEGURIDAD SOCIAL (SSR), y entablado por Estefanía frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Dª Estefanía estuvo afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 13 de Junio de 1.984 hasta el 31 de Mayo de 1.998, siendo su ocupación la de peluquera.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 12 de Septiembre de 1.997, reconoció a Dª Estefanía las siguientes lesiones: 'Severa cifo-escoliosis torácica. Limitación funcional dorso lumbar de grado severo. Artrodesis L2-sacro. Limitación funcional de ambos hombros del 50%. Reacción de adaptación con síntomas reactivos moderados'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de peluquera autónoma, y le reconoció el derecho a percibir la prestación correspondiente a este grado de invalidez, sobre una base reguladora de 498,92 euros, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

Esta resolución es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

TERCERO.- Tras el reconocimiento de la situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de peluquera, Dª Estefanía prestó sus servicios para la empresa 'Gureak Lanean, S.L.' de manera intermitente, alternando periodos de actividad con periodos de desempleo, realizando tareas de peón de almacén.

CUARTO.- El 24 de Septiembre del 2.018, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Dª Estefanía, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de Octubre del 2.018, en la cual se reconoció a Dª Estefanía una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, y el derecho a percibir una pensión vitalicia de 1.170,11 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 17 de Octubre del 2.018, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social.

Esta resolución es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

QUINTO.- Tras serle reconocida a Dª Estefanía una situación de invalidez permanente absoluta, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dejó de abonarle la pensión que tenía reconocida con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en virtud de ser titular de una pensión de invalidez permanente absoluta con cargo al Régimen General de la Seguridad Social.

SEXTO.- El 4 de Febrero del 2.019, Dª Estefanía presentó una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se reconociera su derecho a percibir de manera simultánea las dos pensiones de invalidez que tenía reconocidas, una pensión de invalidez permanente total para la profesión de peluquera autónoma, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, y la pensión de invalidez permanente absoluta que percibe con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Dos, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 11 de Julio del 2.019, en la que se reconoció el derecho de Dª Estefanía a percibir de manera simultánea ambas pensiones de invalidez.

SEPTIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia de 11 de Julio del 2.019 del Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco mediante sentencia de 14 de Enero del 2.020, en la que se estimó parcialmente el recurso, considerando compatibles ambas pensiones de invalidez, la pensión de invalidez permanente total de manera íntegra, y la pensión de invalidez permanente absoluta en cuantía de un 59,87% de la base reguladora de 1.170,11 euros.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

OCTAVO.- A comienzos del año 2.021, sin que conste la fecha exacta, Dª Estefanía inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera revisado el grado de invalidez que tiene reconocido, invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de peluquera autónoma, y le fuera reconocida una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Mayo del 2.021, en la cual se reconocieron a Dª Estefanía las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior: severa cifo-escoliosis torácica. Limitación funcional dorso lumbar de grado severo. Artrodesis L2-sacro. Limitación funcional de ambos hombros del 50%. Reacción de adaptación con síntomas reactivos moderados. Estado físico psíquico actual: severa cifo-escoliosis torácica. Limitación funcional dorso lumbar de grado severo. Artrodesis L2-sacro que ha precisado dos intervenciones quirúrgicas para retirada de barra proximal derecha y anclaje, con evolución satisfactoria. Hipotimia y labilidad emocional reactivas'; considerando que no había lugar a revisar el grado de invalidez que Dª Estefanía tiene reconocido.

NOVENO.- Dª Estefanía padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Severa cifo escoliosis dorsal, con una desviación hacia la derecha de 70º Cobb entre las vértebras D4 y D11, y una desviación izquierda de 60º Cobb entre las vértebras D11 y L4, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 17 de Abril del 2.018, operación en la que se realizó una artrodesis postero lateral instrumentada desde la vértebra D2 hasta la vértebra L4, con un anclaje en el sacro con tornillos pediculares, se realizó una reconstrucción de las costillas derechas, desde la sexta costilla hasta la decimoprimera, siendo reintervenida el 5 de Septiembre del 2.019, operación en la que se retiró el anclaje proximal de la barra derecha, y el 8 de Abril del 2.021, operación en la que se retiró la barra proximal, con una evolución favorable. Trastorno adaptativo'.

