Sentencia SOCIAL Nº 1804/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 249/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1804/2020

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciséis de julio de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 249/2020, interpuesto por TRANSPORTES PADUL SAL y DON Raimundo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 2 de Septiembre de 2019, en Autos núm. 906/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Raimundo en reclamación de ESPIDO, contra TRANSPORTES PADUL SAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de Septiembre de 2019, con el siguiente fallo:

'Estimo la demanda por despido planteada por don Raimundo frente a la empresa TRANSPORTES PADUL S.A.L. y en consecuencia, declaro que la extinción del contrato de trabajo del demandante, verificada por la empresa demandada con efectos desde 23/10/2018, es constitutiva de despido nulo y condeno a la parte demandada a la inmediata readmisión del demandante, en las mismas condiciones que existían con anterioridad al despido y asimismo condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su efectiva readmisión, a razón de 62,04 € brutos diarios, salvo períodos concurrentes con prestaciones por incapacidad temporal y sin perjuicio asimismo del descuento, en su caso, de los salarios percibidos por la parte actora en virtud de colocación posterior al despido enjuiciado y anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido'.

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de Aclaración de fecha 19 de Septiembre con la siguiente Parte Dispositiva:

'ESTIMO la solicitud de complemento de sentencia formulada por la parte actora en el particular relativo a incluir en la sentencia en cuestión la decisión correspondiente a la reclamación por daño moral y en consecuencia, el fallo de la sentencia dictada en autos será el siguiente:

'Estimo la demanda por despido planteada por don Raimundo frente a la empresa TRANSPORTES PADUL S.A.L., con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro que la extinción del contrato de trabajo del demandante, verificada por la empresa demandada con efectos desde 23/10/2018, es constitutiva de despido nulo y condeno a la parte demandada a la inmediata readmisión del demandante, en las mismas condiciones que existían con anterioridad al despido.

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su efectiva readmisión, a razón de 62,04 € brutos diarios, salvo períodos concurrentes con prestaciones por incapacidad temporal, sin perjuicio del descuento, en su caso, de los salarios percibidos por la parte actora en virtud de colocación posterior al despido enjuiciado y anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido.

3.- Desestimo la reclamación de cantidad que en concepto de indemnización por daño moral ha sido formulada por la parte demandante.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-.-Don Raimundo, mayor de edad, con DNI NUM000, venía prestando servicios para la empresa TRANSPORTES PADUL S.L.A., con antigüedad desde 20/03/1997, categoría profesional de camionero oficial de primera y salario diario bruto de 62,04 €, por todos los conceptos.

El demandante había sido contratado inicialmente como camionero, con categoría de oficial de 1ª.

En las nóminas del demandante se hacía constar como categoría profesional la de 'oficial de prim cami'.

La demandada viene dedicada a la extracción de piedra, arena y arcilla.

2º.-El demandante no ha desarrollado actividad de representación de los trabajadores y venía afiliado al sindicado C.C.O.O.

3º.-El demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 28/04/2017, durante la prestación de servicios para TRANSPORTES PADUL S.L.A.

En el parte de accidente de trabajo emitido por la empresa el 04/05/2017 en tal ocasión se hizo constar que el demandante tenía por ocupación la de conductor de camión.

En el mismo parte se indicó que el accidente tuvo lugar en el centro de trabajo de la demandada denominado 'Cantera Cerro Penitente', en Padul. La dinámica del accidente se describió de la siguiente forma:

'ESTABA COLOCANDO HIERROS, HACIENDO MANTENIMIENTO DE EQUIPOS EN LA CANTERA. Y SE LE HA CAIDO UNO DE ENCIMA DE LA MANO DERECHA CON AFECTACIÓN EN VARIOS DEDOS.'

El demandante y otro trabajador montaban el rodillo de una cinta transportadora cuando el rodillo en cuestión, de unos 30 kg de peso, se deslizó de su posición y aplastó la yema de los dedos meñique y anular de la mano derecha del demandante.

