Sentencia SOCIAL Nº 1795/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1508/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160001523
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1508/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 118/2016
Recurrente: Tomás
Representante: FATIMA CORTES LEOTTE
Recurrido: FUNDACIÓN MÁLAGA
Representante:PABLO SALGUERO MOLINA
Sentencia Nº 1795/2017
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a dos de noviembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Tomás contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. /RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Tomás sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FUNDACIÓN MÁLAGA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de junio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.1. FUNDACIÓN MÁLAGA fue constituida en fecha 30.09.02 al amparo de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, como entidad de naturaleza jurídica fundacional sin ánimo de lucro y duración indefinida, cuyo patrimonio se haya afectado a la realización de los fines de interés general propios de la institución.

1.2. Fue inscrita en fecha 25.11.02 en el Registro de Fundaciones Privadas de carácter cultural y artístico, asociaciones y entidades análogas de Andalucía, según Orden de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía de 25.11.02. Obran en autos sus estatutos y se dan por reproducidos.

1.3. Los fines de la FUNDACIÓN MÁLAGA son la promoción y desarrollo social, cultural, deportivo e investigador de Málaga.

1.4. Para la consecución de estos fines cuenta con la captación de patrocinios públicos y privados.

1.5. El ámbito geográfico de actuación de la FUNDACIÓN MÁLAGA es la provincia de Málaga, sin perjuicio del establecimiento de relaciones puntuales con terceros de diferente ámbito territorial.

1.6. FUNDACIÓN MÁLAGA tiene como órgano de gobierno, representación y administración un Patronato del que forman parte entidades públicas y empresas privadas.

2.1. D. Tomás es abogado, en ejercicio desde 1983, y socio fundador del despacho de abogados Cortés & Martín-Almendro.

2.2. Es Máster en Dirección de Empresas Constructoras e Inmobiliarias por la Universidad Politécnica de Madrid.

2.3 . Es Máster en Dirección de Empresas 'Time Sharing' de la Cámara de Comercio de Málaga.

2.4 . Realizó un curso de Alta Dirección en Instituciones Sociales en el Instituto Internacional San Telmo.

3. Obran en autos y se dan por reproducidas actas de reuniones preparatorias y del patronato FUNDACIÓN MÁLAGA de fechas 13 de febrero de 2002 (Comisión Delegada), 25 de febrero de 2002 (Comisión Delegada), 11 de marzo de 2002 (Comisión Delegada), 2 de septiembre de 2002 (Comisión Delegada), 23 de septiembre de 2002 (Comisión Delegada), 4 de noviembre 2002, 16 de diciembre 2002, 27 de enero 2003, 17 de marzo 2003, 16 de junio 2003, 9 de septiembre 2003, 15 de diciembre 2003, 2 de febrero 2004, 24 de mayo 2004, 28 de junio 2004 (Extraordinaria), 20 de septiembre 2004, 20 de diciembre 2004, 25 de febrero 2005 (Extraordinaria), 14 de marzo 2015, 21 de junio 2015, 26 de septiembre de 2005, 19 de diciembre 2005, 20 de marzo 2006, 19 de junio 2006, 18 de septiembre 2006, 18 de diciembre 2006, 12 de marzo 2007, 18 de junio 2007, 1 de octubre 2007, 17 de diciembre 2007, 10 de marzo 2008, 16 de junio 2008, 22 de septiembre 2008, 15 de diciembre 2008, 16 de febrero 2009, 18 de mayo 2009, 14 de septiembre 2009, 23 de noviembre de 2009, 15 de febrero 2010, 10 de mayo 2010, 13 de septiembre de 2010, 8 de noviembre 2010, 14 de febrero 2011, 20 de junio 2011, 19 de septiembre 2011, 14 de noviembre de 2011, 15 de febrero 2012, 16 de mayo 2012, 19 de septiembre de 2012, 21 de noviembre 2012, 6 de marzo 2013, 12 de junio 2013, 11 de septiembre 2013, 7 de octubre 2013 (Extraordinaria), 27 de noviembre 2013, 17 de febrero 2014, 2 de junio 2014 (Extraordinaria), 15 de julio 2014, 15 de diciembre 2014, 24 de marzo de 2015 (Extraordinaria), 29 de junio 2015 (Extraordinaria), 27 de julio de 2015 y 16 de diciembre de 2015.

4.1. Obra en autos -documento 12 demandada- y se da por reproducida escritura de poder otorgada en fecha 30 de septiembre de 2002 a favor de D. Tomás para actuar en nombre y representación de la FUNDACIÓN MÁLAGA.