DECIMO.- Las lesiones que padece Dª Estefanía le producen los siguientes déficits funcionales: 'Importante limitación de la movilidad de la columna dorso lumbar, derivada de la artrodesis que se le realizó. Dolor dorso lumbar, en tratamiento con analgésicos de primer escalón. Limitación de la movilidad de los dos hombros en un 50%. Síntomas afectivos de carácter moderado'.

DECIMOPRIMERO.- La base reguladora de Dª Estefanía es la de 498,92 euros para la pensión con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, y la de 1.170,11 euros para la pensión con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

DECIMOSEGUNDO.- El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 6 de Abril de 1.998, reconoció a Dª Estefanía las siguientes lesiones: 'Limitación funcional en columna'; y en base a las mismas un porcentaje de minusvalía del 44%.

DECIMOTERCERO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de Junio del 2.021.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que no ha lugar a revisar el grado de invalidez que Dª Estefanía tiene reconocido en la actualidad, invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de peluquera autónoma; que no tiene derecho a percibir el incremento de un 20% de la pensión de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de peluquera autónoma percibe, y que no ha lugar a revisar el cálculo del importe de las pensiones de invalidez que percibe; debiendo las partes pasar por esta declaración.

Y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO

Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, de fecha 25 de noviembre de 2.021, que desestima su demanda de incapacidad permanente absoluta por agravación con cargo al RETA. La actora tiene reconocida la IP total para la profesión de peluquera por resolución de fecha 12 de septiembre de 1997, con cargo al RETA. Tras el reconocimiento de la IPT prestó servicios realizando tareas de peón de almacén. Por resolución del INSS de 16 de octubre de 2018 se reconoció a la actora la IP absoluta con cargo régimen general. Por sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2020 se consideraron compatibles ambas pensiones, la IP total de manera íntegra, y la IP absoluta en cuantía de un 59'87% de la base reguladora.

El recurso contiene un motivo de nulidad, otro de revisión de hechos probados, y otros dos de censura jurídica, y termina suplicando:

A.- La conversión de la IP total del RETA en IPA, si la prestación resultante fuese superior a la que actualmente percibe.

B.- Subsidiariamente, un incremento del 20% en el tipo aplicable a la base reguladora de la IP total, hasta alcanzar el 75%.

C.- Subsidiariamente, el recálculo de las prestaciones derivadas de la pensión de IP total en el RETA y la pensión de IPA del Régimen General, en la cuantía más beneficiosa para la recurrente.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

Se invoca como segundo motivo por la trabajadora recurrente, con amparo en el artículo 193 a) LRJS, la vulneración del artículo 24 CE y la STC 22/1994; alegando que se le ha generado indefensión, puesto que la sentencia no motiva suficientemente su fundamento de derecho segundo; y que la sentencia debe dar una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, con contenido jurídico, y que no resulta arbitraria.

Debemos rechazar este primer motivo de nulidad. La parte recurrente ni siquiera impetra la nulidad de la sentencia para salvar la pretendida indefensión que invoca, - artículo 240.2 LOPJ-. Pero es que, además, la lectura de la sentencia evidencia que la misma contiene un relato fáctico y una fundamentación jurídica suficientes, - artículo 97.2 LRJS-; y da respuesta a todas las cuestiones objeto de controversia, por lo que no concurre la indefensión invocada.

Se limita la parte recurrente a discrepar de las conclusiones que alcanza el juzgador acerca de la capacidad que conserva la trabajadora para realizar trabajos livianos o sedentarios; lo cual en modo alguno permite anular la sentencia recurrida, sin perjuicio de las censuras fácticas o jurídicas que contra la misma se puedan plantear.

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se pretende por la parte recurrente modificar el HP 10º, para hacer constar: 'las lesiones que padece doña YYYY le provocan limitación para actividades de la vida diaria e imposibilidad de realizar actividad laboral'.

