Sentencia SOCIAL Nº 1808/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1649/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1649/2017
NIG PV 48.04.4-16/006989
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006989
SENTENCIA Nº: 1808/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Nieves , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 1 de los de Bilbao , de fecha 16 de Mayo de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia
de GRADO DE INVALIDEZ DERIVADO DE ACCIDENTE LABORAL (INCAPACIDAD PERMANENTE
TOTAL ó INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL) , y entablado por la - hoy también recurrente -,
DOÑA Nieves , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , la - Entidad Aseguradora
- 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- y la - Empresa -
'RESTAURANTE ZORTZIKO, S.L.' , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE
BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Dña. Nieves , nacida el NUM000 /1959, con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha venido prestando servicios como jefe de cocina, para la empresa 'Restaurante Zortziko, S.L.', que tiene cubiertas con la Mutua Mutualia las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

2º.-) Iniciado expediente de incapacidad permanente en fecha 2 de Marzo de 2016 a instancia de Mutualia, por Resolución de INSS de fecha 16/05/2016 se declaró a la actora afecta a LPNI, reconociéndole una prestación por importe de 888 euros conforme al Baremo 110 ('cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso'), con responsabilidad de la Mutua Mutualia al 100 %. Interpuesta reclamación previa en fecha 24/06/2016, fue desestimada por Resolución de la entidad gestora de fecha 01/08/2016.

3º.-) En el Informe de Valoración Médica de fecha 9 de Mayo de 2016 se señalaba lo siguiente: 'ANTECEDENTES AT el 24/1/15 Dolor lumbar con irradiación por cara anterior hasta rodilla izda (levantó una cazuela sufriendo un tiron lumbar) Puesto de trabajo:cocinera.

Inicialmente Mutualia considero No AT, por lo que primero causo IT por C.C. y siguió tto.con Osakidetza y privado a través de IMQ.

Posteriormente Mutualia reconsideró la IT como AT.

RMN IMQ.Zorrotzaurre (6/2/15) Hiperlordosis.listesis grado I de L5 sobre S1.y espondiloartrosis mayor a nivel L2-3 que asocia hernia extruida y migrada que compromete L3 izda.

EMG Virgen Blanca (16/4/15): Radiculopatia L3-4 izda con escasos datos de degeneración aguda en este momento.

Tras asunción de la lesión como AT por Mutualia, inicio RHB en 6/2015 La evolución indico paresias del psoas y cuádriceps izdo (-3/5) y ROT patelar disminuido.

Se le propuso IQ que se realizó el 23/7/15 en Informe se señala Dco.:H.D. L3-4 izda extraforaminal Discectomia L3-4 izda.

Posteriormente tto RHB (meses 9 y 10/15) Al fin de este tto.se constataba según informe: limitación de flexion de cadera y muslo¿sigue..

AFECTACION ACTUAL ¿sigue¿y referidas lumbalgia, coxalgia y gonalgia. No se apreciaban signos radiculares.

El Informe de estudio biomecánico, Mutualia (21/10/15) señala que los ran sugestivos de dolor lumbar y de realización de una menor carga en bipedestación sobre la E.I. Izda.

EMG Mutualia (11/11/15): Discreta radiculopatía L5 dcha (neurogeno crónico sin signos agudos) Radiculopatía L4 en proceso de reinervación.

EMG Mutualia (17/12/15): Radiculopatia L5 dcha igual al anterior. Radiculopatia L4 izda, leve (mejoría respecto al anterior).

RMN Mutualia (14/1/16): lumbartrosis, artropatía facetaria men ultimas lumbares Protusion con estenosis moderada foraminal L4-5 dcha y L3-4 izda, cambios postQ.en L3-4 con alteración de la señal de la musculatura paraespinal.

