Sentencia SOCIAL Nº 1798/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2520/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.798/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciséis de Julio de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2520/19, interpuesto por D. Hipolito Y INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 17/06/19, en Autos núm. 753 y 1.037 de 2.017 acumuladas, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvieron entrada demandas que fueron acumuladas interpuestas por D. Hipolito en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/06/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Hipolito contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debe declararse que la contingencia es por accidente no laboral, si bien debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social del resto de los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda relativos al reconocimiento de cualquier grado de incapacidad a la parte actora.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO .- La parte demandante, Hipolito figura afiliado la Seguridad Social con el nº NUM000, en el Régimen General como celador-conductor en centro sanitario y, en el régimen de trabajadores autónomos, como taxista.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador, el día 5/09/2017 recayó resolución administrativa denegándole su pretensión, por no alcanzar las lesiones que padece la parte demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículos 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 31/08/2017 en fundamento en el informe médico de valoración de la capacidad funcional de fecha 14/072017.

TERCERO.-A la fecha del hecho causante el damandante presenta el siguiente cuadro clínico residual :

Rerrotura de manguito rotador hombre derecho que afecta al supraespinoso e infraespinoso (no reparable), síndrome de piernas inquietas, SAHS grave moderado en tratamiento con CPAPLHTA, DM TIPO II hiperuricemia en tratamiento hipertrofia benigna de próstata intervenida con RTU (DIC-15) estrechez uretral en seguimiento.

Como consecuencia de las mismas, las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre el actor son:

Se considera que existe limitaciones que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento articulación afecta (hombro derecho) y cargas biomecánicas (grado tres-cuatro de la vía de valoración profesional del INSS) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos o las que requiere la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante limitaciones para actividades laborales con riesgo de ácido accidente habilidad para si o terceros o para actividades laborales cuya regulación legal o contra indique con limitaciones descritas.

La limitación principal del actor es Rerrotura de manguito rotador hombre derecho que procede del accidente no laboral por caída sufrida el día 6/07/14.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Hipolito Y INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. Hipolito contra el INSS al declararse como contingencia el accidente no laboral, si bien absolviendo a dicho Instituto del resto de pedimentos formulados en su contra en dicha demanda relativos al reconocimiento de cualquier grado de incapacidad (reclamaba los de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual de celador -conductor en centro hospitalario (Régimen General) y taxista (RETA).

Y contra la misma se interponen sendos recursos de suplicación, pretendiendo el demandante a través del mismo que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral condenando al INSS a abonarle una prestación del 75 de su base reguladora, lo que articula a través de la oportuna censura de hecho y de derecho. Mientras que el del INSS esta destinado a la absolución en todo caso de las pretensiones deducidas en su contra, conteniendo en su recurso motivos al amparo del articulo 193 b), y c). Y ambos recursos han sido impugnados de contrario.

Con carácter previo y ante las alegaciones que se efectúan por la parte actora en el escrito de impugnación del recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad, acerca de que bajo la aparente mención de la expulsión del tema de la contingencia determinante, se pretende introducir por la vía del recurso de suplicación por parte del INSS cuestiones que exceden de los limites del recurso de suplicación, bajo la apariencia de querer subsanar determinadas omisiones en los requisitos del hecho causante de la prestación, pues si a su criterio merecían tener cabida expresa en la sentencia, debería haber motivado la interposición de un recurso de aclaración, pero no corresponde que sean examinados ahora en un momento procesal extraordinario, como esta configurado el recurso de suplicación que nos ocupa y menos utilizando como pretexto la discusión sobre la contingencia rectora, por lo que entiende que debe decaer el recurso formalmente. Esta Sala considera que no existe el motivo de rechazo previo, pues aunque el Magistrado haya denegado la pretensión, analizando unicamente la cuestión referente al grado, el examen del expediente, revela que la causa de la denegación no es solo la inexistencia de los grados pedidos, sino el hecho de no hallarse en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante de acuerdo con el art 165.1 de la LGSS, al ser la situación del solicitante la de pensionista de jubilación desde el 27 de septiembre de 2016 y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad permanente previstos en el art 195.4 de la mencionada Ley, estimando que la incapacidad derivaría de enfermedad común, pues en este sentido se desestimo la reclamación previa que tiene fecha de salida de 24 de octubre de 2017, y se produjo la contestación en el acto del juicio oral, luego se pueden reproducir estas argumentaciones tanto por la vía de la impugnación al fundamentar otras causas de oposición que no fueron apreciadas por el Magistrado de instancia al entenderlas innecesarias por no estimar la existencia de ninguno de los grados de incapacidad permanente reclamados, como por la de la interposición del recurso de suplicación, sin causar indefensión para la contraparte al no producirse ninguna variación en el acto del juicio respecto de lo aducido en la vía previa administrativa incluida la resolución de la misma, que es lo que prohíbe el art. 143.4 de la LRJS, una vez que se dedican los oportunos motivos de hecho al objeto de completar el relato factico y al examen de la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia en orden a evitar una nulidad de la sentencia, siguiendo el Instituto recurrente el espíritu del articulo 202 .2 de la LRJS.