Rechazamos esta alteración fáctica. Se pretenden introducir asertos predeterminantes del fallo, lo cual no es admisible. Además,. el hecho probado 10º recoge las conclusiones del informe del EVI, que ha asumido el Magistrada de instancia, y no se aprecia error patente alguno en dicha decisión, que es fruto de la libre valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-. No es posible alterar la convicción probatoria del juzgador con base en una serie de informes que no han sido asumidos por el magistrado de instancia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 196.2 TRLGSS, afirmando que se cumplen todos los requisitos exigidos en la norma. (62 años), falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales, (brecha de género, panorama socio económico e imposibilidad de encontrar un empleo).

En el cuarto motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 163 TRLGSS, alegando que habiéndose generado derecho a percibir dos pensiones en dos regímenes distintos, - RETA y régimen general-, el pensionista puede optar por percibir las pensiones de forma independiente, o integrar las bases y período de cotización; que el actor percibe menos cuantía cobrando ambas pensiones que integrando las cotizaciones de una en la de la otra para su cálculo; y que el INSS debió haber utilizado el cálculo más beneficioso y haber comunicado el resultado a la pensionista para escoger la más beneficiosa, como se viene haciendo cuando resulta más de un prestación compatible. Termina suplicando:

A.- La conversión de la IP total del RETA en IPA, si la prestación resultante fuese superior a la que actualmente percibe.

B.- Subsidiariamente, un incremento del 20% en el tipo aplicable a la base reguladora de la IP total, hasta alcanzar el 75%.

C.- Subsidiariamente, el recálculo de las prestaciones derivadas de la pensión de IP total en el RETA y la pensión de IPA del Régimen General, en la cuantía más beneficiosa para la recurrente.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, las pretensiones de la recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- En cuanto al grado de IP Absoluta. La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora padece una severa cifo escoliosis dorsal, que le genera importante limitación de la movilidad dorso-lumbar, derivada de la artrodesis que se le practicó, dolor dorso-lumbar, en tratamiento con analgésicos de primer escalón, limitación de la movilidad de los dos hombros en un 50%, y síntomas afectivos de carácter moderado por trastorno adaptativo.

Actualmente estas dolencias no generan una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitar a la trabajadora para toda profesión u oficio, tal y como ha razonado la sentencia de instancia. Puesto que las limitaciones se limitan a la espalda, y a los hombros en un 50%, existe aptitud residual suficiente para la realización de trabajos livianos y sedentarios, tal y como concluye el juzgador a quo.

El escrito de recurso no se enfrenta a estos razonamientos del juzgador, ni hace una valoración de las patologías y de su repercusión funcional, por lo que está abocado a la desestimación.

Realmente no existe una censura jurídica adecuada para combatir la decisión judicial que rechaza el grado de IP absoluta. El escrito de recurso ni siquiera cita los artículos 193, 194 y 200 del TRLGSS. Se limita a invocar los artículos 163 y 196.2 TRLGSS, los cuales no resultan adecuados para debatir en derecho acerca de la denegación de un grado de incapacidad permanente por agravación. Por ello, el recurso es deficiente en cuanto a la censura planteada en torno al grado de incapacidad permanente.

Como asevera la STS, Social sección 1 del 31 de enero de 2011 ( ROJ: STS 828/2011:

'el recurso de casación es un recurso extraordinario que, como tal, cuando se denuncia una infracción jurídica amparada en el apartado e) del artículo 205 de la LPL del mismo texto legal, tiene necesariamente que invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( sentencias de 19 de febrero de 2001 , 31 de mayo de 2004 y las que en ella se citan). Por otra parte, la Sala ha establecido también que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega 'no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que, además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( sentencias de 25 de abril de 2002 , 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008 , entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso'.

En el motivo de nulidad, - motivo segundo-, de manera totalmente irregular y con cita tan solo del artículo 24 CE, se invocan los informes médicos que han sido rechazados en la revisión fáctica de esta suplicación, concluyendo que existe limitación para cualquier actividad laboral, lo cual resulta totalmente insuficiente para combatir la razonada sentencia recurrida que rechaza el grado IP absoluta.

También se afirma en el motivo de nulidad que ' si la incapacidad es absoluta en uno de los regímenes lo tiene que ser también en el otro'. Este aserto carece de cualquier cita normativa o jurisprudencial y de desarrollo argumental para revocar la sentencia recurrida. La Sala no puede construir de oficio el recurso, el cual carece de una censura jurídica apropiada para valorar esta cuestión.

