Sentencia SOCIAL Nº 1808/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1617/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1617/2019

NIG PV 20.05.4-19/000369

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000369

SENTENCIA N.º: 1808/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Roberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 6 de mayo de 2019, dictada en proceso núm. 79/2019 sobre AEL, y entablado por Roberto frente a C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES y CONSTRUCCIONES ELECTROMECANICAS INDAR S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Roberto prestó sus servicios para la empresa 'Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.' entre el 1 de Noviembre de 1.957 y el 19 de Junio de 1.965, para la empresa la empresa 'CAF SIF 218' entre el 1 de Septiembre de 1.966 y el 30 de Agosto de 1.969, y para la empresa 'Construcciones Electromecánicas Indar, S.A.' entre el 1 de Septiembre de 1.969 y el 19 de Noviembre de 1.995, fecha en la que causó baja en esta empresa y pasó a la situación de jubilación.

SEGUNDO.- Mientras D. Roberto prestó sus servicios para la empresa 'Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.' trabajó en la sección de montaje, realizando tareas de montaje de vagones de ferrocarril.

TERCERO.- Las tareas de montaje de vagones de ferrocarril se realizaban en unas naves industriales de gran tamaño, en las que también se realizaban tareas de desmontaje de otros vagones, utilizándose en las tareas de montaje el amianto como material aislante, material que también se debía quitar en las tareas de desmontaje, generándose tanto en unas como en otras polvo de amianto.

CUARTO.- En la empresa 'Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.' se realizaban exámenes médicos anuales, exámenes que inicialmente eran de carácter general, pero que al conocerse la peligrosidad del amianto se hicieron más exhaustivos, y se realizaron controles médicos específicos para detectar los trabajadores que habían podido estar en contacto con el amianto.

QUINTO.- Como consecuencia de los exámenes médicos que la empresa 'Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.' realizó a sus trabajadores, la empresa 'Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.' elaboró una lista de trabajadores que hubieran podido tener contacto con el amianto, y D. Roberto está incluido en esa lista.

SEXTO.- Mientras prestó sus servicios para la empresa 'Construcciones Electromecánicas Indar, S.A.', D. Roberto prestó sus servicios en la sección de mantenimiento, realizando tareas de ajuste de troqueles.

SEPTIMO.- El 17 de Mayo del 2.017, D. Roberto acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' alegando problemas respiratorios, y éstos tras hacerle diversas pruebas le diagnosticaron una asbestosis causada por el amianto.

OCTAVO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 6 de Abril del 2.018, reconoció a D. Roberto las siguientes lesiones: 'Asbestosis. Calcificaciones pleurales. Enfermedad Obstructiva. Apnea. Déficit funcional respiratorio obstructivo moderado'; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional, para su profesión de ajustador 3ª, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 3.532,83 euros, catorce veces al año, con efectos económicos desde el 24 de Enero del 2.018, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

NOVENO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 30 de Enero del 2.019, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, y absuelvo a las empresas 'Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.' y 'Construcciones Electromecánicas Indar, S.A.', de sus pedimentos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 167.528,14 euros por los daños causados para con el reconocimiento de la enfermedad profesional de asbestosis y sus consecuencias, ante el incumplimiento de las medidas necesarias de protección en las empresariales codemandadas. El juzgador de instancia, una vez reconocida la situación y diagnóstico de asbestosis como enfermedad profesional (con un grado de Incapacidad Permanente Total al existir ya una jubilación (Hechos Probados séptimo y octavo), concuerda con un origen profesional de latencia muy larga, advirtiendo que no hay constancia de la utilización del amianto en la segunda empresarial según los informes de Osalan (Fundamento Jurídico segundo, cuarto párrafo), entreteniéndose en la distinción entre la asbestosis y el mesotelioma con distintas latencias o periodos de generación, observando finalmente una declaración por ausencia de acreditación de que la lesión pulmonar tenga un origen en el ejercicio de la actividad profesional, al menos para la codemandada (CAF, S.A.), a la que se reconoce una prestación de servicios en contacto con el amianto (asbestosis). No existe una liquidación del cálculo indemnizatorio con desglose.

Disconforme con tal resolución de instancia el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico múltiple siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada y personada.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado quinto al objeto de que se suprima parte de la acción para fijar por la empresa CAF, S.A. una elaboración de lista de trabajadores que estuviese incluido el demandante, al criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto no tiene ninguna transcendencia la redacción que pretende incluir el recurrente, por cuanto en el origen ya está recogida la realidad de un contacto y un listado reconocido por la propia empresarial.