4º.-El actor, por el anterior accidente de trabajo, inició un proceso de incapacidad temporal el 28/04/2017 del que recibió el alta médica el 22/09/2017 por curación o mejoría que le permitiría realizar el trabajo habitual.

Frente a tal decisión el demandante presentó escrito de disconformidad en el que refería ' PORQUE NO ESTOY CAPACITADO POR MIS MOLESTIAS Y FALTA DE FUERZA Y MOVIMIENTO PARA REALIZAR MI TRABAJO HABITUAL YA QUE SUFRÍ LA AMPUTACION CASI TOTAL DE DOS DEDOS DE LA MANO DERECHA Y MIS TAREAS SON CON MAQUINARIAS MUY PESADAS QUE PONDRIAN EN PELIGRO TANTO MI PERSONA COMO LA DE MIS COMPAÑEROS SI MI MANO ME FALLA, QUE ES ALGO QUE ME ESTÁ PASANDO'.

Por resolución de 16/10/2017 el INSS revocó el anterior alta médica y finalmente, el 23/01/2018 el actor recibió de Mutua Ibermutuamur el alta médica con propuesta de incapacidad permanente.

5º.-Tramitado expediente de incapacidad permanente, el INSS dictó resolución el 06/03/2018 por la que se reconocía al demandante la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de oficial de 1ª conductor de camión, con derecho a percibir la correspondiente prestación, con cargo a Mutua Ibermutuamur, calculada a razón de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.791,85 € (43.004,40 €).

Tal prestación se reconoció a partir de la consideración de que el demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual, según dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 05/03/2018:

'...cuadro clínico residual:

TRAUMATISMO EN MANO DCHA CON AMPUTACIÓN PARCIAL DE LOS DEDOS 4º (ANULA R) Y 5º (MEÑIQUE). A.T. SUFRIDO EL DÍA 28.04.2017

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ,

MANO DCHA (MIEMBRO DOMINANTE) : PRESENTA CICATRICES. AMPUTACION PARCIAL DE LOS DEDOS 4° (ANULAR) Y 5º (MEÑIQUE), DESDE LA PARTE PROXIMAL DE LA FALANGE MEDIA. MUÑONES EN BUEN ESTADO CON PALPACIÓN NO DOLOROSA. FLEXIÓ N DE ARTICULACION METACARPOFALANGICA DE ESOS DEDOS CONSERVADA. EN EL TERCER DEDO (MEDIO) PRESENTA EXTENSION COMPLETA, FLEXIÓN CASI COMPLETA PERO AL REALIZAR PUÑO, REFIERE QUE LE FALTA ALGO DE FUERZA PARA LA...' (sic).

6º.-El demandante inició un nuevo proceso de incapacidad temporal el 21/05/2018, con alta el 14/06/2018, en este caso por enfermedad común.

De nuevo incurrió en situación de incapacidad temporal entre el 27/06/2018 y el 18/07/2018 por recaída del iniciado el 21/05/2018.

7º.-El 23/06/2018 la entidad Medios de Prevención Externos Sur S.L. emitió certificado en el que indicaba que ' el trabajador Raimundo y DNI NUM000, a petición de la empresa TRANSPORTES PADUL S. A. L , ha sido sometido el día 22 de Junio de 2018, a reconocimiento médico dentro del programa de Vigilancia de la Salud, para su trabajo habitual CONDUCTOR DE CAMION, OPERADOR DE MAQUINARIA

· Evaluando a examen su salud y sus riesgos específicos, resulta APTO, manteniendo las medidas de prevención adecuadas, según los protocolos siguientes:

Movimientos repetitivos

Posturas forzadas

Restricciones : no debe realizar tareas que requieran destreza manual: sujeción material y elementos, tareas que impliquen fuerza manual, tareas que impliquen manipulación manual de cargas

· NO APTO PROVISIONAL

Conducción de vehículos

Se establece una periodicidad de 5 meses para un nuevo examen de salud y valoración.'

