Sentencia SOCIAL Nº 18/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5743/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2016 - 0002786

EL

Recurso de Suplicación: 5743/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 9 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 18/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 11 de mayo de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 877/2014 y siendo recurrido/a Almudena y Sebastián . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de diciembre de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2016 , que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO ítegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones y CONDENO a URALITA , S.A. a abonar a la parte actora en concepto de daños y perjuicios, la suma de125.576'10 euros ,según el siguiente desgolse:

-115035'21 eurosa Don Sebastián y a Doña Almudena , y

-10.540'99 eurosa Don Sebastián . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. Don Jose Pablo , nacido el NUM000 /1926, prestó servicios para la empresa URALITA, SA. desde el 9/10/1949 hasta el 02/10/1970, con la categoría profesional de especialista, en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola del Vallés.

SEGUNDO. En el referido centro de trabajo se fabricaban elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

TERCERO. Don Jose Pablo , que consumía diariamente tres cajetillas de tabaco, fue visitado por primera vez en el servicio de radiología de la Ciudad Sanitaria de la Seguridad Social Francisco Franco el día 3 de octubre de 1973. Existía diagnóstico de invasión por carcinoma, imagen sugestiva de mesotelioma epitelial maligno; mesotelioma pleural; Don Jose Pablo falleció el día 11 de abril de 1974, a los 48 años, siendo la causa de la muerte cáncer bronquial de pulmón.

CUARTO. Doña Evangelina , que fue beneficiaria de la pensión de viudedad con ocasión del fallecimiento de su esposo por enfermedad común, solicitó la revisión de la contingencia el día 14 de noviembre de 2011.

La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de noviembre de 2011 acordó desestimar l solicitud de revisión de pensión de viudedad solicitada por Doña Evangelina ; interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 9 de febrero de 2012.

Presentada demanda, fue desestimada la pretensión en primera instancia, luego revocada por STSJ CAT núm. 3470/2014, de 13 de mayo, que declaró que la pensión de viudedad reconocida a Doña Evangelina deriva de enfermedad profesional.

QUINTO. Doña Evangelina falleció el día 10 de febrero de 2012.

SEXTO. Consta unido a autos, informe sobre la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, expediente núm. NUM001 , de la ITSS de Barcelona, que se tiene por íntegramente reproducido, suscrito por la Iinspectora Doña Mónica , sobre las prestaciones económicas que traigan causa en la enfermedad profesional de Don Jose Pablo , que concluye estableciendo relación de causalidad entre lesiones del actor y la infracción a la normativa vigente de Seguridad y Salud laboral y propone al INSS el recargo del 50% en todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional.

SÉPTIMO. El 2/07/2015, la directora provincial del INSS de Barcelona dictó resolución, en la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Don Jose Pablo y declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada se vean incrementadas en el 50%, con cargo a la empresa URALITA, S.A.

OCTAVO. El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.

En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.

En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).

El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación:

'C.1. Línea de Tubos. Molienda

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

- Limpieza del pavimento por barrido.

-Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por:

a) Las manipulaciones citadas én primer lugar

b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

- Manipulación y empaquetado de sacos vacíos.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas

Extracción localizada

Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de 1 velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 mIs, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

Protecciones personales

Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco

Causasde la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de cacos vacíos.

- Limpieza del suelo mediante escoba

- Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia.

Extracción localizada

Las dos bocas de ensacado de cada puesto cte trabajo estan situadas en el interior de una cabina de 1,5 x 1,5 m2 de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 - 0,6mIs. en sus extremos y 0,6 - 0,8 mIs. en el centro, frente a la boca de aspiración.

Se considera que estas velocidades de aspiracion son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operacion de ensacado No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas)

Causas de la generacion del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacíos.

-Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas, similarmente a lo descrito en el puesto de trabajo anterior.