4.2. En reunión de fecha 22.01.16 el patronato de FUNDACIÓN MÁLAGA acuerda revocar las facultades conferidas al demandante.

4.3. Obra en autos y se da por reproducida escritura de fecha 29.01.16 por la que se eleva a público revocación del referido poder al demandante.

5. Obra en autos -documento 13 demandada- y se da por reproducido contrato ordinario de trabajo por tiempo indefinido, a tiempo completo, suscrito por D. Tomás , en calidad de apoderado de la FUNDACIÓN MÁLAGA, con él mismo, en calidad de trabajador, en fecha 3 de enero de 2003.

6. Obra en autos inscripción de D. Tomás como Director de la FUNDACIÓN MÁLAGA en el Registro de Fundaciones de Andalucía, así como de la notificación de su nombramiento al Protectorado.

7. Obra en autos -documento 15 demandada- escritura de poder para pleitos otorgada el día 3 de mayo de 2010 por D. Tomás , en calidad de apoderado de la FUNDACIÓN MÁLAGA.

8 . Obran en autos -grupo documento 16 demandada- y se dan por reproducidos diversos convenios suscritos por el demandante en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA con diferentes entidades y empresas, en ejecución de proyectos.

9 . Obran en autos -grupo documento 17 demandada- y se dan por reproducidos contrataciones laborales acordadas y firmadas por el demandante en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA.

10 . Obran en autos -grupo documento 18 demandada- extinción de contrato de trabajo y despido acordados y realizados por el demandante en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA.

11 . Obran en autos -grupo documento 19 demandada- y se dan por reproducidos diversos contratos bancarios (depósito, cuenta corriente y otros) acordados y firmados por el demandante en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA.

12 . Obran en autos -documentos 21 a 27 demandada- diversos escritos de solicitudes y comunicaciones emitidas por el demandante a diversos organismos públicos en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA.

13 . El salario bruto mensual último del demandante asciende a la cantidad de 6.973'18 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

14 . En fecha 22.11.02 el demandante contrata con la entidad La Caixa, en nombre y representación de la demandada, tarjeta de crédito a su propio nombre, habiendo hecho uso de la misma para el abono de gastos de viaje y representación derivados de su gestión. Obra copia en autos -documento 3 demandada- y se da por reproducida.

15 . El demandante prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en Plaza de la Constitución, 2, 2º D, de Málaga.

16 . El demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

17 . En fecha 17.12.15 y desde dirección de email de la demandada se remite al demandante correo electrónico firmado por Dª. Felisa con 'cálculo actualizado de la indemnización por despido' del demandante.

Obra en autos -documento 1 demandante-y se da por reproducido.

18 . En fecha 23.12.15 y desde dirección de email de D. Jaime se remite a 'Fundación Málaga. Dánae', con CC para el demandante, correo electrónico con borrador de acta de reunión celebrada el 16.12.15. Obra en autos -documento 2 demandante- y se da por reproducido.

19 . En fecha 28.12.15 y desde la dirección de email DIRECCION000 se remite correo electrónico al demandante. Obra en autos -documento 3 demandante- y se da por reproducido.

20 . Interpuesta una primera papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 19.01.16, se celebró el acto el día 02.02.16, sin efecto.

21 . En fecha 29.01.16 y mediante carta la demandada comunica al demandante 'el desistimiento de su relación especial de cargo directivo'. Obra en autos dicha carta y se da por reproducida.

22 . Obra en autos y se da por reproducida resolución de TGSS por la que se reconoce la baja en el Régimen General de la Seguridad Social del demandante como trabajador de FUNDACIÓN MÁLAGA, con efectos 29.01.16.

23 . Obra en autos y se da por reproducida nómina del demandante correspondiente a enero (días 1 a 29) 2016.

24 . Interpuesta una segunda papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 09.02.16, se celebró el acto el día 24.02.16, sin avenencia.

25 . La primera demanda por despido se presentó el día 04.02.16, correspondiendo por reparto a este Juzgado de lo Social.

26 . La segunda demanda por despido se presentó el día 01.03.16, correspondiendo por reparto al Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga.