Al alta Inf.Mutualia (18/1/16):Marcha de Puntas y talones posible,dificultosa porque le fallan las rodillas No Lassegue Goldwaight+izdo a 45º No paresia ROT presentes. No signos de Waddel Flexion > de 50% DDS 20 Extension completa Cicatriz paramedial de 6,5 cms.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL En esta Cta.UMEVI la paciente refiere que tras el alta Mutualia y la valoración EVI al alcanzar 12 meses en IT con resolución INSS de Alta se reincorporó a su trabajo. Refiere que con muchas dificultades ya que mantener bipedestación le supone lumbalgia importante No tiene irradiación ciática. Necesita ayuda de compañeros de trabajo para mantener la jornada laboral (por lo que teme por su continuidad laboral) Aqueja tb dolor en ambas rodillas (de carácter alternante izda-dcha.cuando no e4s bilateral) Toma Ibuprofeno Y/o Enantyum a demanda del dolor (y refiere tomar a diario mayor o menor dosis).

Exploración UMEVI: Cicatriz de 6 cms paravertebral lumbar (por IQ) Dolor paravertebral dorsal y sobre todo lumbar No se palpan contracturas importantes. Hay dolor a la palpación de apófisis espinosas lumbares Flexion limitada ligeramente con DDS 40cms y Shobert 10/12,5 cms.Extension limitada por dolor Lassegue negativo Goldwaight+izdo. ROT presentes simétricos. Fuerza disminuida en los flexores de cadera BM 4/5 y quizá en la extensión del cuádriceps (4+/5) en EIIzda¿sigue¿ MARCHA ¿ sigue exploración¿ Rodillas sin limitaciones aparente en movilización pasiva.

Obesidad Marcha con gran dificultad sobre puntas y talones. Capaz de monopedestacion sobre EIDcha y con mas dificultad sobre EIIzda.

No completa cuclillas ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N):N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Hernia Discal L3-4 izda.Discectomia Residua radiculopatia L4 izda sin reinervacion completa (EMG 12/15), y Radiculopatia L5 cronica (concomitante o por situación previa? TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Discectomia L3-4 RHB Actualmente aines a demanda clínica. (Ibuprofeno o Enantyum) LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Cicatriz lumbar paramedial de 6 cms (2ª a la IQ) Dolor lumbar sin irradiación ciática con ROT presentes y simétricos. BM 4/5 para flexores de cadera izda. (EMG con evolución positiva pero sin reinervacion completa de L4).

CONCLUSIONES Propuesta de MUTUALIA: LPNI B110.

A valorar por EVI situación funcional (clínica y EMG)' (Folios 29 vuelto y 30 de los autos).

4º.-) En fecha 24/01/2015 la demandante sufrió un accidente de trabajo consistente en que al recoger una olla que se había caído sufrió un 'tirón' en la espalda (Folios 20 vuelto a 22 de los autos).

En fecha 25/01/2015 la actora fue atendida en el Servicio de Urgencias de la Clínica Zorrotzaurre, que emitió el siguiente informe: ' Motivo de Consulta DOLOR LUMBAR Antecedentes Personales y Familiares NAMC HIPERCOLESTEROLEMIA TRATAMIENTO: HIPOLIPEMIANTE 1/día Estado actual Refiere cuadro de unos días de evolución de dolor en zona lumbar que le irradia hasta rodilla izq, acompañado de perdida de fuerza ayer. Niega parestesias ni otra clínica Exploración física BHNP No dolor en espinosas lumbares, con movilidad lumbar normal, lassegue y bragard neg, puntillas-talones normales, ROT simétricos, sensibilidad normal Exploraciones complementarias RX LUMBAR: no objetivo lesiones oseas agudas Tratamiento recibido durante su estancia en Urgencias Enantyum iv Omeprazol iv Paracetamol+haloperidol # ampolla+mórfico 5 mg iv Fortecortin 8 mg iv Evolución Mejoria clínica Tratamiento Recomendado 1-Reposo y calor local 2-Omeprazol 1/24 h 3-DAcortin 30 3 dias 1-0-0,3 dias #-0-0, 3 días 1/3-0-0, 4-Enantyum solución oral bebible 1/8 h 5-Metamizol ampollas /8 h si tiene dolor 6-diazepam 5 mg por las noches, max 7 noches 7-control por su traumatólogo' (Folio 36 de los autos).