Extracción localizada

El vertido de amianto contenido en los sacos se efectúa a través de la boca de una cabina (0,5 x 1,1. m2) provista de aspiración. La boca tiene una cortina de caucho que cubre su parte superior, dejando una boca efectiva de 0,5 x 0,6 mi La velocidad de aire en boca oscila entre 2 y 3 mIs.

Esta velocidad de aspiración sé considera suficiente para evitar la contaminación derivada de la propia operación de evitar la contaminación derivada de la propia operación de vertido. No obstante no corrige las causas señaladas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

CA. Línea de Placas. Almacén

Causas del riesgo

- Manipulación manual de cada saco para pasarlo de la pila al palet.

- Existencia de amianto depositado en la parte exterior de los sacos.

- Amianto no compactado en algunos casos

Las muestras se tomaron durante la manipulación de sacos de papel no compactados, que presumiblemente son los que producen una mayor contaminación.

Sin embargo el estado general del almacén permite suponer que aunque se manejen otro tipo de sacos la concentración ambiental de amianto no descenderá de forma importante.

Protecciones personales

Los operarios no utilizaban protecciones respiratorias debido a que su empleo es difícilmente compatible con la realización de un trabajo como el apilado de sacos, que exige un esfuerzo físico considerable.

C.5. Línea de Placas. Carga de molinos

Causas de riesgo

- Manipulación de sacos en malas condiciones (sucios de amianto por el exterior, rasgados, etc)

- Apertura y vaciado manual de los sacos sin extracción localizada.

- Manipulación y empaquetado de los sacos vacíos

- Vertidos de amianto en el suelo y limpieza por barrido

Se considera que el vertido de amianto desde el dosificador en el mezclador no es una fuente importante de contaminación ya que en ese momento el amianto se encuentra empapado de agua; en cambio sí que se produce una cantidad apreciable de polvo en el vertido de cemento.

Protecciones personales

Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Cornfo con filtro contra polvo.

C.6. Línea de moldeados. Envío neumático de amianto. Moldeo por inyección.

Causas de la generación de contaminantes

-Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras.

Limpieza de suelo mediante escoba.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C. 7. Línea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual

Causas de la generación de contaminante

-Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y L_i suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga. del molino.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo cofl filtro contra polvo'.

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno exístente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea .de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible á dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posíble los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

NOVENO. En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el lnstítuto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, referido en el hecho probado anterior, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos:

Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas. Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos.

Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo.se especificaba, en los siguientes plazos:

-Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá conienzarse de inmediato.

DÉCIMO. Los actores presentaron el 4 de septiembre de 2014 papeleta de conciliación por reclamación dequantitatante el órgano competente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y en fecha 27 de octubre de 214 tuvo lugar acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de 'INTENTAT SENSE EFECTE per incompareixença de la part interessada no sol.licitant sense al.legar justa causa'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por los demandantes, sobre indemnización de daños y perjuicios, se interpone el presente recurso de suplicación.

Los demandantes actúan como hijo y heredero y como nieta y heredera de Doña Evangelina , viuda del causante, Don Jose Pablo , quien falleció el 11 de abril de 1.974; en el año 2.011, la viuda solicitó la revisión de su pensión de viudedad para que la misma fuera reconocida por la contingencia de enfermedad profesional, petición que fue desestimada en vía administrativa, e impugnada, por sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2.104 se declaró que la misma derivaba de enfermedad profesional.