A efectos dialécticos, añadiremos lo siguiente: es cierto que el grado de IP absoluta que tiene reconocido en el régimen general desde octubre de 2018 podría ser compatible con el reconocimiento también de un grado de IP absoluta en el RETA, al tratarse de distintos regímenes del sistema de seguridad social. Como asevera la STS, Sala cuarta, de 21 de febrero de 2018, recurso 1498/2016:

'Conforme a la doctrina de esta Sala, contenida entre otras, en la STS/IV de 22-noviembre-2010 (rcud. 233/2010 ), son compatibles las prestaciones generadas en regímenes distintos. En dicha sentencia se argumenta que: 'esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29.12.1992 -rcud. 128/1992 -; 20.1.1993 -rcud. 1729/1991 - y 15.3.1996 -rcud. 1316/1995 -, entre otras.

Como señala nuestra sentencia de 15/7/10 (Rec. 4445/09 ), los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina pueden resumirse en los puntos siguientes:

'a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.

b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 - rcud. 462/2007 -).

c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS ' ( STS de 18.12.2002 -rcud. 173/2002 -).

d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS ' ( STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 -).'

En el presente caso, el actor ha generado prestación de gran invalidez en el RGSS y en el RETA, cumpliendo los requisitos sobre cotización en ambos regímenes, lo cual no se discute en el presente recurso ni está controvertido.

Entiende el INSS que es incompatible el percibo de dos prestaciones por un mismo beneficiario, y esta es la cuestión que se discute en el presente recurso. Ahora bien, la incompatibilidad de pensiones, la establece el art. 122 LGSS entre pensiones de un mismo régimen de la Seguridad Social, y nada impide la compatibilidad entre pensiones de distintos regímenes. Y así lo viene declarando la doctrina jurisprudencial como queda dicho.'

Ahora, bien como se desprende de la jurisprudencia transcrita, para que la actora pudiera compatibilizar las dos pensiones de IP absoluta, sería preciso que en el RETA tuviera cotización suficiente para lucrar la pensión, (dato no discutido en este procedimiento), y que las mermas funcionales que presenta resulten también bastantes para alcanzar el grado de IP absoluta ahora postulado, y este segundo requisito no lo cumple la recurrente. Lo acreditado es que la actora no está absolutamente impedida para todo tipo de trabajo, por lo que no puede acceder a la IP absoluta en el RETA. El mero hecho de que en octubre de 2018 le fue reconocido un grado de IP absoluta en el régimen general, no implica automáticamente que, a comienzos de 2021, (fecha del inicio de expediente de revisión), su estado funcional sea absolutamente incapacitante. Precisamente, lo que se ha acreditado en la instancia es lo contrario, esto es, que existe aptitud laboral residual suficiente en esta trabajadora, por lo que no puede alcanzar el grado de IPA en el RETA.

C.- Respecto de la IP total cualificada con cargo al RETA.

Invoca la parte recurrente el artículo 196.2 TRLGSS, cuando debería basar su pretensión en el artículo 38 del RD 2530/1970. Recordemos que lo establece este precepto:

Artículo 38 del RD 2530/1970

La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1.o del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes.

En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Respecto de la interpretación que ha de realizarse de esta normativa, nuestra jurisprudencia tiene dicho lo siguiente:

Como asevera la STS de cinco de julio de 2016, recurso 379/2015:

'Partimos para ello de lo dispuesto en la norma de aplicación, el art. 38.1º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, tras la modificación operada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, que incorpora un nuevo apartado con el que se introduce en este régimen especial de la seguridad social ese incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total.

Conforme señala este precepto tras su modificación: 'La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años...; b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo; c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

De lo que se desprende que el incremento no se vincula exclusivamente al cumplimiento de la edad de 55 años, sino que se condiciona además a la concurrencia de aquellos otros requisitos adicionales contemplados en la norma.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia de 15 de julio de 2015 (rec. 2204/2014 ), al resolver sobre esta misma cuestión: 'Deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

Tras lo que seguidamente razonamos que: 'Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139. 2 de la LGSS , por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos' .