Acudió la demandante en fecha 26/01/2015 al Servicio de Urgencias de Mutualia que emitió el siguiente informe: MOTIVO DE CONSULTA/KONTSULTAREN ARRAZOIA Paciente de 55 años de profesión Jefe de cocina que acude a urgencias por dolor en zona lumbar con irradiación por cara anterior hasta rodilla izq y adormecimiento de la misma esde el sábado 24 de enero.

Refiere que el 24 de enero, trabajando se agachó para coger una cazuela y le dio un tirón en zona lumbar.

Acudio ayer al IMQ de donde aporte informe de urgencias no imágenes de RX.

MECANISMO LESION/LESIONAREN MEKANISMOA El 24/1/2014 en el acto de agacharse a coger una cazuela (sin levantarla) en su puesto de trabajo, notó dolor en región lumbar. El dolor se irradia hacia EII hasta la rodilla. Refiere dolor en región lumbar en días previos. Al día siguiente acudió al IMQ (aporta informe) EXPLORACIÓN FÍSICA/MIAKETA FISIKOA No apofisalgia lumbar. No dolor en musculatura paravertebral. Localiza el dolor en glúteo irradiado por EII hasta rodilla. Marcha puntas tacones con claudicación. Lassegue+a 60º.Bragard negativo. Refiere hipoestesia EII.Reflejo rotuliano de menor intensidad en dicha extremidad.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS/PROBA OSAGARRIAK DIAGNÓSTICO PROVISIONAL/BEHIN-BEHINEKO DIAGNOSTIKOA Principal -Ciatalgia=Neuralgia o neuritis N.Ciático' (Folio 35 de los autos).

En fecha 23/07/2015 la actora es sometida a una intervención quirúrgica consistente en discectomía L3-L4 izquierda por vía paramedial de wiltse (Folio 38 vuelto de los autos).

La actora pasó a situación de IT en fecha 26/01/2015 (en principio por enfermedad común, luego declarada la contingencia accidente de trabajo), resolviendo el INSS emitir alta médica en fecha 02/02/2016.

5º.-) En fecha 06/02/2015 se le practica a Dña. Nieves una RMN de columna lumbar en la Clínica Zorrotzaurre con el siguiente resultado: 'Hiperlordosis, listesis grado I de L5 sobre S1 y signos de espondiloartrosis degenerativa con protrusiones discales, la más importante a nivel L 2/3 dado que se asocia a una hernia extruida y migrada caudalmente adyacente al muro posterior de L3, en posición parasagital izquierda lo que compromete raíz emergente L3 izquierda fundamentalmente. Cambios hipertróficos a nivel interapofisario sin repercusión sobre amplitud de forámenes o de canal central.' 6º.-) En fecha 16/04/2015 se le practica a la actora por la Dra. Crescencia en la Clínica Virgen Blanca un electromioneurograma con la siguiente conclusión: 'Hallazgos electromioneurográficos compatibles con una radiculopatía L3-L4 izquierda, con escasos datos de degeneración aguda en el momento actual' (Folio 41 de los autos).

7º.-) En fecha 14 de Julio de 2015 se le practica a la actora una EMG de extremidades superiores, con el siguiente resultado: 'leve radiculopatía L5 bilateral. Discreto neurógeno distal. No se registran signos agudos. El resto de la exploración de extremidades inferiores está dentro de límites normales' (Folio 39 vuelto de los autos).

8º.-) En fecha 16/10/2015 se le realiza a la demandante un estudio biomecánico de columna vertebral, concluyéndose: 'Los resultados obtenidos permiten establecer que la paciente estudiada realiza a nivel de raquis los movimientos solicitados con una amplitud de movimiento asimétrica en el movimiento de latero flexión (siendo menor el movimiento realizado hacia la derecha) y velocidades disminuidas. La movilidad lumbar en el eje sagital es de 62.8º para la flexión y 16.8º para la extensión con una caída constante en la gráfica de movimiento dorsal sugestiva de dolor en el movimiento en el eje sagital.