En lo que se refiere a la segunda revisión fáctica que propone modificar el Hecho Probado octavo insistiendo en un dictamen EVI de 26 de marzo de 2018 con una razón de categoría profesional de Ajustador y una afectación para con la empresarial CAF, S.A., ciertamente podemos posicionar el relato fáctico en una modificación que exprese una realidad de imputación por parte del EVI de una prestación de servicios del trabajador de la empresa CAF, S.A., pero ello solo supone plasmar una realidad documentada en la información administrativa, que no una imputación de responsabilidades directas, por mucho que en esa época hubo el contacto reconocido y recogido ya en la distinta redacción fáctica y jurídica de la Sentencia.

La tercera revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo Hecho Probado décimo para con el informe pericial de parte, que recoge periodos de latencia y cumplimientos de exposición, deviene a criterio de la Sala inoperante por cuanto no nos entretenemos o desgranamos pretensiones en función de exposiciones y latencias para describir una u otra enfermedad, sino que atendemos a la realidad del debut de la enfermedad y a la consecuencia de la relación de causalidad del contacto y profesión en declaración de enfermedad profesional.

Finalmente la cuarta revisión fáctica que propone incorporar un nuevo Hecho Probado undécimo en relación a un aparente incumplimiento empresarial de falta de sistemas de extracción u otros, formaciones o protecciones de exposición y vigilancia de la salud, que nuevamente conforman una realidad jurídica de causalidad que es bien conocida por esta Sala y en referencia a distintas mercantiles, y que no exige una plasmación documentada en el relato fáctico de un incumplimiento, que queda expuesto y reconocido.

Por lo mencionado estimaremos parcialmente la revisión fáctica en el sentido y consideración que hemos expuesto, con respecto a la transcendencia y necesariedad que deviene de una pretensión reiterada y circunscrita a la indemnización de daños y perjuicios por consideración de enfermedad profesional en contacto con el amianto y declaración de asbestosis, según la doctrina jurisprudencial propia que conocemos.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia, por un lado, la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al 24 de la Constitución denunciando una incongruencia en la resolución judicial; para en una segunda motivación adverar una vulneración del artículo 157 de la Ley General de Seguridad Social en relación al Real Decreto 1299/2006 que concierne al cuadro de enfermedades profesionales; y finalmente atiende a una vulneración de los artículos 4.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la normativa de protección de los trabajadores frente al riesgo de exposición al amianto que desarrollan distintas normas desde la Orden de 1940, el Decreto de 1947, el Decreto de 1961 y otros, citando el artículo 96.2 de la LRJS y la doctrina jurisprudencial de nuestra Sala que es conocida, insistiendo en que la empresa no observó las preceptivas medidas de seguridad y protección frente al riesgo de exposición al amianto y que por ello debe declararse la causalidad, y, tras el reconocimiento de la enfermedad profesional, el cálculo indemnizatorio solicitado, que todo hay que decirlo no desglosa o cuantifica, valoraremos la temática estrictamente jurídica de la exigencia de cálculo indemnizatorio por padecimiento de enfermedad profesional e incumplimiento de normas de seguridad e higiene empresarial.

Según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489/2008, 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09, 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09, 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10, 19 de abril 2011 rec. 816/11, rec. 3173/11 y rec. 2625/12, 12 de noviembre de 2013 -Recurso 1817/13- y en posteriores recursos 2251/13, 2029/13, 1653/14, 1769/14 y 1878/14, 255, 1589/16; 729, 2462 y 2261/17, 475/18, 1196/18 y 2345/18 entre otros), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Como bien define la sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257/13- (pleno con votos particulares) en una resolución explicativa completa, y protocolaria que es mantenida en la sentencia del TS de 13-10-14, Recurso 2843/13, la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualización del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, más allá de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa órbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jurídica.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d) y 19.1, que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC, regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en cada supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos la delimitación de la existencia de una infracción jurídica empresarial que suponga un incumplimiento con la exposición al amianto en la normativa que desarrolla el recurrente y que conoce esta Sala, aun cuando no la haya citado el juzgador de instancia, hace que debamos reproducir nuestra doctrina al caso para examinar y abordar el quantumindemnizatorio que atiende a una doctrina jurisprudencial que hemos realizado en otras muchas ocasiones ( sentencia del TSJ del Pais Vasco 11 de mayo de 2004 Recurso 2473/04, 22 de febrero de 2005 Recurso 2500/04, 12 de abril de 2005 Recurso 2853/04, 5 de julio de 2005 Recurso 952/05, sentencia de 1 de julio de 2009 recurso 1216/09, sentencia de 23 de noviembre de 2010 Recurso 2417/10 y sentencia de 6 de septiembre de 2011 Recurso 1752/11 y Sentencia del 10/01/2011 Recurso 3060/11 y de 17/01/2012 Recurso 3173/11 y Recursos 2625/2012, 1817/13, 2251/13, 2029/13, 1653/14, 1769/14, 255, 1589/16; 729, 2462 y 2261/17 y 475/18). Siendo ahora que debemos traer a colación la última jurisprudencia social que se refleja en las importantes sentencias del T. Supremo de 17 de julio de 2007, 2 de octubre de 2007, 3 de octubre de 2007, 21 de enero de 2008, 30 de enero de 2008, 22 de septiembre de 2008, y últimamente sentencia de 30 de junio de 2010 recurso 4123/08 y 18 de octubre de 2010 recurso 101/10 y de 18/05/2011 recurso 2621/10 reformuladas por sentencias del TS de 23-6-14, Recurso 1257/13 y de 13-10-14, Recurso 2843/13, que estudian las problemáticas generales, y en concreto la que veremos después respecto de la compensación económica exclusiva del lucro cesante.

