Sentencia SOCIAL Nº 1796/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1281/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 1796/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de julio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1281/16, interpuesto por Dª Rosariocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 1 de febrero de 2016, en Autos núm. 1257/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Rosario en reclamación de DESPIDO, contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTEDLT) de LA ZUBIA, DILAR Y GUEJAR SIERRA , AYUNTAMIENTO DE DILAR, AYUNTAMIENTO DE GÜEJAR SIERRA y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda promovida por Doña Rosario contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTEDLT) de LA ZUBIA, DILAR Y GUEJAR SIERRA y contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO declaro la nulidad del despido de la actora de fecha de 30 de septiembre de 2012 y condeno a los citados demandados de forma solidaria a la inmediata readmisión de las mismas su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que disfrutaban antes del cese y al abono de los salarios de tramitación que legalmente les correspondan desde la fecha del despido (30-9-2012) hasta la efectiva readmisión. Se absuelve a los AYUNTAMIENTOS DE LA ZUBIA, DILAR Y GUEJAR SIERRA, de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: La actora Doña Rosario con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando servicios para el CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTEDLT) de LA ZUBIA desde el 12 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de Técnico Superior y percibiendo un salario día de 73,35 euros incluidos incentivos.

SEGUNDO: El CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTEDLT) de LA ZUBIA (Granada) es una entidad integrada por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y por los AYUNTAMIENTOS DE LA ZUBIA, DILAR Y GUEJAR SIERRA. El citado Consorcio mediante carta de fecha 27 de septiembre de 2012 comunica a la actora su cese con efectos de 30 de septiembre de 2012 basado en causas objetivas de los arts 52 e ) y c) del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO: La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dicta sentencia en fecha de 18 de febrero de 2014 dicta sentencia resolviendo recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 22 de julio de 2013 que resuelve las cuestión relativa a la responsabilidad de los Ayuntamientos sin ser rectificada por aquella, estableciendo esta última lo siguiente: ' Respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario de los Ayuntamientos que lo integran, como ya hemos dichos los Consorcios UTEDLT demandados son corporaciones de derecho público que forman parte del sector público ex art 3.1 b) de la Ley de Contratos del Sector Público , con personalidad jurídica e independiente de las entidades que lo conforman, ex art 110 del Real Decreto Legislativo 781 / 86 de 18 de abril EDL 1986/ 10119 por el que se aprueba el Texto Refundido en materia de Régimen Local en relación con el art 6.7 de la Ley 30 / 1992 de RJAPAC EDL 1992 / 17271, arts 2 y 41 de sus Estatutos, art 3.1 e) de la Ley 30 / 2007 de 30 de abril y art 12 de la Ley 9 / 2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía EDL 2007 / 175033. El Servicio Andaluz de Empleo junto a las entidades locales consorciadas son parte de cada consorcio, componiendo su Consejo Rector, pero conforme a los preceptos citados son dichas corporaciones de derecho público la única titular de sus relaciones jurídicas. No pudiendo controvertirse en empleador de los trabajadores a los Ayuntamientos consorciados, la parte alícuota de financiación que aportasen a cada uno de los Consorcios no les convierte en empleadores siendo además quien les retribuye el Consorcio del que forman parte'

CUARTO: La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha de 24 de marzo de 2015, Recurso de Casación 118/2013 que revocaba otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 12 de febrero de 2013, dictada en proceso de despido colectivo seguido a instancia de de la representación del Comité de Empresa de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT) de Granada y en dicha sentencia se acuerda la declaración de nulidad de la decisión extintiva colectiva y el derecho de los trabajadores afectados a la inmediata readmisión a su puesto de trabajo estableciendo una condena solidaria para los consorcios UTEDLT y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO.

QUINTO: La actora interponen reclamación administrativa previa que agota y demanda judicial en fecha de 29 de noviembre de 2012.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Rosario, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los AYUNTAMIENTOS DE , DILAR Y GÜEJAR SIERRA . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal primero, a fin de que en el mismo se haga constar que 'comenzó a trabajar el 18.6.2001 como Agente de Empleo y Desarrollo Local, para el Consorcio Sierra Nevada, continuó prestando servicios para el Consorcio de la UTE de la Zubia desde el 12 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de Técnico Superior y percibiendo un salario día d 73,35 euros incluidos incentivos.