Además no puede obviarse que las SSTS de 28 de junio de 1994, 10 de marzo de 2003 y 27 de marzo de 2007, referidas a procesos de seguridad social sobre prestaciones, han establecido un cuerpo de doctrina por el cual se permite al INSS que pueda alegar en el juicio oral cualquier causa diferente a las alegadas en la reclamación previa o en la contestación, siempre y cuando forma parte del expediente administrativo. Y en este sentido se indica que 'el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor.

Sentado lo anterior, que permite el análisis de ambos recursos, empezamos por el análisis de los destinados a la censura de hecho.

En este sentido dedica el primer motivo el actor, al amparo del art 193 b) de la LRJS a que se amplié el hecho probado tercero, mediante el añadido al final del mismo del siguiente texto:

'En 07-03-2017, Traumatologia aprecia mejoría parcial con infiltración (26 de enero del 2017), recomienda tratamiento rehabilitador y considera que como consecuencia de la rotura de los tendones del manguito el paciente presenta en la actualidad una limitación tanto del movimiento como de la fuerza presentando ademas dolor con las actividades de la vida cotidiana y en reposo. Estas limitaciones no van a mejorar con el paso del tiempo por lo que es previsible que finalmente precise una nueva intervención quirúrgica que sería recomendable retrasar (folio 118). A la exploración realizada por el Servicio de Rehabilitación el 17-05-2017, BA pasivo muy doloroso, antev -60º,Abd 60º. BA activo RE Mano -no a mejilla, solo a torax RI-Mano-trocánter BM -Abd-antev activa 30º. Drop arm (-). Cierre puño completo. No signos de DSR. No procede Rehabilitación. Remito PF a U del dolor -Alta (folio 198). A la exploración física realizada por la Unidad del Dolor el 20-12-2017, presenta dolor en N supraescapular D y fosita subacromial. Presenta alteraciones sensitivas tipo disestesias e hiperalgesia en zona afecta. Dolor nociceptivo EVA 6-7 I lattinen 12. Diagnóstico :tipo de dolor mixto. Tratamiento: se propone infiltración del N suprescapular D, acepta y firma CI. Targin 5. Celecoxib 200mg. Parches de Licocaína 5%':

Invoca para ello los folios 117 vto y 118 en el que figura la hoja de evolución y curso clínico de Consulta Provisional del Miembro Superior del Complejo Hospitalario Universitario de Granada y en el que figuran los datos de evolución clínica desde el 18 de noviembre de 2014 en el que se le diagnosticó la lesión postraumática en el hombro derecho, hasta los de la revisión de 7 de marzo de 2017; 198 y 199 en los que consta el informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Guadix correspondiente a la revisión de 17 de mayo de 2017 y los folios 200 y 201 en los que figuran Informe Clínico de las Consultas Externas del Servicio de Anestesia de dicho Hospital fechado el 20 de diciembre de 2017.

SEGUNDO.- En su primer motivo el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, interesa al amparo del articulo 193 b) de la LRJS que se introduzcan las siguientes modificaciones en el relato de hechos probados:

1º) Para que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa:

La parte demandante, D. Hipolito figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 en el Régimen General como celador -conductor en centro sanitario en alta adscrito a dicho Régimen hasta el 26 de septiembre de 2016 con 13 años 10 meses y 4 días, y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como taxista hasta el 31 de marzo de 2016. El actor ha estado de forma simultanea en dos o mas empresas del mismo Régimen del Sistema de la Seguridad Social -pluriempleo -o en dos o mas, Regímenes distintos del citado Sistema -pluriactividad -durante un total de 4959 días (folio 189).