A) La reparación del daño o perjuicio a cargo del empresario incumplidor de su deber de prevención debe ser completa, pero no ha de superar su importe, pues entonces estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones económicas la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, o la necesidad de ayuda para realizar los actos esenciales de la vida, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar o esa necesidad de un tercero para los actos más vitales. Bien es verdad que, dejando al margen este último supuesto, ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño no compensado por la seguridad social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, la influencia de las secuelas en otros órdenes de la vida del trabajador, etc.). De ahí que, como ya dijimos en ocasiones anteriores ( sentencias de 15 de abril de 1997, AS 1444, 21 de diciembre de 1999, rec. 1402/99, 25 de enero de 2000, rec. 1789/99, 6 de junio de 2000, rec. 143/00, 30 de abril de 2001, rec. 16/01, 3 de julio de 2001, rec. 759/01, 9 de octubre de 2001, AS 4548, 4 de diciembre de 2001, AS 1124/02, y 12 de noviembre de 2002, rec. 1677/02, entre otras) y refrenda la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de diciembre de 1998, Ar. 10501, y 17 de febrero de 1999, Ar. 2598), a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de seguridad social, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad ( sentencias de 2 de octubre de 2000, Ar. 9673, 14 de febrero de 2001, Ar. 2521, 9 de octubre de 2001, Ar. 9595, 21 de febrero de 2002, Ar. 4539, y 22 de octubre de 2002, Ar. 504/03), pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de seguridad social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios recibidos, con la matización o factor de corrección por incapacidad permanente total que hace la sentencia del T. Supremo de 18 de octubre de 2010 Recurso 101/2010.

B) No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados.

Esa ausencia de criterio legal de tasación en la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgado, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas.

No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para lo que se sigue un criterio de tasación, pero siempre teniendo en cuenta lo que se percibe como prestación de seguridad social (salvo el recargo).

Esta Sala suele atenerse a él cuando el Juzgado no ha fijado su alcance; además, si éste los ha cuantificado tratando de seguir sus criterios, también admite la revisión por una mala aplicación del mismo. En su aplicación hemos sentado algunos criterios que conviene recordar: a) se toman los valores correspondientes al momento en que se fija la indemnización ( sentencias de 9 de octubre de 2001 y 30 de diciembre de 2002, recs. 1459/01 y 2099/02); b) la situación de baja laboral deciamos antes que se indemnizaba con el importe asignado a los días de baja no impeditiva, ya que la parte estrictamente reparadora de la pérdida de salario quedaba compensada con la prestación de seguridad social ( sentencias de 30 de abril de 2001 y 12 de noviembre de 2002, recs. 16/01 y 1677/02), que en el caso de los que fueron con ingreso hospitalario se incrementan con la diferencia prevista en el Anexo entre la baja hospitalaria y la baja laboral no hospitalaria ( sentencia de 28 de enero de 2003, rec. 2632/02), interpretación que deberá de ser retomada con la sentencia del T. Supremo de 30 de junio de 2010 recurso 4123/08 y la de 20 de noviembre de 2011- rec 1136/11- para concluir que se han de abonar los días de baja con ingreso hospitalario con lo previso para tales en el baremo, y los demás como impeditivos, según el mismo baremo; c) no es obligado fijar cantidad alguna por el factor de corrección correspondiente a perjuicios económicos cuando la tabla correspondiente no establece un porcentaje mínimo de incremento ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 y 28 de enero de 2003, recs. 915/00 y 2632/02); d) la forma de compensar la prestación básica de seguridad social por el reconocimiento de un grado de invalidez permanente a consecuencia de las secuelas sufridas era no dando cantidad alguna como factor de corrección por tal concepto ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, 30 de abril, 3 de julio y 9 de octubre de 2001, 12 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 28 de enero de 2003 y 22 de febrero de 2005, recs. 915/00, 16/01, 759/01, 1459/01, 1677/02, 2462/02, 2632/02 y 2500/04), sin embargo ultimamente la sentencia de 18 de octubre de 2010 Recurso 101/2010 ha sentado el criterio de que no queda totalmente compensado por la prestación del sistema básico de seguridad social debiéndose valorar en un porcentaje la incidencia que tiene en otros órdenes de la vida el trabajador accidentado esa concreta circunstancia, también sentencias del TS de 23-6-14 y 13-10-14 ya señaladas; e) las mejoras de seguridad social derivadas del accidente antes se descontaban íntegramente ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, rec. 915/00, 3 de julio de 2001, AS 3731, 4 de diciembre de 2001, AS 1124/02, 22 de enero de 2002, AS 611, 29 de abril de 2003, AS 2279, y 30 de marzo de 2004, rec. 94/04) pero tras las sentencias del TS de 23-6-14 y 13-10-14 no procede tal descuento, pues los conceptos indemnizatorios no son homogéneos, ya que la mejora no corresponde a una indemnización atribuída a factor de corrección (tabla IV) por lucro cesante, sino a daños morales vitales como enseguida explicamos; f) como antes dijimos, no se compensa lo que el trabajador perciba por recargo debido a falta de medidas de seguridad; g) la culpa del trabajador en el accidente se valora con arreglo a los propios criterios previstos en esa normativa específica, por lo que el derecho al resarcimiento a cargo del empresario incumplidor del deber preventivo se reduce en la parte correspondiente a la participación del accidentado ( sentencia de 21 de octubre de 2003, rec. 908/03).