Se invocan al efecto la propia demanda, los sucesivos contratos suscritos en su día con ambos Consorcios y vida laboral del recurrente y se añade, que además del claro carácter del fraude de tales contrataciones concurre una unidad temporal y de vínculo contractual, habiéndose allanado además la demandada principal que es la que va a asumir la nulidad del despido.

Y la revisión así articulada no puede ser aceptad,a pues contiene como se desprende de los propios argumentos desplegados en su justificación, una consideración jurídica predeterminante del fallo, cual es que concurre en el supuesto de litis además de un claro fraude de ley en su contratación una unidad esencial del vínculo que se concretaría en el término 'continuó' que vincularía la inicial prestación servicial para el Consorcio Sierra Nevada con el de la Zubia, además de por lo que se razonará en los motivos de censura jurídica.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS tras un enunciado general denunciando Antigüedad inadecuada e incorrecta la reconocida en Sentencia. Subrogación empresarial ex 44 ET. Fraude de Ley en la Sucesión temporal de contratos. Unidad de Vinculo Contractual y STS 15.5.2015 y art. 15.5 EET y reiterar que la realidad era la de una contratación indefinida por operar la ley vigente añade, que ello se corrobora con la propia documental obrante a los folios 39 a 41 de la que se desprende que el empresario originario Consorcio de S. Nevada al disolverse asume o deriva responsabilidad a los Ayuntamientos integrantes Dilar y Güejar Sierra, sucesión por tanto que opera por disposición legal y reconocimiento expreso. En segundo lugar sostiene la unidad esencial del vínculo con invocación de la STS 15.5.2015 y las que cita, lo que le lleva a concluir, que su antigüedad habrá de ser la de 18.6.2001 cuando comenzó a prestar servicios para el Consorcio Sierra Nevada.

Y al respecto, la invocada jurisprudencia de la que efectúa resumen STS 15.5.2015 entre otras declara efectivamente 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001). Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'.

El problema es que en el presente supuesto, la unidad esencial del vínculo para que dicha doctrina jurisprudencial pueda ser aplicada no concurre, pues como pone de relieve la sentencia recurrida y se desprende de su propia normativa de aplicación que refiere en base incluso a lo estimado por esta Sala en alguno de sus pronunciamientos, el SAE junto con las entidades locales consorciadas son parte de cada consorcio, componiendo su Consejo Rector, pero conforme a los preceptos citados, son dichas corporaciones de derecho público la única titular de sus relaciones jurídicas y ello por cuanto se razonaba efectivamente en S 22.7.2013 '... los Consorcios UTEDLT demandados son corporaciones de derecho publico que forman parte del sector publico ex articulo 3.1 b) de la Ley de Contratos del Sector Publico , con personalidad jurídica e independiente de las entidades que la conforman, ex articulo 110 del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido en materia de Régimen Local, en relación con el articulo 6.7 de la Ley 30/1992 de RJAPAC, artículos 2 y 41 de sus Estatutos , articulo 3.1 e) de la Ley 30/2007 de 30 de abril y articulo 12 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía .El Servicio Andaluz de Empleo junto a las entidades locales consorciadas son parte de cada consorcio, componiendo su Consejo Rector, pero conforme a los preceptos citados son dichas corporaciones de derecho publico la única titular de sus relaciones jurídicas. No pudiendo convertir en empleador de los trabajadores a los ayuntamientos consorciados, la parte alícuota de financiación que aportasen a cada uno de los Consorcios, no les convierte en empleadores siendo además quien les retribuye el Consorcio del que forman parte'. No postulándose a los efectos ahora debatidos, la sucesión como empleadores al tiempo de ser cesado, de los ayuntamientos que integran el Consorcio como consecuencia de su disolución y cese de la ahora recurrente, como se examinará en el otro motivo de censura jurídica. Sobre una sucesión, que debió operar ex legis y no se hizo por las razones que en su día llevó al Alto Tribunal a considerar nulo el cese de los trabajadores de dichos consorcios efectuado en 2012 por concurrir fraude de ley con desviación de poder, sino de la sucesión en su relación de dos consorcios distintos para los que ha prestado servicios sucesivamente la hoy actora, que como se ha dejado expuesto tienen personalidad jurídica propia e independiente cada uno de ellos, por lo que ninguna unidad esencial del vínculo se puede pretender, tras el cese en su prestación servicial para el Consorcio S. Nevada en el año 2005 y su contratación aunque lo fuera al día siguiente, por el Consorcio La Zubia en la que al final ha sido cesada y de cuyo cese, trae causa la presente litis al tratarse de dos relaciones diferentes y por lo que aun cuando hubiera haber concurrido fraude en aquella por corresponder la naturaleza de sus servicios a necesidades habituales y permanentes no temporales , como opone la recurrida en su impugnación, al día de hoy cualquier acción de ella derivada estaría caducada.

TERCERO: Con el mismo amparo procedimental en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción de la doctrina del TS y del TSJA en las sentencias que refiere por cuanto considera debió hacerse extensiva la responsabilidad a todos los codemandados incluidos los Ayuntamientos. Oponiéndose la recurrida negando su condición de empleadora de la recurrente y al no haber sido parte en el procedimiento de despido colectivo.

Infracciones las ahora denunciadas que sí deben ser apreciadas, pues como razonaba esta Sala además de en los pronunciamientos que invoca la recurrente, entre las más recientes al resolver recurso de suplicación 2236/15 frente igualmente al Consorcio ahora codemandado si bien en reclamación de incentivos, haciéndose eco de lo señalado al resolver el recurso 2458/14 lo siguiente '...Se debe precisar que la STS de 18-02-2014 que se invoca por la Consejería y Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía, no extiende su condena solidaria, por los argumentos que expone en el fundamento noveno, ya que 'no aparece dato alguno en la sentencia impugnada, ni en el recurso se contiene motivo alguno al respecto, que declare que el SAE es empleador de los trabajadores de la UTEDLS o que por alguna otra causa tiene responsabilidad directa en el abono del complemento reclamado, constando únicamente que dichos organismos están promovidos y participados por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, a través del Servicio Andaluz de Empleo, y por Entidades Locales, contando con una plantilla de personal cuyos gastos se han venido financiando con cargo a subvenciones regladas concedidas anualmente por el SAE.'

CUARTO:Sin embargo, en el presente recurso sí se contiene específico motivo sobre la petición de condena solidaria, y además, en los presentes e inmodificados hechos probados quinto y especialmente el noveno de la sentencia de instancia, sí existen datos, por lo que queda expresamente declarado que el Programa de los Consorcios UTEDLT se ha venido financiando con fondos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que anualmente se transferían a las Comunidades Autónomas con competencia en la gestión de las políticas activas de empleo, en particular, el programa de ALPEs.

Dicha afirmación valorativa deviene por el traspaso que la Administración General del Estado efectuó a la Comunidad Autónoma de Andalucía de las funciones que, en materia de trabajo, empleo y formación venía realizando el Instituto Nacional de Empleo (mediante RD 467/2003), al publicarse la Orden de 21 de enero de 2004, por la que se establecían las bases para la concesión de ayudas públicas para, entre otros entes u organismos, a los denominados Consorcios UTEDLT (BOJA de 3-02- 2004).

Mediante dicha orden, se integraron las distintas ayudas que en el ámbito de la promoción del desarrollo local venían siendo gestionadas por la Administración General del Estado, a través de la Orden TAS de 15 de julio de 1999. La financiación así planteada era consecuencia de la naturaleza y estructura de los Consorcios, ya que estos, por sí mismos, no generaban ingresos directos para sí mismos, es decir, para el propio Consorcio.

Los indicados Consorcios se financiaban con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la mencionada orden de 21 de enero de 2004, modificada (artículo 30) por la Orden de 23-10- 2007 (BOJA nº 226 de 16-11-2007) y por la Orden de 17-07-2008 (BOJA nº 148 de 25-07-2008). Y en cuyo artículo 11.1, se establecía que el Servicio Andaluz de Empleo financiaría el 100% de los gastos de personal de la estructura básica (es decir a los directores de las UTEDLT) y hasta el 80% (municipios de hasta 5.000 habitantes), del 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o del 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (es decir, a los Agentes Locales de Promoción de Empleo, conocidos con las siglas ALPEÂ?S) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, correspondería a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizaban sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6, 9 a 11 de la referida Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-01-2004).

QUINTO:Como dice la mencionada Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecían las bases de concesión de ayudas públicas para, entre otros, a los Consorcios UTEDLT: 'en la creación del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) mediante la Ley 4/2002, de 16 de diciembre, se asigna a éste la función de la promoción y el desarrollo del empleo local. De esta manera, las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico se concretan en instrumentos destinados, dentro del servicio público de empleo, a la animación de la oferta de empleo, tanto por su apoyo al crecimiento empresarial y a iniciativas emprendedoras de personas desempleadas, como por su capacidad de acercar a las empresas los servicios que para ellas ponga en marcha el Servicio Andaluz de Empleo. El carácter de estas Unidades, como instrumentos especializados en la atención a empresas usuarias de los servicios de empleo, representa uno de los elementos más innovadores del SAE, y contribuirán notablemente al ajuste y acercamiento de la demanda y oferta de empleo'.

Es decir, los Consorcios han sido unidades instrumentales de desarrollo local para cumplir uno de los específicos fines que por Ley 4/2002, de 16 de diciembre, tenía encomendado el Servicio Andaluz de Empleo, lo que a su vez implicaba que la mayor participación en la financiación de aquellos Consorcios, lo soportase el SAE.

A mayor abundamiento, no sólo los razonamientos expuestos determinan la condena solidaria, sino que incluso la financiación de los Consorcios, tenían otros canales complementarios, además de los ya expresados.

La Disposición Adicional Única, de la indicada Orden de 21 de enero de 2004, sin distinción alguna entre directores y agentes, establecía que:

'Como complemento y apoyo a la labor desarrollada por los Consorcios, y al margen de las ayudas especificadas en la presente Orden, el Servicio Andaluz de Empleo destinará recursos para el desarrollo de medidas relacionadas con la planificación, seguimiento y evaluación de las UTEDLTs, así como la creación de los instrumentos y acciones de apoyo para mejor funcionamiento de las mismas.'

Por ello, la mencionada Orden de 17-07-2008 modificó, entre otros, el artículo 6 apartado 4 de la Orden de 21 de enero del 2004, asumiendo la 'financiación de los incentivos', hasta en un 12 % de la 'masa salarial bruta del conjunto de todo el personal de cada consorcio', es decir, incluyendo a directores y agentes de empleo. En concreto se decía:

'Uno. Se modifica el apartado 4 del artículo 6, que queda redactado en los siguientes términos:

«Asimismo, se financiarán los importes resultantes de la consecución de los objetivos recogidos en los Contratos Programas suscritos entre la Consejería de Empleo o el Servicio Andaluz de Empleo y los Consorcios de las UTEDLT referentes al ejercicio anterior, con un máximo del 12% sobre la masa salarial bruta del conjunto del personal de cada Consorcio.»'

Para dicho concepto salarial (financiación de los incentivos), no existían distingos entre categorías de trabajadores (directores o agentes de empleo), ni de reparto proporcional de financiación por el número de habitantes de los Ayuntamiento que se comprendían en cada consorcio. Por lo que donde la norma no distingue, no cabe efectuar distinciones alguna, máxime si se atiende a la claridad y literalidad de los términos empleados ( artículo 3.1 CC), lo que implicaba que la financiación del indicado concepto, en definitiva, corría de cuenta del SAE.

SEXTO:Atendiendo a las directrices que se expresaban en el fundamento noveno de la mencionada STS de 18-02- 2014, los razonamientos jurídicos expuestos en relación al presente recurso, junto con los fundamentos contenidos en la reiterada STS de fecha 17-02-2014 y los especificados en los puntos 59 a 70 de los contenidos en las sentencias de esta Sala de Granada, de fecha 5-06-2014 (Rec. 526/2014) y de fecha 11-02-2015 (Rec 2612/2014 fundamento cuarto), que en aras a la brevedad se dan por reproducidos, sustentan el éxito parcial del recurso formulado, en los términos que a continuación se exponen...'.

SEPTIMO:Ciertamente aun cuando en estos pronunciamientos de la Sala no se condenaba a las entidades locales, bien por no haber sido siquiera demandadas o bien por no interesarse en el recurso. Los argumentos desplegados para hacer extensivo al resto de codemandados la condena ahora expresamente interesada tras haber sido parte en la litis igualmente el meritado Ayuntamiento, resultan de plena aplicación en orden a justificar igualmente su condena, dado que además conforme al meritado pronunciamiento del Alto Tribunal fueron partícipes en el fraude que aprecia .

Efectivamente, como al respecto razonaba igualmente la Sentencia de 11.3.2015 al resolver su recurso 2783/14 que ha devenido firme al igual que la antes transcrita parcialmente, '...

El Alto Tribunal, revocando nuestra Sentencia, concluye (STS 17.2.2014) que la decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo pretendió en realidad eludir toda la normativa autonómica que prescribía la obligada integración y subrogación del personal de los Consorcios UTEDLT en el SAE desde la fecha en que se acuerde la disolución o extinción de los Consorcios.

Aprecia el Tribunal Supremo como 'expresiva de una incuestionable voluntad política sobre la necesaria -e inminente- desaparición de los Consorcios y de la correlativa integración de su personal en el SAE, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 27/Julio/2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía [BOJA nº 147 de 28/07/2010], había ya dispuesto la «extinción por una comisión liquidadora de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico. El resultante de tal liquidación será objeto de traspaso, en los términos que se fijen por la citada comisión liquidadora y con carácter preferente al Servicio Andaluz de Empleo, para su aplicación a fines y servicios de las políticas activas de empleo, y con carácter secundario, a las administraciones locales de ámbito territorial para su aplicación a fines y servicios de desarrollo local». Decisión recogida -también- en el apartado 20.9 de la Resolución de 12/Marzo/2013 [BOJA 64, de 04/Abril/2013], de la Cámara de Cuentas de Andalucía, por la que se ordena la publicación del Informe de Fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2011'.

Concluye el Tribunal Supremo en su Sentencia, que existió fraude de ley y desviación de poder en la decisión de despedir a todos los trabajadores de los Consorcios UTEDLT con la única finalidad de evitar la normativa autonómica que disponía la obligada integración de esos trabajadores en el SAE, por lo que el Tribunal Supremo acuerda la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos de 1.10.2012 y el derecho de los trabajadores integrantes del Consorcio UTEDLT de Sierra Morena a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria de todos los que fueron demandados en la demanda de despido colectivo. Dice exactamente el Tribunal Supremo '... de quienes han participado de una forma u otra en el fraude de ley que hemos entendido acreditado y que resultan ser todos y cada uno de los demandados'. Y ello tras razonar: '...Todos estos datos nos llevan a la convicción de que efectivamente sí concurrió el fraude que se imputa, con desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas demandadas, siguiendo un razonamiento que no ofrece excesiva complejidad: a) los Consorcios UTEDLT podían disolverse por exclusiva voluntad de sus Entes locales integrantes [art. 49 de los Estatutos] sin que esto les comportase coste alguno, puesto que por disposición legal autonómica esa extinción supondría que los trabajadores se integrasen en el SAE sin solución de continuidad, de forma que los Ayuntamientos -los Consorcios habían agotado la subvención autonómica- no habrían de satisfacer indemnización alguna; b) pese a ello, las UTEDLT optan por la salida que les iba a producir perjuicio económico [despedir colectivamente, indemnizando] y que a la vez sacrificaba la estabilidad laboral de los trabajadores [impidiendo la subrogación empresarial que atribuía al SAE la legislación autonómica; c) carece de todo sentido no proceder a la disolución de los Consorcios cuanto la inexistencia de personal conlleva que pudieran acometerse -¿por quién?- las funciones que tienen atribuidas en el art. 5 de sus Estatutos; d) es altamente significativo -en orden a la prueba de presunciones- que la decisión de despedir a todos los trabajadores y no la de disolver las UTEDLT [económicamente beneficiosa para la empresa, legalmente prevista y protectora de los derechos laborales] se tome bajo la Presidencia -tanto del propio Consorcio como de su Consejo Rector- del Delegado Provincial de Empleo y que se haga de forma simultánea por todos los Consorcios, hasta el punto que la primera reunión del periodo de consultas se produzca conjuntamente para todos ellos, pese a que cada UTEDLT está dotada de personalidad jurídica y había iniciado independientemente su expediente de despido colectivo; e) como tampoco es dato neutro -a los efectos de que tratamos- que después de que los Ayuntamientos integrantes del Consorcio hubiesen asumido aparentemente -con su decisión de despedir- afrontar un cuantioso gasto por las obligadas indemnizaciones [la UTEDLT como tal ya no disponían de financiación alguna], que la Junta de Andalucía les conceda una subvención excepcional [5.846.298,62€] precisamente para atender en su integridad el pago de las indemnizaciones; y f) también la consecuente intencionalidad fraudulenta -despedir para así disolver sin que se produjese la subrogación legalmente establecida- se evidencia en las comunicaciones que sobre la decisión extintiva fueron enviadas individualmente a cada uno de los trabajadores afectados y en las que de manera inequívoca se presenta la extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente'.

Decide además el Tribunal Supremo en esta Sentencia de 17.02.2014 esta condena solidaria (incluidos los Ayuntamientos), pese a que fueron absueltos en instancia por esta Sala y pese a que no se recurrió expresamente en casación la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva. Razona al respecto el Tribunal Supremo: 'condena [solidaria] en manera alguna obstada -para los absueltos por falta de legitimación pasiva- por el hecho de que no se hubiese recurrido expresamente la estimación de la correspondiente excepción, pues como reiteradamente ha indicado la Sala, en fase de recurso se produce incongruencia omisiva cuando no se revisa un pronunciamiento que es consecuencia lógica de la estimación del recurso ( SSTS 10/05/94 -rcud 1128/93-; 19/12/97 -rcud 1422/97-; 20/07/99 -rcud 3482/98; 13/10/99 -rcud 3001/98-; 20/11/00 -rcud 3134/99-; 29/01/02 -rcud 4749/00- FJ 2 in fine; STC 200/1987, de 16/Diciembre) y que no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en instancia de dicha empresa ( SSTS 06/02/97 -rcud 1886/96-; y 24/03/03 -rcud 3516/01-, con cita de la STC 200/1987, de 16/Diciembre)'.

Este pronunciamiento del Tribunal Supremo, pese a venir referido, como se ha dicho al despido colectivo del Consorcio de Sierra Morena, trae en realidad causa de la decisión extintiva que afectó a todos los Consorcios de Andalucía que, como conocemos, cerraron sus instalaciones en fecha 30.09.2012, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores), ALPES y Directores.

La decisión de condena solidaria que realiza en Tribunal Supremo en esta Sentencia de 17.02.2014 que ahora conocemos, ha de reproducirse necesariamente en el presente litigio de reclamación de cantidad por las cantidades que a favor del actor ahora recurrente se le reconocen por el Juzgado de lo Social y por esta Sala. Más cuando al igual que en tal supuesto, el actor de litis dirige su pretensión contra el Consorcio Sierra Sur, de cuyo despido colectivo conoció igualmente esta Sala con idéntico pronunciamiento al efectuado en el meritado despido colectivo del Consorcio de Sierra Morena.

Si se dan por tanto las mismas circunstancias (los demandados fueron absueltos en el Juzgado de lo Social y no se recurrió expresamente en suplicación la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva) y si el Tribunal Supremo ya ha resuelto que existió un fraude de ley y una desviación de poder con la finalidad de eludir una obligada subrogación del personal de los Consorcios UTEDLT en el SAE, no se puede privar al trabajador de las garantías que conlleva la solidaridad y la subrogación ilícitamente evitada. La condena respecto de la cantidad reclamada que fue admitida por el Juzgado de lo Social y la que ahora hemos admitido como procedente, ha de extenderse a quienes entendió el Tribunal Supremo participaron de una forma u otra en el fraude de ley, siempre y cuando hayan sido ahora demandados.

Procede por tanto, en base a lo decido por el Tribunal Supremo en la Sentencia que ahora conocemos, hacer extensiva la condena solidariamente a los codemandados SAE y Consejería de Innovación Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía.

Los Ayuntamientos integrantes del Consorcio ahora demandado no pueden ser sin embargo objeto de condena solidaria al no haber sido parte en la presente reclamación de cantidad...'.

En definitiva, concluyendo el Alto Tribunal entre otros en los pronunciamientos referidos SSTS 17.2.2014 (2), que igualmente fueron partícipes en el fraude los Ayuntamientos integrantes de los Consorcios (en el caso Sierra Morena y Sierra de Cazorla) haciendo extensiva la condena solidaria a los mismos, es de apreciar en el presente caso igualmente la infracción denunciada como se dijo, haciendo extensiva la condena de la sentencia de instancia al Consorcio UTDLT de la Zubia, al SAE a la Consejería de Innovación ciencia y empleo y al Ayuntamiento de la Zubia Dilar y Güejar Sierra en cuanto integrantes del Consorcio. Sin que sea óbice para ello como aducen las recurridas en su impugnación, el que no hubiera sido parte en el procedimiento de despido colectivo, vistas las razones alcanzadas por el Alto Tribunal que le llevaron a concluir en la nulidad por fraude de ley y desviación de poder, en el que estima igualmente participaron los ayuntamientos integrantes de dichos Consorcios, al haber sido la operativa seguida idéntica para todo el territorio autonómico y parte además en el presente procedimiento, por lo que ninguna indefensión se les ha irrogado. Ni tampoco como pretenden, por su no consideración de empleadoras de la recurrente, pues además de lo hasta ahora razonado extensamente al respecto, precisamente la STS 17.2.2014 que resuelve el rec. 143/13 tiene Voto Particular en tal sentido, que no es atendido lógicamente por el sentir mayoritario y que razona lo siguiente 'La razón por la que se declara en casación la nulidad del despido está basada en la existencia del fraude de ley en la variedad de acto instrumental. Dicho acto instrumental, el despido, serviría de medio para lograr un resultado no querido por la ley: evitar la futura subrogación de los trabajadores burlando así las precisiones el artículo 8-5 de la Ley de Reordenación del Servicio Público de Andalucía, una consecuencia que aún no se ha producido ni se sabe si se producirá. En todo caso no es la articulación de la figura del fraude el objeto del voto particular sino la extensión de su consecuencia, la ineficacia del despido, el margen de la relación empresa-trabajador. Cualquiera que sea la realidad del fraude, no existe otra constancia de relación laboral que la que vincula a cada consorcio con sus ALPES y Directores. Cualesquiera que hayan sido las directrices, instrucciones o mandatos recibidos de la Junta de Andalucía o del Servicio Andaluz de Empleo, no les convierte en empresarios y cual sea su responsabilidad en el futuro de las subrogaciones es algo que deberá dirimirse mas adelante. En todo caso no se advierte que ventajas puede reportar a los Ayuntamientos, también condenados, el incumplimiento en el futuro de las responsabilidades subrogatorias que en su día alcanzaren, si lo hacen, a la Junta de Andalucía y al Servicio andaluz de Empleo, en ningún caso a los Ayuntamientos ajenos a la cuestión tanto como empleadores, que nunca lo fueron y así se aquietó la parte actora, como a cualquier interés en la figura fraudulenta que la Sentencia describe y sus posibles consecuencias. Las atribuciones y responsabilidades de los municipios integrados empiezan y terminan en los términos previstos en los Estatutos consorciales, en este caso las publicadas en el BOJA nº 70 de 15 de junio de 2002, artículo 32.b) del mencionado Consorcio...'.

Todo lo cual comporta la estimación del recurso en los términos señalados.

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosario contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 1 de febrero de 2016, en Autos núm. 1257/12, seguidos a su instancia , en reclamación de DESPIDO, contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTEDLT) de LA ZUBIA, DILAR Y GUEJAR SIERRA , AYUNTAMIENTO DE DILAR, AYUNTAMIENTO DE GÜEJAR SIERRA y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO debemos hacer extensiva de manera solidaria la responsabilidad en dicho pronunciamiento declarada, además de al Consorcio UTDLT de la Zubia y al SAE a la Consejería de Innovación Ciencia y Empleo así como a los Ayuntamientos de la Zubia, Dilar y Güejar Sierra. Desestimándose en lo relativo a la antigüedad.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.