8º.-El 18/07/2018 se emitió por la entidad Medios de Prevención Externos Sur S.L. informe de evaluación de riesgos en el que se indicaba, respecto de don Raimundo, que el demandante desarrollaba la ocupación de conductor de camión y maquinaria móvil y que en la fecha indicada el trabajador era ' NO APTO PROVISIONAL PARA LA CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS Y APTO CON RESTRICCIONES PARA TAREAS QUE REQUIERAN DESTREZA MANUAL: SUJECION DE MATERIALES Y ELEMENTOS, TAREAS QUE IMPLIQUEN FUERZA MANUAL Y TAREAS QUE IMPLIQUEN MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGAS.

LA FECHA PREVISTA PARA NUEVA VALORACIÓN DEL ESTADO DE SALUD DEL TRABAJADOR Raimundo EL 22-11-2018'.

9º.-El 26/06/2018 el demandante presentó ante el CMAC solicitud de conciliación frente a la empresa demandada, en materia de reclamación de cantidad, por importe de 2.566,27 €, que decía indebidamente descontados por la empresa de la nómina de diciembre de 2017 como anticipos.

El acto de conciliación se intentó sin avenencia el 13/09/2018 y en el mismo se indicó por la parte demandada que la cantidad reclamada se había ido prorrateando en los meses anteriores al mes de diciembre de 2017, tanto en lo relativo a la paga de Navidad, como a la paga de verano.

El 25/09/2018 el actor presentó demanda en reclamación de la anterior cantidad.

10º.-También el 26/06/2018 el demandante envió burofax a la demandada, recibido por esta al día siguiente, en el que refería el actor lo siguiente:

'El pasado 08.05.2018 solicité al INSS que se me remitiese fotocopia del acuse de recibo por el que se certifica la fecha en que se me comunicó la resolución que declara la incapacidad permanente parcial y acuerda expedir el alta médica. La fecha en que se me comunicó fue el 13.03.2018

Por lo expuesto, la fecha de mi reincorporación al trabajo es el siguiente 14.03.2018, motivo por el que no procede que se consideren los días 07.03.2018 y siguientes como consumidos de vacaciones.'

11º.-El 09/08/2018 el demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que refería, entre otros extremos, los siguientes:

'3.- A raíz de incorporarse tras un largo período de baja médica, por parte de la empresa se ha comenzado a adoptar una serie de medidas que pueden ser constitutivas de acoso.

4.- En concreto, los malos tratos de palabra son frecuentes por parte de los dueños de la empresa, refiriéndose al dicente como 'inútil', etc, habiendo hecho incluso el amago de golpearle.

5.- Asimismo, y con el propósito de presionarle para que abandone la empresa, se le vienen imponiendo trabajos más gravosos e innecesarios, tales como pasarse toda la jornada (de 9 a 18 horas) haciendo trabajos a pleno sol (en agosto), sin poner ningún medio de prevención de riesgos a disposición del actor, para evitar insolaciones, etc.

6.- Asimismo, por parte de la empresa no se cumplen las medidas de prevención de riesgos de carácter psicosocial.'

12º.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo actuaciones inspectoras respecto de la empresa demandada, con el siguiente resultado:

'Con fecha 17/10/2018 se llevan a cabo actuaciones inspectoras mediante comparecencia ante las dependencias de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la representación de la empresa aportándose la documentación previamente requerida por la inspectora actuante con objeto de comprobar los hechos denunciados respecto de un supuesto acoso, consistentes en insultos e imponer trabajos más gravosos. Comparece en representación de la empresa Belarmino DNI (...), que refiere un mala situación personal entre el denunciante y el gerente de la empresa por ser familiares.

Con objeto de conocer la situación de bienestar psicosocial de la plantilla se efectúa requerimiento para llevar a cabo un estudio de riesgos psicosociales que se presenta vía electrónica el 20/12/2018. Revisado el mismo se comprueba que los resultados en todos los apartados evaluados concluyen situaciones 'inadecuadas' o 'muy inadecuadas', tal y como se reproduce.