La distribución de cargas en extremidades inferiores es simétrica en bipedestación, si bien al pasar de la bipedestación a la sedestación realiza menos carga sobre la extremidad inferior izquierda En el estudio mediante electromiografía de superficie destaca un aumento de la señal a nivel de la musculatura erectora del raquis en posición de máxima flexión sugestiva de ausencia del fenómeno flexión relajación y presencia por tanto de dolor lumbar, si bien el antecedente quirúrgico puede artefactar este registro. Se han alcanzado los valores cinemáticos en este estudio para dar validez a los resultados.' (Folio 45 de los autos).

En fecha 30/06/2016 se le realiza a la demandante una prueba biomecánica lumbar cinemática y fenómeno flexión/relajación con el siguiente resultado: 'Según los resultados obtenidos, el paciente estudiado realiza a nivel de raquis los movimientos solicitados con un recorrido articular y una velocidad por debajo de los límites considerados como normales, si bien las curvas muestran un movimiento disarmónico que refleja la escasa repetibilidad del registro y la poca consistencia del mismo.

El estudio mediante electromiografía de superficie no puede considerarse válido, ya que, los antecedentes quirúrgicos pueden alterar la respuesta fisiológica y por otra parte, no se cumplen las condiciones cinemáticas necesarias para dar validez a la prueba (tienen que superarse los 50º de flexión lumbar y por lo menos alcanzarse una velocidad superior a 8 deg/s).

No obstante, resulta incongruente que en el estudio cinemático sea capaz de alcanzar los 69.8º de flexión con una velocidad de flexión de ida de 34.1 deg/s pero cuando se solicita la flexión en la prueba del fenómeno ¿relajación no alcanza dichos valores.' (Doc. nº 10 del ramo de prueba de Mutualia).

9º.-) En fecha 11 de Noviembre de 2015 le fue practicada a la actora una EMG de extremidades inferiores con el siguiente resultado: 'CONCLUSIÓN: En la exploración de extremidades inferiores se registra: -Discreta radiculopatia L5 derecha. Neurógeno distal crónico. No se registran signos agudos.

-Radiculopatía L4 izquierda, en proceso de reinervación.' (Folio 44 de los autos).

10º.-) En fecha 17 de Diciembre de 2015 le fue practicada a la actora una EMG de extremidades inferiores con el siguiente resultado: ' En la exploración de extremidades inferiores se registra: -Radiculopatía discreta L5 derecha.Neurógeno distal crónico,similar al control anterior realizado con fecha 11.11.2015.No se registran signos agudos.

-Radiculopatía leve L4 izquierda.Mejoría en relación al control anterior.' (Folio 32 de los autos).

11º.-) En fecha 14 de Enero de 2016 le fue realizada a la demandante una RM de columna lumbar con el siguiente resultado: 'Lumboartrosis generalizada, con artropatía facetaria en los últimos niveles lumbares y protrusiones difusas, con moderadas estenosis foraminales L4-L5 derecha y L3-L4 izquierda.

Cambios postquirúrgicos a nivel del foramen de conjunción izquierdo L3-L4, con signos de discectomía posterolateral izquierda, con alteración de la señal en musculatura paraespinal que se interpreta en un contexto postquirúrgico.' (Folio 31 de los autos).

12º.-) En el informe médico al alta de Mutualia (Dr. Pablo Jesús ), que se da por reproducido (Folios 37 vuelto y 38 de los autos), se señala lo siguiente: 'Tras la consideración por parte de Mutualia, la trabajadora causa ITCC el día 26/1/15.La paciente solicita un expediente de determinación de contingencia por el que se acuerda asumir el proceso como derivado de AT.