27 . Se acordó acumulación de ambos procedimientos mediante auto de fecha 13.09.16.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el cese acordado por la empresa demandada FUNDACIÓN MÁLAGA, que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída el válido desistimiento empresarial de una relación laboral de carácter especial de alta dirección y no despido en una relación laboral común.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo, en catorce apartados, por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de la Ley Procesal Laboral , y un motivo de censura jurídica en cinco apartados en el que interesa el examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe, en el 15 el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 56 ET y 1281 y 1289 Código Civil y doctrina judicial que cita, en el 16 el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 56 ET, actos propios y prueba por presunciones , y 385 y 386 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y doctrina judicial que cita, en el 17 los arts 1281 y ss Código Civil y 1 Real Decreto 1382/85 y doctrina judicial que cita y Real Decreto legislativo 2/15, en el 18 que ciertamente duplica con numero 17 los arts 1281 y ss Código Civil , 24 de la Constitución española, prueba de presunciones y 375 y 376 LEC y doctrina judicial que cita, en el 19 que ciertamente da numero 18 los arts 1281 y ss Código Civil , 24 de la Constitución española y error en la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas por ser relación laboral ordinaria, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas por no revestir las formalidades exigidas, con condena en costas.



TERCERO.- En el primer motivo del Recurso de Suplicación que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente, en catorce apartados, la modificación de los ordinales 1.1, 1.6, 3, 4.1, 5, 5, 6, 8, 11, 14, 15, 17, 18, 19, 21, y 22 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone las que se dan por reproducidas, y en base a la documental que cita y manteniendo que la relación laboral mantenida es ordinaria y en todo caso el cese no reviste las formalidades exigidas.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Adjetiva Social pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión de los hechos probados no puede prosperar pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida para resolver cuestión litigiosa y carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, dado que ya se recoge en la sentencia recurrida de forma suficiente el contenido del contrato de trabajo y de los poderes otorgados al actor, aludiendo en todos los casos a la documental pertinente y a que se dan por reproducidos todos los documentos actas, poderes contratos y demás documental que el magistrado de instancia analiza y valora en los Fundamentos de derecho de forma no desvirtuada por la parte recurrente, y no queda desvirtuada dicha valoración por las alegaciones que la parte recurrente realiza, que pretende con sus alegaciones una construcción de los hechos probados y una valoración de la prueba practicada subjetiva del impugnante que no se sobrepone ni puede a la del juez a quo ni a la realidad constatada como resultado de la la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo del ejercicio efectivo por el actor de los amplios poderes y funciones en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA y como Director de la misma que constan en los hechos probados 3 a 15 de la sentencia recurrida, incluso interviniendo en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA y como Director de la misma en su popio contrato de trabajo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- La parte recurrente pretende en el Recurso de Suplicación que se declare que la relación laboral que une a las partes es laboral común y no relación laboral de carácter especial de alta dirección, y consecuentemente que el cese debe ser considerado como despido improcedente con todas sus consecuencias legalesy subsidiariamente el cese no reviste las formalidades exigidas.

Por ello, la cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, se concreta a determinar la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes si es de carácter común como reclama la parte recurrente, o más bien se integra dentro de la relación laboral de carácter especial de alta dirección como declara la sentencia recurrida y maniene la parte recurrida, y por ende la naturaleza jurídica y efectos de la decisión extintiva acordada.

Como declara, entre otras, la Sentencia de la Sala nº 2516/06 de 30-10-06 en Recurso de Suplicación nº 1942/2006 los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia del nomen iuris o de la calificación jurídica que le asignen las partes, por lo que la determinación de la naturaleza laboral, contencioso-administrativa o civil-mercantil, o de la laboral común o especial, de la relación representa materia que escapa a la libre disposición de los litigantes, ya que se trata de una labor que ha de verificarse sobre el contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que legalmente definan y delimiten una singular figura contractual, por lo que debe prevalecer siempre el auténtico carácter jurídico, en lo personal y en lo funcional, exteriorizado en los actos desarrollados por los interesados en su efectiva ejecución, pues como dice la Sentencia de la Sala nº 156/2.003 de 30-1-03 en Recurso de Suplicación nº 1.992/2.002 como ocurre en el ámbito general de los contratación, y como los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, las partes no son dueñas ni tienen el dominio de los contratos y su naturaleza, ni son libres de calificar los contratos, ni de acudir a una u otra modalidad contractual a su arbitrio o elección, y menos a su antojo o conveniencia, y menos aún de alterar la naturaleza y contenido de los contratos, y ello pese a la cualidad técnica que puedan poseer las partes, pues aunque alguna de ellas sea letrado o goce de cualidades o conocimientos jurídicos ello no supone que posean el dominio ni el control de la naturaleza los contratos, pues corresponde en todo caso la calificación de los contratos a los Tribunales de acuerdo con el contenido real de las prestaciones de los mismos; en este sentido la parte recurrente insiste en la valoración necesaria y esencial de la prueba testifical, cuyo interrogatorio transcribe, pero es que como se ha dicho la calificación corresponde a los tribunales y no a las consideraciones o afirmaciones que pueda hacer el testigo ni a lo que éste crea o entienda ni tampoco a lo que las partes en este caso la parte recurrente afirme, sino que en todo caso la calificación corresponde al juez en base a la valoración de la prueba practicada como ha hecho en la sentencia recurrida la magistrada de instancia.