Participación, implicación, responsabilidad. - Muy inadecuado

Formación, información, comunicación. - Inadecuado

Gestión de tiempo. - Inadecuado

Cohesión de grupo. - Muy inadecuado

Acoso laboral. - Inadecuado

El estudio se hace con 10 trabajadores de la empresa y, pese a que demuestra una mala situación psicosocial en general, no pueden comprobarse los hechos concretos contra el trabajador.

Vistos los resultados del informe se efectúa requerimiento normalizado para el inicio inmediato de implantación de las medidas que allí se proponen.'

13º.-La demandada extinguió el vínculo laboral que mantenía con el actor con efectos desde 23/10/2018, decisión que se participó al actor mediante carta fechada a 08/10/2018, entregada al demandante el mismo día y cuyo tenor literal era el siguiente:

'Muy Ser. Nuestro.

Por medio del presente escrito se le comunica que en a lo determinado en el apartado a) del artículo 52 del R.D. LEY 1/95 de 24 de Marzo , se ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a la extinción del mismo por causas objetivas a partir del día 23 de octubre de 2018.

El motivo de dicha decisión se fundamenta en la ineptitud para realizar el trabajo para el que ha sido contratado sobrevenida tras su accidente de trabajo. Como conductor profesional de camión usted ha sido calificado como no apto para desarrollar las funciones del puesto de trabajo para el que fue contratado ( S.T.S. de 14 de julio de 1.982 ).

Para mayor abundamiento y como usted sabe no se puede despedir a ningún trabajador que desarrolle un trabajo que pueda desarrollar, por tanto insistimos, que la dirección de esta empresa ha intentado evitar su despido, pero esto ha sido imposible por su imposibilidad de seguir trabajando como conductor.

A tales efectos, y en cumplimiento de lo establecido en el Art. 53 de la misma Ley, respecto a la forma de comunicar esta decisión, le indicamos lo siguiente:

Simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, ponemos a su disposición en la oficina de esta empresa, la cantidad de 22.335.- € (VEINTE Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINTO EUROS) en concepto de indemnización, cantidad esta que le corresponde de conformidad con lo establecido en el Art. 53.1.b), a razón de veinte días por año de servicio.

Así mismo, y al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el Art. 53 en su apartado c), se le concede un previos de 15 días al objeto de que pude disponer de una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

Rogándole se sirva firmar el recibí original de la presente, y lamentando la decisión que esta empresa se ha visto obligada a tomar, le saluda atentamente.'

El actor firmó la anterior carta con la mención 'no conforme' y 'no recibo ninguna cantidad'.

14º.-Al tiempo de hacer entrega al demandante de la anterior carta, la empresa demandada también hizo entrega al demandante de un cheque nominativo por importe de 22.335 €. La recepción de tal cheque fue firmada por el actor en documento en el que indicó 'no conforme con la cantidad'.

15º.-El actor presentó el 02/11/2018 solicitud de conciliación ante el CMAC en materia de despido. El acto de conciliación se intentó sin avenencia el 21/11/2018.

La demanda origen del presente procedimiento se presentó el 22/11/2018.

16º.-A fecha 26/02/2019 se certificó por la Jefatura Provincial de Tráfico de Granada que en el historial del demandante no había ' ninguna sanción pendiente de pago, en este Organismo, por infracción a la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a Motor y Segundad Vial, y normativa complementaria.

Asimismo, se acredita que presenta, a fecha de hoy, un saldo en su permiso de conducción de quince (15) puntos. Sin que conste suspensión judicial alguna de su autorización administrativa para conducir.'

17º.-El 27/02/2019 se anotó de forma manuscrita en documento de consulta y hospitalización por quien firmaba sobre el sello de facultativo con CNP NUM001, lo siguiente:

' Raimundo

Paciente en tratamiento por mi parte desde 16-5-18 por Neuralgia postamputacion 4º y 5º dedos mano derecha y en tratamiento con Tramadol, Oxcarbazepina, Gabapentina y parches de Lidocaina, todo lo cual, le impidió su actividad laboral habitual, hasta el 14-12-18 cuando se suspendió la medicación por evolución favorable, lo cual hacía poder realizar su actividad laboral habitual.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TRANSPORTES PADUL SAL y DON Raimundo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en suplicación por ambas partes, reclamando la empresa por la doble vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado, se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas,y por otro, se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por su parte, el trabajador interpuso recurso articulando únicamente un único motivo de censura jurídica contra la sentencia.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto al recurso de la empresa, interesa en primer lugar la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En concreto, la empresa interesa en concreto la adición de un hecho probado, con base en el archivo nº 19 del ramo de prueba de la parte actora, del siguiente tenor:

'DECIMOCTAVO.- El actor en el momento del cese 23 de octubre de 2018 estaba incapacitado para la realización de su trabajo habitual conductor del de camión y de manejo de maquinaria. Y prueba de ello es que fecha 14 de julio de 2018 estaba sometido a una muy amplia medicación de diversa índole, en concreto 7 medicamentos'.

La propuesta modificación no puede prosperar, en primer lugar por cuanto en la única instancia que existe en el proceso laboral, el juez que dicta sentencia ha de reflejar su convicción sobre los hechos controvertidos por las partes, sin que al hacerlo, predetermine el resultado litigioso. Y esta cualidad se identifica con la expresión de la convicción sobre el hecho controvertido en unos términos que no impliquen la asunción de reglas jurídicas.

Dicho en otras palabras, hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica que incorpora la regla jurídica determinante de la solución, exigencia no respetada en el presente caso, por cuanto la adición propuesta por la empresa recurrente no aporta datos fácticos sobre las circunstancias de salud del actor, sino que califica directamente al mismo como incapacitado para la realización de su trabajo habitual, adelantando así a la relación de hechos probados la valoración de las circunstancias fácticas respecto de la causa del despido, lo que sin duda vulnera el mandato del artículo 97.2 de la LRJS de que solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas.

Y en segundo lugar, del documento reseñado no se deduce la pretendida evidencia de que el actor, a la fecha del despido, estuviera en tratamiento con siete medicamentos, por cuanto tal y como se deduce de las fechas de finalización de cada uno de ellos indicada en el informe, a 23.10.18 el actor tenía únicamente vigente la prescripción de Amlodipino y Enalapril.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

TERCERO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

CUARTO: La empresa recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en dos motivos, alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción, por su no aplicación del artículo 52.a) del ET, así como de la jurisprudencia establecida, entre otras, en sentencias del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Social de Valladolid, de 12.7.18 (recurso 984/2018) y TSJ de Cantabria de 28/12/2018 (Recurso 737/2018), TS de 12/4/1988 y TSJ de Castilla y León de 11/6/2008, al entender que en el presente caso se cumplen los requisitos que se exigen jurisprudencialmente para convalidar la amortización del puesto de trabajo por ineptitud sobrevenida del trabajador, puesto que como consecuencia del accidente padecido, no disponía de las habilidades para realizar la conducción de un camión ni el manejo de maquinaria, que exigen fuerza y destreza en las manos.

Al respecto, en relación con la causa de despido objetivo prevista en el apartado a) del artículo 52 del ET, cabe acudir a la doctrina expuesta en la STSJ de Cataluña de 28-2-2012, nº 1616/2012, rec. 6891/2011, en la que se indica que:

' Podemos recordar en este momento como el artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores reconoce efectivamente, y como motivo de extinción del contrato por causa objetiva, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Remitiéndonos a lo ya manifestado en nuestros pronunciamientos de 31 de octubre de 1997, 6 de junio y 14 de marzo de 2001, 16 de junio de 2003, 10 de junio de 2005 (AS 2005 1601) o, más recientemente, de 5 de marzo de 2009, cabe señalar que lo que el art. 52.a ET contempla es 'una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc.,...'. Constituye, decíamos también, un 'concepto diferente al de invalidez permanente que permitiría la extinción del vínculo laboral, ex artículo 49.e E.T., de forma que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social '. En todo caso, y para que la extinción del contrato de trabajo se ajuste a lo así prevenido, se exigirá, como se afirma en los pronunciamientos indicados, que el trabajador efectivamente haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo. Causa de ineptitud que, añadíamos inmediatamente, 'debe manifestarse como verdadera y no disimulada, general, de cierto grado, referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo, permanente y no meramente circunstancial, y que afecte a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos'. (...)