Valorada en consulta por primera vez en la Unidad de Patología del Raquis el 12/6/15 con la siguiente exploración: Gonalgia izquierda asociada. Coxalgia izquierda a la exploración (se defiende). No aprecio lasegue cruzado, invertido ni normal. Goldwaith+a 50º izquierda. Puntas posibles, no tolera talones refiere sensación de inestabilidad. Dolor en flexión a los 45º con dolor en la extensión (menor intensidad). ROTS presentes y simétricos. El 18/6/15 inicia tratamiento rehabilitador en Mutualia. El 26/6/15 se aprecia en consulta una paresia de Psoas y cuádriceps izquierdos (tanto en decúbito como en sedestación de -3/5).

El reflejo patelar izquierdo esta disminuido. Se le propone tratamiento quirúrgico, que tras explicar riesgos y complicaciones acepta y consiente para el 23/7/15.

La paciente presenta una progresiva mejoría tanto del dolor lumbar como del radicular y de la fuerza de la pierna izquierda. A las 6 semanas es remitida a rehabilitación nuevamente, durante estas semanas la paciente manifiesta dolor en ambas rodillas y trocánter derecho recibiendo infiltraciones locales de anestésico y corticoide (recogida ya en la exploración del 12/6/15), empezando nuevo tratamiento rehabilitador el 7/9/15 hasta el 22/10/15, cuando es dada de alta con la siguiente exploración: Refiere dolor en la rodilla izquierda y en ocasiones en cadera/muslo derecho, limitación fundamentalmente en la flexión, Dolor lumbar (lo refiere de menor intensidad progresivamente), limitación del final de la flexo extensión y laterización derecha, Lasegue (-), aumento de ROT rotuliano derecho, resto normal, no aprecio déficits motores.

El 9/11/15 en la consulta de la U.de Patología del Raquis presenta dolor en extensión (últimos grados), dificultad de puntas en la pierna derecha (la hace pero le falla por dolor en la pata de ganso, paciente que padece de tendinitis de la pata de ganso y trocanteritis, remitidas a su MAP). Reflejos disminuido el izquierdo.

No signos radiculares (ni decúbito ni en sedestación). Se le insiste en la práctica de actividad deportiva y evitar ganar peso.

La paciente continúa controles médicos hasta el 18/1/16 en la que es valorada por última vez presentando la siguiente exploración: Marcha de puntas y talones posibles pero 'con dificultad' porque le fallan las rodillas. No lasegue bilateral, goldwaith+izquierdo a 45º. No paresias motoras. Reflejos presentes y simétricos. NO signos de waddel. Flexión mayor del 50% con DDS< 20 cms). Rotaciones de columna completas sin dolor. Extensión completa. Cicatriz paramedial izquierda de 6,5 cms.

Se le explica a la paciente la situación, considerando que se encuentra capacitada para su desempeño laboral.

EXPLORACIÓN FÍSICA AL ALTA/MIAKETA FISIKOA ALTA HARTZEAN: 18/1/16 en la que es valorada por última vez presentando la siguiente exploración: Marcha de puntas y talones posibles pero 'con dificultad' porque le fallan las rodillas. No lasegue bilateral, goldwaith+izq a 45º. No paresias motoras. Reflejos presentes y simétricos. NO signos de waddel. Flexión mayor del 50% con DDS< 20cms). Rotaciones de columna completas sin dolor. Extensión completa. Cicatriz paramedial izquierda de 6,5cms.

CONCLUSIONES-SECUELAS/ONDORIOAK: .Cicatriz quirúrgica paramedial izquierda de 6,5 cms .Movilidad global mayor del 80%' (Folios 37 vuelto y 38 de los autos).

13º.-) En fecha 28 de Enero de 2016 la demandante fue explorada por la Médico Inspectora Dña.