El recurso se formula por la parte demandada, condenada en la instancia, y el mismo tiene por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que se plantea en varios motivos, todos ellos con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso que la parte recurrente dedica a la censura jurídica, se denuncia la infracción de los artículos 659 y 661 del Código Civil , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cita, alegando falta de legitimación activa. Lo que indica la parte recurrente es que los demandantes carecen de acción para entablar la presente reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de la enfermedad padecida por el causante, antes de fallecer, e incluso por el fallecimiento que debió pedir la viuda. Indica que ésta no solicitó ninguna reclamación de daños derivados del fallecimiento del causante, por lo que los demandantes no pueden suceder en esa acción que nunca fue iniciada, pues se trata de una acción personalísima que debió plantear la viuda por los posibles daños y perjuicios de la enfermedad sufrida por el causante, toda vez que, de lo contrario, si se estimase que cualquier acción, haya sido o no ejercitada por el causante, puede ser heredada por sus causahabientes, ello supondría la imprescriptibilidad de todas las acciones. Además considera que la acción de daños y perjuicios por su enfermedad se extinguió con su muerte y lo mismo pasa con la acción de la madre, la cual nunca solicitó antes de su fallecimiento los daños derivados de la muerte de su esposo.

Para analizar el motivo del recurso debe indicarse que, en las presentes actuaciones se plantean dos tipos de reclamaciones: por un lado, la formulada en cualidad de herederos por el hijo y la nieta; y, por otro, por la interpuesta por el hijo; es decir, se plantea una reclamación en su condición de herederos y otra en condición de perjudicado; distinción que es importante para analizar la cuestión referida a la legitimación porque las personas a las que les puede corresponder la indemnización es distinta y con efectos jurídicos diferentes, debiendo tenerse como perjudicados a los ligados a la víctima por vínculos próximos de familia, afecto, relaciones de convivencia real, dependencia económica u otras situaciones de recíproca existencia que determinen realmente perjuicios derivados directamente de la muerte producida por el hecho culposo; circunstancias que no tienen porqué concurrir en el heredero.

La jurisprudencia ha venido declarando que el derecho a obtener el resarcimiento por los daños y perjuicios reclamables a causa de la muerte no siempre se transmite a los herederos, sino que el crédito a la indemnización le puede ser adjudicado a un perjudicado, ajeno a la herencia, pues la legitimación le viene otorgada 'in iure propio' y no 'iure hereditatis'; como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 junio 2003 , están legitimadas para reclamar indemnización por causa de muerte, 'iure propio', las personas, herederos o no de la víctima, que han resultado personalmente perjudicadas por su muerte en cuanto dependen económicamente del fallecido o mantienen lazos afectivos con él; se niega mayoritariamente que la pérdida en sí del bien 'vida' sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible 'mortis causa' a sus herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales 'iure hereditatis'. La del TS de 4 de octubre de 2.006, que recoge la anterior, dice:' que no es la condición de heredero, sino la de perjudicado, la que legitima a las personas para promover la acción que nos ocupa, y constituye pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial la relativa a que el derecho a reclamar este tipo de indemnizaciones pertenece 'ex iure propio' a la persona que resulte perjudicada por el suceso y no 'ex iure hereditatis', pues tal derecho, en todos los casos y con mayor incidencia en los supuestos de muerte instantánea, no llegó a formar parte del caudal relicto y, por tanto, no ha podido transmitirse a los herederos.' Y, como declara la SAP, Civil, de Barcelona. de 30 de septiembre de 2015, sent. nº 412/2015, rec. 29/2014), 'es doctrina pacífica de nuestro Tribunal Supremo , (que) el derecho a la indemnización por causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino ejercitable 'ex iure propio', al no poder sucederse en algo que no había ingresado en el patrimonio del 'de cuius', por lo que la legitimación no corresponde a los herederos en cuanto tales, sino a los perjudicados por el fallecimiento, pues solo los vivos son capaces de adquirir derechos. Así puede leerse en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, que se cita en la sentencia de instancia, fechada el 1/2/07 (Rec.5275/1999 ), y también en otras sentencias del mismo Tribunal. A título de ejemplo, en la de 2 de febrero de 2006 (REC 2181/1999) puede leerse lo siguiente '... el derecho a indemnización originado en el perjuicio moral y material a terceros por consecuencia de la muerte, no surge como 'iure hereditarias', sino como un derecho originario y propio del perjudicado ( SSTS de 4 de mayo de 1983 y 14 de diciembre de 1996 ), cualidad que puede o no coincidir con la de heredero, pero que en cualquier caso es distinta y con efectos jurídicos muy diferentes, siendo doctrina de esta Sala, como recuerda la sentencia de 18 de junio de 2003 , que están legitimadas para reclamar indemnización por causa de muerte 'iure propio', las personas, herederos o no de la víctima, que han resultado personalmente perjudicadas por su muerte, en cuanto dependen económicamente del fallecido o mantienen lazos afectivos con él; negándose mayoritariamente que la pérdida en si del bien 'vida' sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible 'mortis causa' a sus herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales 'iure hereditarias'...'.