Con arreglo al art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto 1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, caracterizándose esta relación especial por el otorgamiento al trabajador alto cargo de amplios poderes para gestionar la sociedad que pueden entenderse inherentes a la titularidad jurídica de la empresa sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la empresa o de los órganos superiores de gobierno y administración.



QUINTO.- En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva como razona de forma ponderada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho con argumentos sólidos que la Sala comparte en orden a entender que reciben una respuesta correcta y ponderada a la acción ejercitada, pues efectivamente es acertada y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial la decisión del magistrado de instancia de entender que al declarar se trata de un desistimiento empresarial de una relación laboral de carácter especial de alta dirección y no despido en una relación laboral común.

Así, del inalterado relato histórico, al fracasar la revisión de los hechos probados interesada, se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, las siguientes: 1.- el actor es abogado, en ejercicio desde 1983, y socio fundador del despacho de abogados Cortés & Martín-Almendro.

2.- Obran en autos y se dan por reproducidas actas de reuniones preparatorias y del patronato FUNDACIÓN MÁLAGA que se reseñan.

3.- Igualmente en los hechos probados se dan por reproducidos diversos documentos sobre otorgamiento y revocación de poderes, funciones y actuaciones del actor en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA.

Y en los Fundamentos de Derecho el magistrado de instancia razona y fundamenta ampliamente sobre la naturaleza de la relación laboral mantenida, y llega a la conclusión por todos los indicados razonamientos que la calificación de la relación laboral concertada entre las partes es una relación laboral especial de alta dirección, por lo que el actor carece de acción por despido, habiéndose producido la extinción del contrato por desistimiento del empresario conforme al art. 11.1 RD 1382/1985 de 1 de agosto , y así se razona que 'Llevado esto al presente caso, y atendiendo a las meras formalidades, podemos constatar que la voluntad aparente de las partes, expresada por escrito, es la de celebrar un contrato de trabajo ordinario de duración indefinida. Sin embargo, hay determinadas circunstancias que concurren en el presente caso y que no podemos pasar por alto. La primera de ellas, la de que en dicho negocio apareciera la empleadora representada precisamente por el propio trabajador al que se contrata. Es significativo, a este respecto, que no existe antecedente documental alguno revelador de que por parte de la titularidad de la empresa se autorizase al demandante a suscribir dicho contrato. Tampoco consta que en algún momento, posterior a su suscripción, se diese noticia formal de su existencia a dicha titularidad. Establecido que, desde el punto de vista formal, ninguna base existe para negar que estamos en presencia de una relación laboral de alta dirección, debemos examinar ahora si, en su desenvolvimiento efectivo, esto es, soslayando la exigencia legal de documentación formal, la prestación de servicios del demandante se ha realizado en los términos indicados en el artículo 1 ET o en los del artículo 1.Dos del RD 1382/1985, de 1 de agosto . Dado que no existe un contrato escrito y documentado de alta dirección, es el demandado el que debe soportar la carga probatoria, y a criterio del juzgador el demandado ha conseguido acreditar que estamos ante un contrato laboral de tal naturaleza; ello porque, con respecto a todos y cada uno de los elementos que caracterizan dicha figura, ha acreditado su concurrencia en el desenvolvimiento de la relación laboral a lo largo del tiempo...', '...En el caso del demandante, de los actos previos y posteriores a su contratación se desprende la existencia de ese vínculo de intensa confianza mutua con la empleadora así como la influencia determinante de sus condiciones personales y profesionales a la hora de que fuera contratado. No se acredita un proceso de selección conforme a criterios objetivos, más allá de una búsqueda informal de un candidato con perfil idóneo a los fines de la Fundación. Son reveladoras a este respecto las actas donde se trata la cuestión. Así, en la de 13.02.02 -documento 6 demandada- se trata el tema del llamado 'proceso de selección del Gerente', pero ya se mencionan dos candidatos, que no se mencionan por sus nombres, se analiza el perfil en cuanto a requerimientos, competencias y funciones (sin reflejo detallado en acta de cuáles sean éstas) y queda abierto el tema. En la siguiente reunión de 25.02.02 se acuerda ya directamente, sin trámite intermedio conocido, que sea el demandante el que, en calidad de Director Gerente a tiempo completo, inicialmente sin emolumentos, empiece a trabajar para la FUNDACIÓN MÁLAGA, siendo su cometido principal, según se expresa, 'la captación de socios para la Fundación'. En la siguiente reunión de 11.03.02 el demandante interviene ya exponiendo posibles proyectos, parece que de su propia autoría, y manifiestando su plena disponibilidad para dedicarse 'prácticamente en exclusiva' e, 'inicialmente, sin emolumentos', a FUNDACIÓN MÁLAGA...', y asimismo el magistrado de instancia analiza los poderes ostentados por el actor afirmando que '...Obra en autos -documento nº 12 de la demandada- escritura de poder otorgado en favor del demandante el día 30.09.02 por el Presidente del Patronato de la demandada, en cuya virtud se le facultad para realizar en nombre y representación de la Fundación todo tipo de actos en el ámbito interno y externo, con particular referencia a actos de administración, obligacionales, bancarios y financieros, mercantiles, de representación y otros, incluso los no específicamente enunciados.