Cautela, decimos ahora, que es consecuente con la declarada finalidad de la reforma legal operada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, que no es sino: 'la paulatina homogeneización de los regímenes especiales de la Seguridad Social con el Régimen General', como se dice en su preámbulo, incorporando al RETA la figura de la incapacidad permanente total cualificada, tal y como ya se había llevado a efecto con otros regímenes especiales de seguridad social.

2.- Ya hemos adelantado cuáles son esos dos requisitos adicionales al del cumplimiento de la edad de 55 años, no ejercer una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, y no ostentar la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Como igualmente pone de relieve nuestra precitada sentencia 'la mencionada exigencia parece contrastar con la presunción «iuris tantum» del art. 2.3 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto , conforme al que se considera que concurre la condición de trabajador por cuenta propia con obligación de encuadrarse en el RETA en quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo, pero tal presunción se destruye, y con ella la obligatoriedad del alta en el RETA, cuando se pruebe fehacientemente por el interesado que otra persona realiza las funciones de dirección del establecimiento. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza'.

Esto es, el pensionista del RETA que acredite haber dejado la explotación del negocio cediendo su dirección a un tercero, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento, y a salvo de supuestos de actuación en fraude de ley, causará baja en el mismo por aquella actividad que habría dejado de ejercer y pasará a percibir la prestación de incapacidad permanente, pero no podrá percibir el incremento del 20%.

Es clara la norma en este punto, lógica y consecuente con su finalidad, que persigue evitar situaciones en las que el pensionista venga a sustituir las rentas que anteriormente obtenía en la directa explotación del negocio, por las que pase a percibir de aquellos terceros a los que hubiere cedido su explotación.

3.- Conforme a la letra b) del art. 38.1º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , esa prohibición se aplica a los supuestos en los que el pensionista pudiere pasar a ejercer otra actividad retribuida diferente y que obligue a su inclusión en cualquier de los regímenes de seguridad social, lo que no se ha planteado en el caso de autos.

Pero abarca igualmente los casos previstos en la letra c) de ese mismo precepto legal, en los que el pensionista ostenta la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial o de una explotación agraria o marítimo-pesquera 'como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

Se niega de esta forma la incapacidad permanente total cualificada a quienes obtengan ingresos generados por la explotación de un negocio bajo cualquier título.

Y si bien es verdad que la terminología utilizada es ciertamente confusa, al pretender contraponer el concepto 'titularidad' con los de 'propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo', lo que pretende indicarse con ello, es que no puede reconocerse la incapacidad permanente total cualificada a quien de hecho viene haciendo suyos los aprovechamientos económicos derivados de un negocio.

Y así sucede cuando el titular de la actividad causa baja en el RETA, tras haberle sido reconocida la incapacidad permanente total, pero sigue percibiendo rentas u otro tipo de ingresos por el alquiler o cesión del negocio que venía explotando directamente hasta la fecha.

De hecho, lo que realmente ocurre en estos casos, es que simplemente se modifica la naturaleza y modalidad de los ingresos que venía reportándole el desempeño de la actividad, novándose, por rentas de alquiler o cesión, lo que anteriormente era fruto del personal y directo ejercicio de la explotación económica cedida.'

En el caso que examinamos, no consta la edad de la solicitante del complemento del tipo aplicable a la base reguladora, ni el cumplimiento de los demás requisitos que establece el artículo 38 del RD 2530/70, por lo que su pretensión no puede prosperar. Debemos, por ello, rechazar también este motivo del recurso.

D.- En cuanto al recálculo de las pensionesque la trabajadora tiene reconocidas. La parte recurrente invoca el artículo 163 TRLGSS, precepto previsto para el caso del reconocimiento de pensiones incompatiblespara el mismo beneficiario. No es el caso de la demandante, cuyas pensiones de incapacidad permanente han sido declaradas judicialmente compatiblespor sentencia firme. Siendo así, ninguna virtualidad tiene el precepto invocado en el recurso, ni permite hacer ningún nuevo cálculo en la cuantía de las pensiones compatibles que viene percibiendo esta trabajadora.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Estefanía, y confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, en autos 563/2021-4; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1324-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1324-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.