Purificacion , siendo el resultado el siguiente: 'Exploración:marcha autónoma, no claudicante, posible de P-T. Columna cervical con BA conservado. Hombros con movilidad completa no dolorosa. Refiere dolor paravertebral dorsal derecho. Columna lumbar con limitación dolorosa en la flexión forzada, cicatriz no dolorosa, maniobras de afectación radicular negativas con Lassegue (-) bilateral. No amiotrofias', concluyéndose a dicha fecha que la actora presentaba como limitaciones orgánicas y funcionales 'lumbalgia con discreta radiculopatía L5 derecha y leve L4 izquierda', y que se encontraba limitada para actividades de muy elevado requerimiento sobre segmento lumbar (Folio 34 vuelto de los autos).

14º.-) En fecha 25 de Junio de 2016 se le practica a la actora una RM de columna lumbar sin contraste, concluyéndose: 'Intervenido quirúrgicamente en 2015 de hernia discal. Persiste dolor.

Espondilolisis probablemente bilateral de L5 con leve anterolistesis sobre S1.Seudoprotrusión discal posterior L5-S1 con pequeño componente herniario foraminal derecho que podría justificar radiculopatía L5 fundamentalmente de este lado.

Discopatía degenerativa lumbar difusa con abombamientos discales posteriores en todos los niveles comprendidos entre 2 y L5.

Generalizada artropatía degenerativa posterior.

Leve escoliosis.' (Doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).

15º.-) En fecha 29/06/2016 se le practica a la demandante un electromioneurograma con el siguiente resultado: 'En relación con la exploración anterior (16/4/15), persisten los datos de radiculopatía L3-L4, que ahora es crónica e importante' (Doc. nº 11 del ramo de prueba de la parte actora).

16º.-) La parte actora ha adjuntado como Doc. nº 4 de su ramo de prueba un informe de fecha 28/04/2017 del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Gorliz en el que se señala: 'Paciente de 57 años derivada el 21/10/16 por médico de familia con antecedentes médicos de dislipemia e intervenida quirúrgicamente de hernia discal lumbar en 2015 en mutualia, a tratamiento con zaldiar e ibuprofeno Exploración física inicial presenta dolor al movilización de columna lumbar en giro y flexoextensión lassegue+rots+/- Se le pauta tratamiento en Hospital de Gorliz con hidroterapia parafango y grupo de ejercicios de fortalecimientos Acude a revisión el día 14/012/17 la paciente nota menor rigidez y dolor lumbar El día 28/04/17 Acude nuevamente pro dolor lumbar que ha empeorado tras la incorporación laboral. Se le pauta tratamiento medico mediante opiacieos y es derivada al unidad del dolor en cruces para valoración del caso Exploración física final presenta un balance articular con limitación al giro y flexo extensión de columna lumbar. Lassegue +rots+/- Es dada de alta por ineficacia del tratamiento de rehabilitación' 17º.-) La demandante se ha encontrado en situación del IT por enfermedad común desde el 13/09/2016 hasta el 24/04/2017 (Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

18º.-) La parte actora ha adjuntado como Doc. nº 15 y 16 de su ramo de prueba dos informes del Dr. D.

Eulalio (Osakidetza). Uno de fecha 12/02/2015, en el que se señala: 'RMLISTESIS GRADO I DE L5 SOBRE SI Y SIGNOS DE ESPONDILIARTROSIS CON PROTUSIONES LA MAS IMPORTANTE L2/L3 DADO QUE SE AOCIA A HERNIA EXTRUIDA Y MIGRADA CAUDALMENE ADYACENTE AL MURO DE POWSTER L3 EN POSSICION PARASAGITAL IZQUIE QUE COMPROMETYE RAIZ NEVIOD, DE L3'. Otro de fecha 24 de Abril de 2017 en el que se consigna: 'paciente en tratamiento por lumbalgia con diferentes aines (diclofenaco, arcoxia) y analgésicos (zaldiar) + tratamiento rehabilitador siendo dada de alta después del mismo'.