Tal es así que en el supuesto de autos en bien cierto que la resolución judicial de instancia peca de cierta incongruencia por cuanto habiendo reconocido el diagnóstico y origen de una enfermedad profesional por contacto con el amianto para con la empresarial codemandada comparecida y afectada, según la información de Osalan, lo cierto es que el silogismo de la condena es incompleto y advierte la existencia de una asbestosis que pueda ser subsumible en la responsabilidad empresarial merced a un entramado de latencias que esta Sala debe matizar.

Y es que partimos de un relato fáctico y jurídico que recoge un debate de pretensión de responsabilidad empresarial, donde si bien el trabajador dejó de prestar servicios en 1969 la probabilidad de un contacto con el amianto ya se recoge en el devenir fáctico y jurídico de la resolución judicial, y finalmente en el diagnóstico de asbestosis que la entidad gestora declara como enfermedad profesional, y que delimita para con la empresarial circunscrita y responsable en concreto CAF, S.A. (respecto de la otra empresarial no hay constancia de puesto de trabajo con utilización y contacto con el amianto).

Como quiera que la empresarial impugnante, ha atendido a parámetros de recálculo de indemnización de daños y perjuicios y esta Sala conoce su propia doctrina y las pautas de sobrevivencia, edad, diagnóstico y padecimiento, así como propuestas empresariales, periodos de tiempo de padecimiento de la enfermedad profesional, con un cuestionamiento que la instancia no ha realizado, pero que esta Sala puede aceptar, debemos concluir que el cálculo y concepto indemnizatorio que propone el recurrente podrá tener acogida expresa y completa, una vez advertida que no hay ningún cuestionamiento novedoso que permita abordar una exención de responsabilidad por parte de la empresarial impugnante, por cuanto no solo hay alusiones a hipotéticas exposiciones al amianto en la CAF, S.A. sino una verdadera conclusión técnica de reconocimiento de una enfermedad profesional, con un diagnóstico de asbestosis, que proviene de una aplicación rigurosa de los incumplimientos admitidos en este pronunciamiento y en otros parejos de esta Sala.

Por todo lo mencionado esta Sala deberá íntegramente estimar el Recurso de Suplicación del trabajador recurrente y reconocer el cálculo indemnizatorio no discutido, por cuanto se dan los incumplimientos preventivos expuestos en una dinámica conocida y generalizada en ausencia de protección en aquellas épocas de contacto, y existen la relación de causalidad entre la dolencia, el diagnóstico y la profesión, que hacen de la exposición al amianto, con un asbesto reconocido, un devenir de incumplimiento que debe evidentemente tener una contestación de respuesta indemnizatoria.

Por todo ello, al darse las infracciones jurídicas denunciadas por el recurrente, debe estimarse íntegramente el Recurso de Suplicación.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente no sólo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Roberto contra la sentencia de 6 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia / San Sebastián en autos núm. 79/2019 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES y CONSTRUCCIONES ELECTROMECANICAS INDAR S.A.

Se revoca la resolución de instancia y se condena a la empresarial C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES a hacer frente al cálculo indemnizatorio de ciento sesenta y siete mil quinientos veintiocho euros con catorce céntimos (168.528,14 €), para con el trabajador demandante Roberto, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1617-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1617-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.