Por tanto, como se recordaba por esta Sala en la sentencia de 21-02-2019, nº 449/2019, rec. 2321/2018, para proceder a la extinción del contrato por la causa establecida en el art. 52 a) ET, sería preciso que se hubiera producido el hecho que lo permite, la ineptitud sobrevenida del trabajador, su falta de aptitud para el trabajo por causas extrañas a su voluntad, y la prueba de esa circunstancia corresponde a la empresa que decide el despido objetivo, como se desprende tanto de los principios generales sobre la carga de la prueba que se establecen en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como del art. 122.1 de la LRJS según el cual, para que se declare procedente la extinción, el empresario, además de cumplir los requisitos legales exigibles, debe acreditar la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita, aquí la ineptitud sobrevenida del trabajador, y en caso contrario, si no la acreditase, se calificará de improcedente, estimación esta última que se realiza en el hecho probado séptimo de la sentencia y que debe ser acogida en base a las circunstancias expuestas en los hechos probados.

Así, en primer lugar debe destacarse que conforme a lo expuesto en el hecho probado quinto y con independencia de las manifestaciones efectuadas por el trabajador ante la entidad gestora, aquél fue declarado por el INSS, mediante resolución que no consta fuera impugnada, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de oficial 1ª de conductor de camión, lo que de suyo implicaba la consideración de su aptitud para la realización de las principales tareas de su profesión, si bien con una merma, derivada de las secuelas que padecía en la mano derecho tras el accidente sufrido, no inferior al 33 % del rendimiento ordinario.

Dicha declaración, que determina la existencia de una genérica capacidad para el desarrollo de las actividades propias de su profesión, se vio corroborada posteriormente por el resultado de los reconocimientos médicos realizados por el servicio de prevención externo de la empresa demandada, en los que tal y como consta en los hechos probados séptimo y octavo, se indicó en primer lugar su aptitud con restricciones para la realización de tareas que impliquen fuerza manual o manejo de cargas, lo que resulta consecuente con el grado de incapacidad parcial reconocido, al permitirle con carácter general el manejo de maquinaria y excepcionar únicamente tareas de esfuerzo manual.

En segundo lugar, se indicó su no aptitud provisional para la conducción de vehículos, consideración que no pudo basarse en la falta de estabilización de las secuelas padecidas, habida cuenta que dicha circunstancia ya había acontecido al considerarse las secuelas derivadas del accidente como crónicas y permanentes en el expediente administrativo de incapacidad, sino en la precripción de determinados medicamentos que por su afectación de la capacidad de atención y concentración, impedían el uso de vehículos de motor, medicación que no obstante y como se expuso en el hecho probado 17º, fue necesaria durante varios meses para paliar el dolor en la mano afectada, pero que debido a la evolución favorable, se suspendió el 14.12.2018, lo que prueba que la falta de aptitud para la conducción era provisional y no de carácter permanente como exige la causa de despido objetivo que nos ocupa, al margen de que el dolor indicado puede ser una causa susceptible de cursar baja por incapacidad temporal en periodos de agudización, pero que no habilita la entrada en juego de la extinción por la causa de la ineptitud sobrevenida.

Por lo tanto, al tiempo de ser despedido el actor no se ha demostrado por la empresa recurrente, tal y como le era exigible, que estaba ante dolencias permanentes y definitivas que le impidieran realizar las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, sino que por el contrario, ello es revelador de que ha actuado de manera automática ante la concesión del grado de incapacidad permanente parcial y la calificación provisional de su inaptitud para conducir por el servicio de prevención.