Por resolución administrativa recaída en el expediente de jubilación NUM001 a D. Hipolito le fue reconocida pensión de jubilación ordinaria con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con efectos del 27 de septiembre de 2016'.

Invoca para ello los folios 216 a 220 de las actuaciones (este ultimo repetido al folio 240) en los que dentro del ramo de la prueba adjuntada por el INSS el día del juicio, consta el informe de consulta de la vida laboral del demandante tanto en el Régimen de Trabajadores Autónomos como en el Régimen General con los días de alta en el Régimen General; así como los folios 189 a 196 en los que dentro del ramo de prueba de la parte actora figura el informe de la vida laboral del demandante a la fecha de 16 de marzo de 2016. Y por ultimo los folios 221 y 239 en los que figura la pensión de jubilación reconocida al demandante que nació el NUM002 de 1952 con cargo al RETA y con efectos económicos del 27 de septiembre de 2016.

Y la trascendencia de los cambios, estriba en que como fue expresamente advertido por el INSS en la vía previa administrativa incluida la reclamación previa o mejor dicho la resolución en la que se desestimo la misma, y se reitero al contestar a la demanda, en el acto del juicio oral, el actor incumple uno de los requisitos para poder acceder a la pensión de incapacidad permanente total, cual es el de la falta de alta o situación asimilada al alta, razón por la que debe debe explicitarse la concreta fecha del cese y vinculación activa del demandante tanto al Régimen General como al Régimen Especial de trabajadores autónomos, así como la condición de pensionista de jubilación del actor con cargo al RETA, así como que no se acreditan cotizaciones superpuestas en dos o mas regímenes de Seguridad Social que superen los 15 años de cotización (5475 días), pues este ultimo requisito conformaría el hecho causante para la pretendida prestación de incapacidad permanente por parte de quien ya es pensionista de jubilación en el RETA, si afectos dialécticos admtiesemos que el actor esta en alta en el Sistema respecto de la prestación de incapacidad permanente postulada, no obstante figurar ya jubilado, y limitándonos a resolver el debate del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente no laboral.

2º) Se continua la censura de hecho, solicitando el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que al final del hecho probado segundo se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal :

'Asimismo en contestación de la reclamación previa formulada frente a dicha resolución inicial, se advierte por resolución administrativa de fecha 24 de octubre de 2017 (folios 145 vuelto y 146 anverso de autos) que la situación del solicitante era la de pensionista de jubilación desde el 27-09-2016, no hallándose en situación de alta o asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de acuerdo con el art 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social RD Leg 8/2015 de 30 de octubre y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad permanente previstos en el art 195.4 de la mencionada Ley', lo que funda en los folios 145 vto y 146 en los que consta el contenido de la resolución de la reclamación previa con fecha de salida de 24 de octubre de 2017.

TERCERO.-Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina a la censura de hecho que se hace por la parte actora no puede accederse, pues además de fundarse en documental por la que se pretendió la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación nº 2184 /2017 que fue desestimado por Sentencia de esta Sala dictada el 19 de abril de 2018 que se interpuso por el demandante contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada el 20 de junio de 2017 como se desprende del fundamento jurídico tercero de aquella sentencia firme, el resto de documental no revela por si solo la evidencia del error que se denuncia, respecto de la redacción originaria que se contempla en el hecho probado tercero, elaborado por el Magistrado de instancia tras valorar en su conjunto la prueba practicada conforme a las facultades que le otorga el art 97.2 de la LRJS, no pudiendo hacer este Tribunal una nueva valoración de las pruebas practicadas, pues ello seria suplantar las facultades del Magistrado de instancia.