19º.-) Las funciones del puesto de trabajo de jefe de cocina implican: a) Realizar de manera cualificada la planificación, organización y control de todas las tareas propias del departamento de cocina y repostería; b) Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo; c) Dirigir y planificar el conjunto de actividades de su área; d) Realizar inventarios, escandallos, controles de materiales, mercancías, etc.. de uso en el departamento de su responsabilidad; e) Diseñar platos y participar en su elaboración.

20º.-) En fecha 05/02/2013 le fue practicada a la actora una RMN de columna lumbar, con el siguiente resultado: ' CONCLUSIÓN : Signos de deshidratación discal, especialmente marcados a nivel L3-L4, donde se acompaña de cambios óseos reactivos en los platillos vertebrales adyacentes y donde existe una voluminosa protrusión discal anular con herniación focal a nivel posterolateral y foraminal izquierdo.' (Doc. nº 3 del ramo de prueba de Mutualia).

21º.-) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en cómputo mensual es de 2.603,16 euros y la fecha de efectos económicos la del cese en la actividad.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 2.548,97 euros mensuales'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Nieves frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la MUTUA MUTUALIA y frente a la empresa 'RESTAURANTE ZORTZIKO, S.L., debo anular y anulo la resolución administrativa de fecha 16/05/2016, y en su lugar DECLARO que Dña. Nieves se encuentra afecta de una situación de incapacidad permanente PARCIAL para el desempeño de su profesión habitual de jefa de cocina, por accidente de trabajo, con derecho al percibo, a cargo de la MUTUA MUTUALIA, como responsable directo, de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.548,97 euros, de cuyo pago responderán, con carácter subsidiario,para el caso de insolvencia de la Mutua, INSS y TGSS, y ABSUELVO a la empresa 'RESTAURANTE ZORTZIKO, S.L.' de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Y ello con las compensaciones a que hubiera lugar por la prestación por LPNI que se hubiera abonado a la actora'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Nieves , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de Julio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 8 de Septiembre se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 19 de Septiembre; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado en parte la demanda que Dña. Nieves dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MUTUALIA y la empresa 'RESTAURANTE ZORTZIKO, S.L.' y la ha declarado afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Jefa de Cocina, denegando la declaración de incapacidad permanente total.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Nieves .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para añadir un nuevo hecho probado en el que se recogerían las conclusiones del Informe del perito médico Dr. Paulino . Pretensión que no se estima, ya que, como la propia parte recurrente manifiesta, ello ya aparece recogido en la Sentencia recurrida, por lo que esta Sala considera innecesaria la adición así solicitada.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que la demandante Dña. Nieves padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica: hernia discal L3-L4; discectomía; radiculopatía L4 y L5; dolor lumbar sin irradiación ciática con ROT presentes y simétricos; BM 4/5 para flexores de cadera izda; EMG con evolución positiva, pero sin reinervación completa de L4; tratamiento farmacológico antiálgico y antiinflamatorio.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de Jefa de Cocina, profesión que consiste, tal como la instancia describe en detalle, en la realización de tareas de planificación, organización y control del departamento de cocina y repostería y del trabajo del personal a su cargo y la dirección y planificación del conjunto de actividades del área, así como la realización de inventarios, controles de materiales y mercancías y diseño de platos y participación en su elaboración.

Pues bien, las dolencias de la demandante, que se centran en la columna vertebral, en los términos que hemos indicado más arriba, no le impiden el desempeño de su profesión, cuyos requerimientos físicos son escasos y limitados, puesto que se trata de una profesión de eminente contenido de dirección, organización y control de actividad, si bien, como la instancia ha señalado al declararla afecta de Incapacidad Permanente Parcial, también exige tareas físicas, aunque con menos asiduidad. En definitiva, los requerimientos físicos de la profesión de la demandante no constituyen en modo alguno las tareas fundamentales, por lo que, para lo que constituye el núcleo de su profesión, según lo antedicho, sus dolencias no le afectan de manera importante, ni le impiden su realización, por lo que puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Nieves , frente a la Sentencia de 16 de Mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 697/16, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1649-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1649-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.