A mayor abundamiento, cabe traer a colación las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 2 de mayo de 2014 y de la Comunidad Valenciana de 8 de noviembre de 2016, que señalan que la simple declaración de no aptitud que pueda hacer el Servicio de Prevención como consecuencia de la revisión médica no es causa automática para llevar a cabo la extinción del contrato al amparo del artículo 52 a) del ET, siendo que en función de las conclusiones que se deriven del reconocimiento del trabajador, se deben en principio introducir las medidas de protección y prevención necesarias, pero no proceder a extinguir de inmediato el contrato en base a una supuesta ineptitud sobrevenida del trabajador, sin justificar la imposibilidad de evitar la continuidad de esa prestación de servicios sin merma de la salud del mismo, por lo que en suma, la empresa no estaba amparada en el apartado a) del artículo 52 del ET para extinguir la relación laboral, por lo que habiéndolo entendido así la sentencia impugnada, procede la desestimación del motivo que nos ocupa.

QUINTO: El segundo motivo de censura jurídica de la empresa se articula en base a la violación, por aplicación indebida, del artículo 55 del ET, en relación con el artículo 24 de la CE, así como de la jurisprudencia que se contiene, entre otras, en sentencias del Tribunal Constitucional (Pleno) de 10.9.2015 y del TSJA de Sevilla de 15/10/2008 (rec. 4307/2007), al entender que no se ha producido la vulneración del principio de indemnidad del trabajador despedido, por cuanto la empresa ha enervado la presunción sobre la que se basan la demanda y la sentencia impugnada y derivada de las reclamaciones efectuadas por el trabajador con anterioridad a su despido, puesto que se ha acreditado que existían unas causas para el cese con encaje en el artículo 52.a) del ET.

Al respecto, los artículos 53.4 y 55.5 del ET y 188.2 y 122.2.a) de la LRJS disponen que la decisión extintiva del empresario será nula cuando se hubiere producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Entre tales vulneraciones la jurisprudencia viene incluyendo la de la garantía de indemnidad del trabajador, al mantenerse la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, lo que se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido en estos casos supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo' ( STC 198/2001). Cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/2007/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Impetrada, por tanto, la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, a efectos de poder invertir la carga probatoria debe aludirse previamente a la doctrina constitucional sobre esta materia. Así, en la STC de 01.10.2001, se recuerda que ' Este Tribunal, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido hemos señalado que, cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ). Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3). No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio , STC 29/2000, de 31 de enero ).'

No obstante, como apuntó la STC de 23/10/03, la acreditación de la existencia de indicios de represalia por parte del empleador es 'presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto', exigiéndose para ello su refuerzo mediante otros indicios de carácter más general relativos a los criterios de validación o verificación de la prueba indiciaria en el proceso laboral, siendo uno de los más habituales la correlación y la proximidad temporal entre el ejercicio efectivo de la actividad procesal del trabajador y el cese en su puesto de trabajo.

En el presente caso, en la propia sentencia impugnada se reconoce que se han aportado indicios razonables de la vulneración alegada, por cuanto pocos meses después de la interposición por el trabajador de una demanda de reclamación de cantidad contra la empresa (hecho probado noveno), de una reclamación de días de vacaciones (hecho probado décimo) y de presentar una denuncia ante la Inspección de Trabajo por acoso laboral y falta de medidas de prevención (hecho probado 12º), el trabajador fue objeto del despido que nos ocupa, por lo que debe partirse de la efectiva inversión de la carga de la prueba en relación con la apariencia lesiva derivada del cese del actor, y a lo que cabe añadir, como hemos visto en el fundamento jurídico anterior de nuestra sentencia, que la empresa demandada no ha acreditado la existencia de una justificación objetiva y razonable para la decisión extintiva, ajena a todo móvil de represalia.

Así, la inmediación temporal a su efectivo despido de las reclamaciones efectuadas por el trabajador y la reiteración de las mismas, unido al diverso carácter de las denuncias realizadas, que no solo consistieron en una petición interna sino en la interposición de una demanda judicial y otra ante la Inspección de Trabajo, constituyen sólidos indicios de la existencia de un ánimo adverso contra la permanencia del trabajador en la empresa, que dio pie a ésta para el aprovechamiento de la merma en su rendimiento, fruto de las secuelas derivadas del accidente de trabajo padecido, para tratar de justificar su cese bajo la causa de despido objetivo prevista en el artículo 52.a) del ET, pretensión que, como hemos visto, carece de todo fundamento y cuya desestimación conlleva que la empresa no ha podido enervar la apariencia de lesividad de la garantía de indemnidad de su trabajador.