Debe matizarse que no estamos en este caso ante una situación de sucesión procesal 'mortis causa', supuesto en el que se ha venido admitiendo la sustitución por los herederos cuando se transmite por tal motivo lo que fue objeto del proceso, pues en tal situación, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos ( art. 16 LEC ), sino ante una situación distinta. Tampoco el presente caso es asimilable al supuesto resuelto por la Sala en la sentencia de 15 de enero de 2.015, rec. 6177/2014 , en la que se reclamaba por la viuda y las hijas, que habían obtenido un pronunciamiento condenatorio previo en concepto de perjudicadas, las indemnizaciones derivadas de la incapacidad temporal y permanente del causante. Ni tampoco es asimilable la situación a los supuestos analizados por las STS, Civil, de 13 de septiembre de 2.012, rec 2019/2009 , y de 20 de mayo de 2.015, rec. 1134/2013 , al admitir la legitimación de los herederos para reclamar la indemnización correspondiente a la incapacidad temporal y permanente del causante, en el ámbito de accidente derivado de la circulación, que falleció después de que se hubiera determinado el alcance real del daño sufrido, aceptándose en tales casos, que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a los herederos ( STS, Civil, de 13 de septiembre de 2.012, rec 2019/2009 , y de 20 de mayo de 2.015, rec. 1134/2013 ).

En el presente caso, se reclama por el hijo y la nieta en su condición de herederos, por el fallecimiento de la madre y abuela, a partir de una pretendida indemnización por daño moral que a ésta le hubiera podido corresponder como consecuencia del fallecimiento del causante. A esta pretensión ha de darse una respuesta negativa, pues 'la jurisprudencia viene afirmando que están exceptuados de la transmisión por causa de muerte, los derechos personalísimos, o sea aquellos ligados de tal suerte a determinadas personas, que tienen su razón de ser preponderante y a veces exclusiva en elementos o circunstancias que sólo se dan en el titular, y así como existen derechos personalísimos transmisibles -derecho moral del autor intelectual, derecho a la patente o la acción de calumnia o injuria, a título de ejemplo-, existen otras cuya intransmisibilidad a título hereditario es evidente precisamente por aquel carácter personalísimo y entre ellos han de entenderse los derivados de la patrimonialización del daño moral sufrido por el lesionado a causa del dolor físico que experimenta hasta el momento de su curación, sin que tal intransmisibilidad se vea afectada por el hecho de que dicho daño moral se indemnice pecuniariamente' ( SAP, Civil, de Santa Cruz de Tenerife de 1 de octubre de 2007, sent. 319/2007, rec. 97/2007 ).

Por ello, debe diferenciarse entre la reclamación formulada por el hijo, como consecuencia del fallecimiento de su padre, en su condición de perjudicado, que sí está legitimado para el ejercicio de la acción que plantea. Y solución contraria debe darse a la reclamación formulada en su condición de herederos, por el propio hijo y la nieta, en relación a la reclamación que ésta hubiera podido formular por daños morales derivados del fallecimiento del causante, lo que podría resultar posible en relación a acciones transmisibles, pero no, como sucede en el presente caso, cuando pretenden subrogarse en el ejercicio de una acción de carácter personalísimo en la que no es posible esa transmisión 'mortis causa'.