Y en lo referente a la revisión de los hechos probados instada por el INSS, que no incurre en la prohibición de introducir hechos probado novedosos, como hemos razonado al rechazar el motivo previo de decaimiento formal del recurso, ningún inconveniente existe en acceder a introducir los complementos que se proponen, si bien, con la matización de que la jubilación reconocida al actor con efectos del 27 de septiembre de 2016, tal y como afirma la parte actora en la impugnación no es una jubilación ordinaria, sino anticipada a la fecha ordinaria, que en su caso le hubiera correspondido al cumplir los 65 años, pues se jubila con efectos del 27 de septiembre de 2016, cuando el actor tenia 64 años, y por ello se le aplica un coeficiente reductor por edad del 0.94, tal y como resulta de los invocados folios 231 y 239, entendiendo esta Sala el cumplimiento del requisito de la trascendencia, al ser precisos para resolver los motivos de censura jurídica que se hacen por el INSS y no en el sentido de que hayan de conducir necesariamente al éxito del recurso del INSS.-

CUARTO.- En el segundo motivo de su recurso, denuncia el actor recurrente, al amparo del art 193 c) de la LRJS, la infracción por falta de aplicación del art 194.1.b) de la LGSS. Y la infracción se entiende cometida porque a juicio de la parte recurrente, la premisa que se ha tomado por el Magistrado de instancia de considerar que las lesiones que presenta el actor actualmente son las mismas que presentaba en el proceso judicial previo seguido ante el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada, sin que se hayan agravado en términos invalidantes, resulta errónea, pues a la vista de la información médica obrante en las actuaciones desde febrero de 2016 hasta agosto de 2017 se ha producido un avance en el estado de las secuelas como en las posibilidades terapéuticas o rehabilitadoras ofrecidas para el abordaje del caso, pues a la vista de los folios 117 vto y 118 en el que figura la hoja de evolución y curso clínico de Consulta Provisional del Miembro Superior del Complejo Hospitalario Universitario de Granada y en el que figuran los datos de evolución clínica desde el 18 de noviembre de 2014 en el que se le diagnosticó la lesión postraumática en el hombro derecho, hasta los de la revisión de 7 de marzo de 2017, se aprecia claramente como tras la intervención quirúrgica de reparación del manguito rotador practicada en febrero de 2015 se establece una secuela de dolor que progresa en cada revisión, produciéndose una rerrotura irreparable quirúrgicamente que en la ultima revisión producida en marzo de 2017 justifica una limitación tanto del movimiento como de la fuerza presentando además dolor con las actividades de la vida cotidiana y en reposo, menoscabo que al no constarse sino hasta el mes de marzo de 2017, evidentemente constituye una agravación con respecto a febrero de 2016, fecha del dictamen del EVI, del primer proceso que el Magistrado cita como primer punto temporal a tener en cuenta.

Ademas y en relación con los demás argumentos denegatorios del Magistrado de instancia se afirma por la parte recurrente:

-Que no consta que durante todo este periodo haya estado sometido a un tratamiento rehabilitador o fisioterapico continuo, cuando lo cierto es que verdaderamente no se aplicó, pero porque fue desestimado por el mismo Servicio especialista en la primera visita producida en mayo de 2017 (folio 198), al constatarse por el Servicio de Rehabilitación un déficit de movilidad que confrontado con el que reflejo la Magistrada del Juzgado de lo Social nº 5 en el hecho probado quinto de la sentencia dictada en el procedimiento previo y que consta al folio 171, se comprueba que si antes llegaba a tocarse la oreja, ahora no puede llegar a la mejilla, o que la abducción y anteversión alcanzaba antes los 90º, no pasando en la revisión de Rehabilitación de los 30º, coincidiendo esta exploración en esencia con la apreciada por el evaluador a la vista de la lectura del punto 4.8.2 que obra al folio 141 de las actuaciones. Por lo que el motivo por el que se considera el tratamiento rehabilitador inviable es el severo déficit de movilidad que presenta el actor, y no porque no exista clínica dolorosa que tratar, pues al tiempo que se descarta el tratamiento rehabiitador se remite de forma preferente a la Unidad del Dolor.

-Que se desestima cualquier tipo de intervención quirúrgica.

Pero si atendemos a los folios 117 vto y 118 se observa como el especialista en Traumatologia en su informe evolutivo, tanto en la revisión de 31 de mayo de 2016 como en la de 7 de marzo de 2017 hace constar que se intenta retrasar una intervención mas que probable y que se producirla en todo caso de forma ideal por encima de los 65 años, retraso de la intervención al que precisamente se intenta llegar gracias tratamiento conservador, tanto por parte de Rehabilitación (aunque luego este no fuera tampoco viable) como por parte de la Unidad del Dolor, que no obstante no logran controlar la clínica dolorosa, tal y como resulta de lo informado por ambos servicios especialistas.

-que persisten molestias y dolor subjetivo, en términos idénticos a los analizados en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5.

Ha quedado constatada a través de la comparativa de la exploración realizada por la sentencia previa y la actualmente objetivada en el procedimiento actual, la progresión desfavorable en el estado de la lesión que ahora reduce el alcance de su movilidad con respecto a las cotas que en aquel hecho probado quinto quedaron plasmadas y justifica que se acredite una agravación considerable en ese aspecto -la movilidad- que constituye un dato altamente importante en la medida que precisamente la ausencia a referencia alguna sobre la posible restricción de la movilidad del miembro afectado fue uno de los parámetros señalados de forma determinante en aquel procedimiento anterior por esta Sala. Si estuviéramos en presencia de 'molestias o dolor subjetivo' que no se hubiera asumido como real por todos los especialistas que han tomado contacto con el cuadro clínico del actor (Traumatologia, Rehabilitación y Unidad del Dolor, donde a la exploración física presenta alteraciones sensitivas tipo disestesias e hiperalgesia en la zona afecta) no se hubiera mantenido la atención y seguimiento por su parte pues habría supuesto malgastar los recursos de la sanidad publica, tanto asistenciales como farmacológicos y resultarían innecesarias las infiltraciones, tratamiento este que para esta Sala ha venido siendo sinónimo de objetividad del cuadro doloroso en la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2016 en el Recurso 1559/2016.

A mayor abundamiento, continua la parte recurrente, que su postura cohonesta con lo apreciado por el propio evaluador del EVI, pues tal y como el Magistrado de instancia reproduce en el fundamento jurídico segundo, en el Informe Medico Detallado emitido en el ámbito de las Comunidades Europeas por el Dr Mario en su apartado 11.4 (folio 143) se indica 'que el asegurado no puede trabajar a tiempo completo', en su ultimo puesto de trabajo.

QUINTO.- Pero al estar ante la reclamación de la pensión de incapacidad permanente total por accidente no laboral, ha de preceder al análisis de la existencia o no de reducciones funcionales que le inhabiliten para el desempeño de las que fueron sus profesiones de celador -conductor en centro sanitario en el Régimen General y de taxista en el RETA, si el hecho de ser pensionista de jubilación anticipada desde el 27 de septiembre de 2016, le impide cumplir con el requisito de estar en situación de alta o asimilada, tal y como aduce el INSS en su impugnación y en el segundo motivo de su recurso en el que al amparo del art 193 c) se denuncia la infracción de los arts 158, 165.1, 194, 196 y Disposición Transitoria 26ª de la LGSS 8/2015 de 30 de octubre, todos ellos puestos en relación con el art 218 de la LEC y con la doctrina del Tribunal Supremo aplicable al caso.

Y la infracción se entiende cometida porque partiendo que el Magistrado de instancia debió de pronunciarse sobre el especifico requisito del alta o situación asimilada al alta, cuya insuficiencia fue advertida por el INSS en la resolución a la reclamación previa, y ser exigido por el art 165.1 de la LGSS tal y como se cita en la citada resolución, pues la STS de 9 de octubre de 2012 indica que la situación de pensionista de jubilación reconocida con carácter previo a una petición de incapacidad permanente total, no evita ni suplanta el obligado requisito de alta o situación asimilada al alta necesario para lucrarla, no cabiendo amparar esta insuficiencia en lo dispuesto en el art 165.4 de la LGSS, al postularse unicamente el grado de total (Gran invalidez o incapacidad permanentes derivada de contingencias comunes, por lo tanto también de accidente no laboral y 15 años de cotización), ni en lo establecido en el art 165.5, al no acreditar el demandante mas de 15 años superpuestos en dos o mas Regímenes de Seguridad Social, al haberse acreditado solo 4959 días.

Y para resolver la censura jurídica, debemos señalar que tras haber prosperado en parte la censura de hecho del INSS, esta probado que el actor nacido el NUM002 de 1952, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 en el Régimen General como celador -conductor en centro sanitario en alta adscrito a dicho Régimen hasta el 26 de septiembre de 2016 con 13 años 10 meses y 4 días, y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como taxista hasta el 31 de marzo de 2016. El actor ha estado de forma simultanea en dos o mas empresas del mismo Régimen del Sistema de la Seguridad Social -pluriempleo -o en dos o mas, Regimenes distintos del citado Sistema -pluriactividad -durante un total de 4959 dias (folio 189).