Es cierto que los referidos poderes no fueron inscritos, al objetarse falta de acuerdo expreso del patronato en tal sentido, conforme exige Ley de Fundaciones, pero ello no es óbice para que quede clara y manifiesta la voluntad del empleador, manifestada ante notario por el propio presidente del patronato. De hecho, a lo largo del tiempo de vigencia del vínculo laboral el demandante ha actuado y así se ha visto reconocido por sus interlocutores como representante de la demandada en numerosos actos y negocios jurídicos...', como en el apartado c) concluye el magistrado de instancia que el actor 'efectivamente ha hecho ejercicio de ellos'.

Por la parte recurrente se mantiene que las funciones verdaderamente realizadas no eran propias de relación laboral de alta dirección y que en el ejercicio de sus funciones no gozaba de autonomía, ni de poderes ni de responsabilidad de ningún tipo, lo que desnaturaliza la relación laboral como relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, y a ello se opone la parte recurrida.



SEXTO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y, teniendo en cuenta y valorando las circunstancias fácticas concurrentes expuestas, la Sala llega a la conclusión de que la relación laboral mantenida por las partes debe calificarse como relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, como acertadamente realiza la sentencia recurrida, pues las notas de esta relación laboral especial aparecen en la prestación de servicios del actor toda vez que, como se recoge en los hechos probados y en los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, al actor fue contratado por FUNDACIÓN MÁLAGA y se le atribuyó el contenido propio de dicha figura concediéndole la empresa demandada los poderes amplios y necesarios para el ejercicio de sus funciones que igualmente se reproducen en los hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y los ejerció efectivamente, por lo que dicha prestación de servicios se ha efectuado en virtud de un contrato de trabajo de Alta Dirección, a jornada completa, conforme el cual se contrata al actor, y a esta calificación no obsta, ni queda por ello desnaturalizada, por las circunstancias alegadas de la parte recurrente, que no ha desvirtuado la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, ni el defecto de forma en su contratación como tal, pues el actor gozaba de facultades inherentes a la titularidad dominical de la empresa y actuaba en su nombre con autonomía y responsabilidad a expensas de la autorización o supervisión de los órganos de gobierno de la empresa demandada, de forma no desvirtuada por la parte recurrente pues las alegaciones de la parte recurrente como se ha dicho no se sobreponen a a la realidad constatada como resultado de la la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo del ejercicio efectivo por el actor de los amplios poderes y funciones en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA y como Director de la misma que constan en los hechos probados 3 a 15 de la sentencia recurrida, incluso interviniendo en nombre y representación de FUNDACIÓN MÁLAGA y como Director de la misma en su popio contrato de trabajo.

En consecuencia, y por ello ha de concluirse que las partes estaban vinculadas por relación laboral de carácter especial de alta dirección y de forma consustancial a la naturaleza de cargo de confianza que dicho puesto de trabajo presenta la decisión del cese es discrecional para la demandada, y constituye un desistimiento empresarial de una relación laboral de carácter especial de alta dirección y no despido en una relación laboral común.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso en este punto.

SÉPTIMO.- Igual suerte desfavorable merece la petición subsidiaria de despido improcedente con las consecuencias derivadas por no revestir el cese las formalidades exigidas, lo que ha recibido respuesta en la sentencia recurrida, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, en el sentido de que carecen de consistencia las denuncias del demandante acerca de eventuales defectos de forma de la comunicación empresarial, puesto que la misma se ajusta en todo a la formalidad debida para la vía del desistimiento. Como carece igualmente de trascendencia la eventual falta de legitimación del firmante de la carta cuando es obvio y notorio que la decisión ha sido asumida íntegramente por la demandada.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso en este puntocon confirmación de la sentencia OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Tomás , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Málaga de fecha 6 de junio de 2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Tomás contra FUNDACIÓN MÁLAGA sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.