TERCERO.-La parte recurrente denuncia también la infracción de los artículos 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del Código Civil , y la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre resarcimiento de perjuicios en supuesto de daños derivados de enfermedad profesional o accidente de trabajo -culpa contractual o culpa extracontractual-. Lo que se cuestiona es que no puede imputarse a la ahora recurrente el resultado dañoso sufrido por el causante al no existir relación de causalidad adecuada por una actuación culposa derivada de incumplimientos inexistentes. Lo que se viene a plantear, por un lado, es si la normativa vigente en el período en el que el demandante prestó servicios en la empresa -entre el 9-10- 1949 y el 2-10-1970- existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban.

Esta cuestión ha sido ya resuelta en unificación de doctrina ( STS de 18 de julio de 2.012, rec. nº 1653/2011 , con remisión a las Sentencias de la propia Sala de 24 de enero , 1 de febrero y 18 de abril de 2012 - rcuds. 813/2011 , 1655/2011 y 1651/2011 -, coincidente con la seguida para otros supuestos similares en las STS de 18 de mayo de 2011 -rcud. 2621/10 - y 16 de enero de 2012 -rcud. 4142/10 -, en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las 30 de enero de 2012 -(rcud. 1607/11 - y 14 de febrero de 2012 -rcud. 2082/11 -). La Sala ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12 -enero- 1963 (BOE 13-03-1963),- -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9 -mayo- 1962 - -, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).'

CUARTO.- La parte recurrente cuestiona la inexistencia de nexo causal en relación con los incumplimientos en materia de seguridad por parte de la empresa demandante, pero, como se afirma en la sentencia de instancia, este es un extremo que fue resuelto por la Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2.011, rec. nº 898/2010 , en materia de indemnización de daños y perjuicios. En relación a esta cuestión, y teniendo en cuenta los pronunciamientos de la doctrina unificada, 'ante la real existencia de las disposiciones indicadas, la práctica totalidad en vigor cuando (...) (el causante) prestaba servicios para la demandada, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues', a partir del relato de hechos se constata que 'existían importantes deficiencias en el cumplimiento de la normativa vigente ya entonces; sin que conste en ningún momento que tomara medidas con anterioridad a tal fecha (año 1977), que es cuando prestó servicios la aquí demandante, pues, como igualmente se deduce de la sentencia en cuestión, y así lo hemos destacado en alguna de las resoluciones de la Sala antes referenciadas (TS 1-2-2012, R. 1655/11 ), no se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal, etc., cuando el propio Informe de 1977 destaca que en determinados puestos de trabajo había un alto grado de contaminación, sobrepasándose las dosis máximas permitidas para ocho horas de exposición diaria de 2 fibras por centímetro cúbico establecidas teniendo en cuenta el riesgo cancerígeno'. Por ello, se ha concluido que 'la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial', debiendo destacarse que la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil .

En definitiva, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.013, rec. 1160/2012 , 'El relato histórico muestra los resultados de los informes llevados a cabo por el Instituto Territorial de Seguridad e higiene en el Trabajo en los años 1974, 1977, 1979,, de los que se advierte la existencia de concentraciones de fibra de amianto que superan los niveles recomendados en la época así como la inexistencia o insuficiencia de sistemas de ventilación y la falta de constancia de reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico en el caso concreto del trabajador afectado.

Como señala la sentencia 24 de enero de 2012 (...), y para un supuesto análogo, existe base fáctica para afirmar que: 'no se han adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto.' . También en la citada sentencia se aludía al diferente criterio de la sentencia de contraste, la misma que en las presentes actuaciones, de 29 de octubre de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Pronunciándose la sentencia de mérito en los siguientes términos: 'se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir, la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. 3.- La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto), argumentando que ' Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto 'existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '. 5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte '.