Por resolución administrativa recaída en el expediente de jubilación NUM001 a D. Hipolito le fue reconocida pensión de jubilación anticipada con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con efectos del 27 de septiembre de 2016'.

El demandante había sufrido un accidente no laboral en julio de 2014 y le es denegada la prestación por las secuelas de dicha contingencia en febrero de 2016 siguiente ,siendo confirmada judicialmente dicha denegación por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 dictada el 20 de junio de 2017 en los Autos 506/2016, que gano firmeza al ser confirmada en suplicación por Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 19 de abril de 2018.

Con efectos de 26 de septiembre de 2016 se jubila anticipadamente en el RETA como taxista como hemos dicho. Y se computan para el reconocimiento de la jubilación anticipada las cotizaciones de ambos Regímenes.

Con fecha 19 de junio de 2017 el actor volvió a solicitar la pensión de incapacidad permanente que trae causa del presente expediente.

Pues bien lleva razón el actor, que su situación de jubilación anticipada no es óbice para acceder a la prestación de incapacidad permanente total, en aplicación de la STS de 21 de enero de 2015, al no haber alcanzado el demandante la edad ordinaria de jubilación cuando solicito la incapacidad permanente, que en su caso dado la fecha de su nacimiento y el numero de días cotizados estaría en los 65 años, lo que nos permite analizar, (antes de entrar en el problema de contingencia y por ende la base reguladora, y régimen de incompatibilidad o compatibilidad relativa o absoluta), en si alcanza o no el grado reclamado de incapacidad permanente total, pues solo la conjunción del cumplimiento de los requisitos jurídicos con los médicos, anudaría el derecho a la prestación y por lo tanto no permitiría examinar los problemas relacionados con su contingencia, cuantiá y de régimen legal de compatibilidad o incompatibilidad con la pensión de jubilación anticipada que viene percibiendo.

Pues bien, el art. 193.1 del nuevo texto refundido) dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

Mientras que el grado de total es definido en el articulo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, como aquélla que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace en relación con el grado debe partirse, que según consta en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume en lo que respecta a la revisión intentada por el actor, que el mismo presenta en el procedimiento que nos ocupa, las mismas lesiones dimanantes del accidente no laboral que presentaba en el procedimiento judicial anterior que culmino con la Sentencia dictada por esta Sala el 19 de abril de 2018 en el Recurso nº 2184/2017, no estando probado que se haya producido una agravación en términos incapacitantes de las residuales con la que ha quedado en la articulación del hombro derecho dimanantes del indiscutido accidente no laboral, pues no existe constancia de que haya existido un aumento de la limitación del balance articular del hombro, ni de la clínica dolorosa que le impida el desempeño de la funcional nuclear de dichas profesiones, como es la de conducir, como lo revela el que tampoco en esta ocasión se haya traído al procedimiento la inhabilitación del permiso de conducir, estando controladas el resto de dolencias con etiologia de enfermedad común con los tratamientos.

Así las cosas al no considerarse al demandante afecto del grado de incapacidad permanente que reclamaba, no puede entrarse a analizar en el problema de la contingencia, que por eso debe ser expulsado del fallo y por ende de la base reguladora, y régimen de incompatibilidad o compatibilidad relativa o absoluta, con la pensión de jubilación anticipada que viene perdiendo que se planteaban en el resto de motivos tanto por el actor como por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que tienen como presupuesto el devengo de una prestación que no se puede conceder. Por todo lo anteriormente expuesto se estima el recurso del INSS al mismo tiempo que se desestima el del demandante.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Hipolito y estimando el formalizado por el INSS, contra la Sentencia dictada el 17 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Granada en Autos 753 y 1037 /2017 acum, seguidos a instancia de D. Hipolito, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de incapacidad permanente, debemos revocando parcialmente misma, absolver al INSS del pronunciamiento que se contenía acerca de que la contingencia sea la de accidente no laboral y confirmando los demás pronunciamientos que constan en la sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2520.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2520.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.