Por todo ello, el motivo y con ello el recurso de la empresa deben ser desestimados, con imposición de las costas de este procedimiento a la recurrente en concepto de honorarios de la parte contraria.

SEXTO: Por parte del actor se articula un único motivo de recurso, al objeto de denunciar la infracción de los artículos 179.3 y 183.2 de la LRJS, así como de la jurisprudencia que menciona a lo largo del contenido del recurso, al entender que la actuación de la empresa, contraria a la garantía de indemnidad del trabajador, le ha producido un daño moral cuyas circunstancias relevantes para su concreción, en atención a la dificultad de su estimación, no son de obligada inclusión en la demanda, y cuyo resarcimiento debe imponerse igualmente a la empresa en términos preventivos, resultando de aplicación, como criterio orientativo, la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS ( STS de 13.7.2015, rec. 221/2014).

Al respecto, el art. 183 de la LRJS dispone lo siguiente en relación con la indemnización correspondiente a la existencia de vulneración de derechos fundamentales:

'1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales'.

Por su parte, el artículo 179.3 de la LRJS, en relación con los requisitos formales exigibles a la demanda en la que se denuncie la vulneración de derechos fundamentales, que:

'La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador'.

Pues bien, la jurisprudencia que se cita en la sentencia recurrida (auto de aclaración), conforme a la cual quien reclama la indemnización en estos casos debe acreditar suficientemente la existencia del daño moral que se pretende resarcir para entender justificado lo reclamado, ha sido superada por la más reciente del TS, tal y como se explica en su sentencia de 13 de julio de 2015 , donde clarifica su posición actual dicho tribunal:

'Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL (Principios de Derecho Europeo de Derecho de Responsabilidad Civil, Principles of European Tort Law) y por UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) [ STS I 15/06/10, rec. 804/06 ], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª, 27/07/06 ; y 28/02/08 (rec. 110/01 ); SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -este es el supuesto de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum ], sino también la de prevención general.

Es más, '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio (EDJ 2006/112566) ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala ( SSTS 15/02/12 - rco. 67011[sic ]-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente'.

Por todo ello, en aplicación de la anterior jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias del caso, debemos desestimar las consideraciones de la sentencia impugnada (auto de aclaración) en relación a la improcedencia de la indemnización solicitada por daños morales al no identificarse en la demanda 'hechos ni indicios concretos de los que pueda afirmarse la existencia del afirmado daño moral', por entenderse producido este último por la acreditada vulneración del principio de indemnidad que protege al trabajador frente a represalias de la empresa operadas frente el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, y sin que al respecto sea necesario incluir en la demanda, como hemos visto, las circunstancias determinantes de la indemnización solicitada.

Asimismo, en relación con la cuantificación de la indemnización, consideramos de aplicación, conforme al criterio orientativo acogido por la jurisprudencia, una cifra basada en la previsión del artículo 40.1.c) de la LISOS para la sanción de las infracciones muy graves en su grado mínimo, de 6.251 euros, por lo que la suma de 6.000 € solicitada en la demanda ha de considerarse como ajustada a la gravedad de los hechos enjuiciados en este asunto, debiendo en consecuencia estimarse el recurso del trabajador y revocarse parcialmente la sentencia en este particular.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TRANSPORTES PADUL SAL, y estimando el interpuesto por D. Raimundo, contra la sentencia dictada el día 2.9.2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada, en los autos seguidos a instancias de dicho trabajador contra la referida empresa y el Ministerio Fiscal, en reclamación sobre despido, debemos revocar parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de incluir en el apartado 3º del fallo la condena de la empresa demandada al abono al actor en concepto de indemnización por daños morales de la suma de 6.000 €, quedando inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia, y con imposición de las costas del recurso de suplicación a la empresa en la cantidad de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.240.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.249.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe