Sentencia SOCIAL Nº 1796/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1658/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1658/2019

NIG PV 48.04.4-18/010779

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010779

SENTENCIA N.º: 1796/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Jenaro frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-D. Jenaro, nacido el NUM000.76, tiene como profesión habitual la de peón albañil. La base reguladora de la IPT asciende a 574,96 euros. Y la fecha de efectos es de 3.10.18.

SEGUNDO.-En la actualidad presenta el siguiente diagnóstico:

1. DATOS DEL TRABAJADOR

Apellidos y Nombre

Jenaro

DNI/NIE

NUM001 Fecha Nacimiento

NUM000/1976 Régimen

REGIMEN GENERALProcedencia

INSTANCIA DE PARTEProfesión

9602.02-Peones de albañilFecha BajaContingencia

ENFERMEDAD COMUN

1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL:06-EPILEPSIA NO ESPECIFICADA

2. DIAGNÓSTICO

Epilepsia temporolímbica

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Varón de 42 años.Peón de albañil.Agotado el Desempleo.

Solicita le sea concedida I.P

A.P:

Antecedentes familiares de epilepsia

Exento de Servicio militar por Epilepsia

EA:

Refiere unas 5 crisis en el último año,las describe como un mareo con sensación de malestar epigástrico ascendente

-INFORME NEUROLOGIA AMBULATORIO DURANGO (05/09/2018)

Varón de 42 años;en la adolescencia Epilepsia temporolímbico tratado con Tegretol que remitieron a los 21 años;desde hace 1 año ha tenido varias crisis comiciales (sensación de malestar epigástrico ascencente seguido de desconexion del medio y a veces incontinencia urinaria)

Exploración y Pruebas complementarias (EEG,RMN craneal normales)

ID:Epilepsia temporolímbica

Tratamineto:Zebinix 800 mg (1/noche)

Próximo control a primeros de marzo 2019.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICASZebinix 800 mg (1/noche)

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)

sensación de malestar epigástrico ascencente seguido de desconexion del medio y a veces incontinencia urinaria)

Exploración y Pruebas complementarias (EEG,RMN craneal normales)

Se cifran en 5 crisis comiciales en 2018 y una en primer trimestre de 2019.

TERCERO.- Por resolución del INSS de 5.10.18 se declaró que no estaba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada, la misma es desestimada por Resolución de 24.10.18.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR la demanda presentada por D Jenaro frente a INSS y TGSS, reconociendo al trabajador afecto a la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL solicitada para la profesión de peón albañil, sobre una base reguladora de 574,96 euros y fecha de efectos de 3.10.18, condenando a los demandados a pasar por esta declaración y al abono de la pensión correspondiente en un importe del 55% de la base reguladora con las revalorizaciones o actualizaciones que correspondan.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social ha estimado la demanda reconociendo a D Jenaro en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil con efectos de 03/10/2018, dejando sin efecto la resolución administrativa de INSS de 05/10/2018 que denegaba la situación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados por entender que las dolencias no alcanzaban el grado suficiente.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la entidad gestora y lo hace a través de dos motivos, uno en el que solicita la revisión fáctica y otro de censura jurídica, para solicitar se desestime la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación del demandante, que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En su primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS , solicita INSS la modificación del hecho probado segundo y, en concreto, que se suprima la última frase ' Se cifran en cinco crisis comiciales en 2018 y una el primer trimestre de 2019'; y se añada lo siguiente:

Informe Evolutivo del Servicio de Neurología del Hospital de Durango de 27/02/2019: 26/10/2018

Hace unos días uncaudro (sic) de indisposición, altumbarse, incosciente conposturas de estiramiento corporal con respiración ruidosa uno movieinos eserotipaidaso mandibulares, no se orino, duro un minuto u luego ha esao algo aturdido, e toma bien la medicaion. Elultimo episodio similar semiologamente similar fue en agosto del 2018, ha adekantado lacita por este episoido, paesa uso 60 kgs. Exploración normal interpreto el cuadro como una crisis secundariamente generalizada. Aconsejo zebinix 800 1 y medio a la noche.'

Se basa al efecto en el informe de evolutivos del servicio de neurología del ambulatorio de Durango obrante al folio 92. Alega que la sentencia comete un error ya que da crédito al informe forense que recoge meras manifestaciones del demandante, sin tener en cuenta que el referido informe no se refiere a ninguna crisis sucedida en enero 2019, defendiendo la relevancia del motivo para conocer el verdadero curso de la enfermedad y la eventual eficacia del tratamiento dispensado con el fármaco Zebinic.

Recordemos que no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc., puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina ' que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97(2) de la LPL y art. 348 de la LEC ', criterio jurisprudencial mantenido y sostenido también por esta sala.

La función de valoración de la prueba no es sino de la magistrada de instancia, que ha tenido a la vista todos los informes y ha concluido lo que declara acreditado. Del documento que se indica por la entidad gestora recurrente no se deduce el error: aunque lleva fecha 27/02/2019 sólo recoge el evolutivo hasta 26/10/2018, por lo tanto, no evidencia error respecto de lo sucedido en 2019. Por otro lado, la variación del tratamiento ya lo recoge la sentencia en su fundamento jurídico segundo y es irrelevante a efectos de modificar la conclusión de la juzgadora si no hay constancia de su eficacia, lo cual ni siquiera se pretende introducir en el relato.

Por lo tanto, desestimamos el motivo.

TERCERO.- En sede jurídica, el segundo motivo denuncia la infracción por la sentenciade lo dispuesto en el artículo 194.1 b/ 193 /DT 26 TRLGSS.

El inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida recogeque el demandante sufre epilepsia temporolímbica desde la adolescencia en tratamiento, que remitió a los 21 años, y que hace un año ha comenzado con crisis comiciales, y ha tenido cinco crisis de 2018 y una en el primer trimestre de 2019 con desconexión del medio y a veces incontinencia urinaria, además de malestar epigástrico ascendente. Esto lo deduce de la documental, expediente administrativo e informe médico forense. Razona que su profesión habitual implica riesgo por el trabajo en alturas y uso de maquinaria peligrosa y por ello le reconoce una incapacidad permanente total, sin perjuicio de revisión, y apunta la magistrada de instancia que en septiembre 2018 se le ha variado el tratamiento y parece haber existido mejoría en las crisis y en su número.

Como a continuación expondremos, se trata de un cuadro que justifica por el momento, sin grandes esfuerzos argumentativos, laincapacidad permanente total.

El grado deincapacidad permanente totalpara la profesión habitual está configurado en elartículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Socialcomo el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de eneroy29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que elartículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido deincapacidad permanente totallo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Laincapacidad permanente totalno solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

La alegada infracción no puede prosperar, y hemos de partir de los criterios que a estos efectos nos ofrece la jurisprudencia, también citada en la sentencia del juzgado de lo social, teniendo en la cuenta que los preceptos que se citan tienen su correspondencia en los del vigente TRLGSS:

Según se afirma en lassentencias del Tribunal Supremo de 10 diciembre 1.977(RJ 1977, 951), 18-12- 1. 980 (RJ 1980, 952) yde 3-3-1.987(RJ 1987, 327), laepilepsiaes una enfermedad con tan variada gama de matices, grados y crisis con distinta intensidad, frecuencia y duración de sus ataques (gran mal y pequeño mal), que por sí misma no puede tipificarse en una determinada situación de invalidez, al poder discurrir entre los distintos grados que contempla elart. 137 de la Ley General de la Seguridad Social. La jurisprudencia, en lo referente a esta enfermedad, mantiene lo que es criterio genérico en materia de incapacidades, es decir, que ha de ser examinado cada caso concreto en particular y que, en realidad, es inoperante la cita de precedentes que difícilmente pueden resolver casos de verdadera similitud con el que es objeto de atención ( STS 29-11-1988).Debe estarse por ello a cada caso concreto y singular y es la manifestación de la dolencia la que permite determinar su gravedad y repercusión en la capacidad laboral del sujeto ( STS de 20-9-1990, de 2-12-1987, y 18-12-1980(RJ 1980,4952). También en este sentido laSTSJ Cantabria de 1-2-2006[JUR 2006, 78548] y laSTSJ Cataluña de 29-1-1998(AS 1998, 565) (Citadas todas ellas porSTSJ Cantabria de 9-11-2006[JUR 2007, 14807]).

Tales criterios han permitido establecer, STS 18-12-1980(RJ 1980, 4952) que una 'moderada'epilepsia, la que no produce pérdida total de conciencia o manifestaciones convulsivas violentas, debe ser equitativamente valorada como determinante de una incapacidad no superior en grado a la parcial ( S. de 30-1-1979(RJ 1979, 255) mientras que la que se presenta con crisis muy leves y espaciadas, típicas del denominado 'pequeño mal' merece una calificación de invalidez en grado de total para la profesión habitual ( STS de 10-12-1977(RJ 197, 4951), referida, por ejemplo, a un obrero barrenista, pero no ignorando que esta patología está siempre condicionada por las distintas circunstancias del sujeto, la que en cada supuesto cabe apreciar,.

Por ello, el indicado Tribunal ha tratado de diferente manera laepilepsiaen grado de pequeño mal ( STS 18-12-1.980) laepilepsiacontrolada mediante medicación adecuada ( STS 28-5-1.979(RJ 253), laepilepsiacontrolada médicamente ( STS 18- 12-1.978(RJ 1979, 43), laepilepsiasusceptible de tratamiento médico ( STS 26-12-1.978(RJ 1979, 75), etc.

La calificación jurídica de las resultas de dicha enfermedad no siempre es idéntica conforme a lo expuesto, acudiendo fundamentalmente la jurisprudencia a la frecuencia o ritmo en que aparecen las crisis epilépticas, estimándose como constitutivos de la situación de incapacidad absoluta para todo trabajo las que se repiten con periodicidad mensual ( STS 20-4-1987[RJ 1987, 2788]), laepilepsiatipo gran mal con crisis bimensuales ( STS 29-4-1991[RJ 1991, 3395]), las crisis comiciales frecuentes ( STS 18-7-1987[RJ 1987, 5417]), la intensidad de las crisis (gran mal) y frecuencia de las mismas, cada 20 ó 25 días, hacen inviable que en aquel caso el actor pudiera ser contratado en ninguna actividad y ello no por su edad o circunstancias socio laborales porque es patente que las tareas que sufría le habrían de impedir ser contratado por nadie ( STS 9-12-1986[RJ 1986, 7304]). Es el mismo criterio de losTSJ de Justicia. Por ejemplo, la Sala de Cantabria, si con dos crisis comiciales en seis meses ( sentencia de esa Sala de 17-9-2003([JUR 2004, 74365]) y con una frecuencia aproximada bimensual (entre 4 a 8 al año), ha reconocido la incapacidad absoluta ensentencia de 29-4- 2005[JUR 2005, 113373]).

En cambio, se ha entendido que sólo son tributarias deincapacidad permanente totalpara el desempeño de la profesión habitual las crisis espaciadas o episódicas (S. 21-5-1987) o las que tienen lugar tres o cuatro veces al año (S. 7-3- 1988 [RJ 1988, 1877). Por ejemplo, cuando el último de los episodios de pérdida de conciencia, en que consiste la manifestación del mal, se produjo hacía mucho tiempo, lo que demuestra la poca intensidad del padecimiento y la posibilidad de que el paciente pueda dedicarse a trabajos sedentarios no requirentes de esfuerzo productores de excitación ( STS de 29-11-1988(RJ 1988, 8910]).

Cuando las crisis se logran controlar por tratamiento médico no impiden, lo que parece lógico, la realización de una vida activa susceptible de desplegarse en una variada gama de trabajos. Si supone un descenso del nivel de conciencia que alcanza en ocasiones esporádicas ausencias y pérdida de conciencia, ello no es óbice para el desempeño de trabajos de carácter predominantemente mecánico y repetitivo realizados en lugares carentes de riesgo, de forma que impedirían, por ejemplo, el ejercicio de la profesión depeóndealbañil, 'por el peligro que supone el trabajo en andamios y otros análogos' ( STS de 23-2-1989[RJ 1989, 933]).

Al tener que distinguirse entre la denominada moderada, pequeño mal, y el gran mal, si se presenta con crisis espaciadas o episódicas, típica del denominado pequeño mal, la enfermedad merece, cuando se trata de este último caso (S. 10- 10-1977 (RJ 1977, 4951) una calificación deincapacidad permanente totalpara la profesión habitual ( STS 21-6-1982[RJ 1982, 4057]).

Conforme a tales pautas, en el caso sometido a nuestra consideraciónse justifica laincapacidad permanente total, pues con esa frecuencia e intensidad de las crisis comiciales, y teniendo en cuenta que la profesión habitual implica riesgos para el trabajador y para terceros (lo que no se discute), las dolencias están bien valoradas, sin perjuicio de que si el nuevo tratamiento dispensado en septiembre-octubre 2018, en fechas coetáneas a la resolución administrativa impugnada, consigue la deseada mejoría y controla las crisis, deba revisarse la situación al amparo de lo dispuesto en el artículo 200 TRLGSS.

Procede entonces desestimar el motivo y el recurso y confirmar la resolución de instancia por sus mismos fundamentos sin apreciar la existencia de infracción legal alguna.

CUARTO.-En materia de costas rige el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contrasentencia del Juzgado de lo Social nº tres de Bilbao de fecha de 20/06/2019 en su procedimiento número 1022/2018 seguido a instancias de D Jenaro contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ARTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1658-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1658-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.