6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] '. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más alla incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta ] y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

QUINTO.- La parte recurrente denuncia también la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, además de los baremos de aplicación y de la doctrina unificada que cita y reproduce; considera que aplicando dichos criterios en el presente caso hay que destacar: debe tenerse en cuenta el hábito tabáquico del causante como concausa de la contracción de la enfermedad para reducir las cantidades solicitadas en la demanda; que la enfermedad profesional permaneció latente y asintomática durante muchos años; no se indican concretos daños morales en la demanda y que los herederos ya han cobrado como consecuencia del fallecimiento del causante y con esta acción iniciada directamente cobrarán doblemente. Indica también que el baremo de la Ley de Seguros no es de aplicación en el presente supuesto, toda vez que dicho baremo está establecido para cubrir los daños derivados de una responsabilidad extracontractual como consecuencia de la generalizada realización de una actividad peligrosa, la conducción de un vehículo a motor, exhaustivamente regulada, cuyo riesgo se ha pretendido socializar mediante la obligación de aseguramiento, materializándose aquel riesgo en acontecimientos traumáticos, resultando relativamente sencillo identificar las secuelas personales derivadas de aquellos.

En relación a estos extremos debe indicarse: 1) La función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada (...)'. El juez a quo (...) ha tomado como punto de partida el Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en Accidentes de Circulación y que incluye los daños morales. Dicho parámetro, si bien no es obligatorio para supuestos de responsabilidad en el ámbito laboral, si puede resultar útil con carácter orientativo. 2) No puede aceptarse que los herederos ya han cobrado como consecuencia del fallecimiento del causante y con esta acción iniciada directamente cobrarán doblemente; sin perjuicio de lo anteriormente indicado respecto a la petición de los herederos, y manteniendo la posibilidad del ejercicio de la acción por parte del perjudicado, hijo del causante, lo que ahora se reclama es el resarcimiento del daño moral, mientras que lo que consta percibido es el importe correspondiente a las prestaciones de seguridad social, que hubiera percibido la madre, no tratándose, por tanto, de conceptos homogéneos. 3) En relación a los factores de riesgo del causante, por su hábito al tabaco, aunque es cierto que dicha circunstancia puede elevar el riesgo de cáncer de pulmón, en la sentencia de 14 de mayo de 2.014 , sobre determinación de contingencia de la pensión de viudedad, ya se declaró que el ser fumador, no fue la causa exclusiva de su fallecimiento, sino que lo fue el contacto con el amianto la razón básica de ello. Y en la sentencia de 9 de mayo de 2.014, sent. 3418/2014, rec. 178/2014 , al analizar un supuesto similar en el que también se aludía a una situación de autopuesta en peligro por parte del causante, se razonaba: 'Estaríamos ante una suerte de concurrencia de culpas, o en una situación de imprudencia por parte del trabajador. Pero es sabido que en esta materia siempre se distingue entre la imprudencia temeraria o la imprudencia profesional, que también podríamos entender como aquella que es propia de un trabajador medio; pues bien para las costumbres sociales y el conocimiento de los riesgos que producía el tabaco en las fechas en las que trabajó el fallecido no nos resulta aceptable entender que su hábito de fumar sea motivo suficiente para entender que su culpa concurre con la de la empresa hasta el punto de reducir en más de un tercio la indemnización correspondiente. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-1-2014, rec. 917/2013 que 'la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer'.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia, acordando la devolución del recurso a la empresa recurrente y a la devolución del exceso de consignación que corresponda para garantizar el cumplimiento de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell de fecha 11 de mayo de 2.016 , dictada en los autos nº 877/2014, revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, confirmando el pronunciamiento en relación a la cantidad a percibir por Don Sebastián , de 10.540,89 euros, en concepto de perjudicado, desestimamos la pretensión formulada por éste y por Doña Almudena como herederos de Doña Evangelina . Sin costas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir y el exceso de consignación que corresponda para asegurar el cumplimiento de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.