Sentencia SOCIAL Nº 1810/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3885/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0001719

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003885 /2016GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 566/2012

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaMAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Jacinto Porfirio

ABOGADO/A:MANUEL ZORRILLA RIVEIRO, JOSE MANUEL ROIBAS VAZQUEZ

PROCURADOR:JOSE PAZ MONTERO, ,

RECURRIDO/S D/ña:ESPINA Y DELFIN,S.L.

ABOGADO/A:MANUEL ZORRILLA RIVEIRO

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3885/2016, formalizado por el Procurador D. JOSÉ PAZ MONTERO y Letrado D. JOSÉ MANUEL ROIBAS VÁZQUEZ, en nombre y representación de MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y D. Jacinto Porfirio , contra la sentencia número 34/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 566/2012, seguidos a instancia de D. Jacinto Porfirio frente a la empresa ESPINA Y DELFÍN, S.L., y a MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jacinto Porfirio presentó demanda contra la empresa ESPINA Y DELFIN, S.L., y MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Queda probado, y así se declara, que Don Jacinto Porfirio , con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 , prestó servicios por cuenta de la mercantil ESPINA Y DELFÍN S.L. desde el día 01/03/2001, con la categoría profesional de oficial de 2ª encofrador, en virtud de contrato de trabajo indefinido por conversión de contrato temporal a tiempo completo (ex artículo 281 LEC por no controvertido, y vid parte de accidente de trabajo obrante en autos)./ SEGUNDO.- El día 2 de abril de 2009 el demandante estaba prestando servicios en la obra que ESPINA Y DELFIN SL ejecutaba en Ponte da Barca, Portugal, siendo el dueño de la obra AGUAS DO MINHO & LIMA S.A. La obra era obra pública destinada a la instalación de conductos en las traviesas en Pontes-Ponte da Barca (EN 101) y otras, construcción de cajas especiales en los extremos de dichas traviesas, así como la instalación de los equipamientos accesorios para el abastecimiento de agua a las poblaciones, habiéndose comunicado a la autoridad portuguesa el inicio de la obra en marzo de 2009./ En concreto los trabajos que se estaban ejecutando ese día consistían en la colocación de conductos (tubos) para el abastecimiento de agua en la parte inferior del tablero del puente que atraviesa el río Lima en Ponte da Barca, que se destinaban al abastecimiento de agua de poblaciones limítrofes (EN 101 Ponte da Barca) Se había anclado ya la parte superior de las abrazaderas a la plataforma del puente, mediante tornillería, y el demandante y sus compañeros de trabajo se disponían a la colocación de las tuberías sobre las abrazaderas./ (Vid informe de la Inspección de Trabajo para propuesta de recargo de prestaciones, informe emitido por la inspectora actuante de la Autoridade Para As Condiçoes de Trabalho del Centro Local del Alto Minho en Viana do Castelo (Portugal), e informe de accidente de MUGATRA, obrantes al expediente administrativo de recargo de prestaciones y al doc. 4 del ramo de prueba de las demandadas)./ TERCERO.- Para ejecutar los trabajos referidos se estaba empleando en la obra una plataforma móvil elevadora de personal, marca PINGUELY-HAULOTTE modelo H18SX con número de serie CD 105439, que había sido alquilada por ESPINA Y DELFÍN SL a la empresa GRÚAS NORTE SL en fecha 10/03/2009. Obran en autos el contrato de arrendamiento, recibo de pago del seguro de responsabilidad civil y documentación entregada por el propietario de la máquina [compuesta por declaración CE del fabricante, informe de pruebas (estáticas y dinámicas) realizado por el fabricante, calendario de mantenimiento y ficha de operaciones de mantenimiento y manual de instrucciones]./ La carga máxima de la plataforma móvil elevadora es de 500 kilogramos y su alcance de altura máxima es de 18 metros. Conforme al manual de instrucciones se establecen, entre otras, las siguientes pautas: 'No utilizar nunca la máquina con una carga superior a la nominal. Respetar la carga máxima. Riesgo de sacudidas: Vuelco. Existen riesgos importantes de sacudidas o de vuelco en las situaciones siguientes: (entre otras) sobrecarga de la góndola. Fallos en el suelo. Entorno de la máquina: Trabajar siempre sobre un suelo duro, capaz de soportar la carga máxima por rueda. Antes de nada, verificar que la carga embarcada respete las consignas de carga máxima y que esté bien repartida'./ (Vid informe de la Inspección de Trabajo para propuesta de recargo de prestaciones, informe emitido por la inspectora actuante de la Autoridade Para As Condiçoes de Trabalho del Centro Local del Alto Minho en Viana do Castelo (Portugal), e informe de accidente de MUGATRA, obrantes al expediente administrativo de recargo de prestaciones y al doc. 4 del ramo de prueba de las demandadas y documentación de la máquina adjunta al mismo)./ CUARTO.- En la obra existían asimismo unas estructuras metálicas para las zonas de mayor de altura, donde no era posible el desarrollo de las operaciones con la plataforma móvil elevadora de personal, que se habían diseñado, fabricado y certificado con ayuda de un Organismo de Control Autorizado, consistentes en un andamio invertido y contrapesado para el trabajo bajo la plataforma del puente./ El tajo correspondiente a la instalación de la tubería desde dichas estructuras se encontraba a la espera de los correspondientes permisos a emitir por el titular de la vía./ (Vid informe de la Inspección de Trabajo para propuesta de recargo de prestaciones, informe emitido por la inspectora actuante de la Autoridade Para As Condiçoes de Trabalho del Centro Local del Alto Minho en Viana do Castelo (Portugal), e informe de accidente de MUGATRA, obrantes al expediente administrativo de recargo de prestaciones y al doc. 4 del ramo de prueba de las demandadas, e interrogatorio de la demandada ESPINA Y DELFÍN SL)./ QUINTO.- Durante la ejecución de los trabajos se observó que la elevación de la plataforma móvil elevadora de personal no era suficiente para alcanzar la altura necesaria para fijar los tubos sobre las abrazaderas en la parte inferior del tablero del puente./ Ante ello se decidió ubicar la plataforma móvil elevadora de personal sobre la caja de un camión grúa marca MERCEDES BENZ matrícula G....NX de propiedad de ESPINA Y DELFÍN SL, colocando la plataforma móvil en sentido longitudinal y lo más próxima posible a la cabina del camión grúa para trasmitir la mayor parte del peso sobre los estabilizadores hidráulicos./ Para la operación de elevación del personal y el material en la plataforma móvil elevadora ubicada sobre la caja del camión grúa se realizaron las siguientes actuaciones: 1) Se desplegaron los estabilizadores hidráulicos del camión grúa y se niveló la caja del camión tanto en sentido longitudinal como en sentido transversal. 2) Se colocaron sobre la plataforma elevadora el tubo de fundición (que pesaba 288 kg y tenía 6 metros de largo) sobre dos caballetes metálicos (de 100 kg de peso entre los dos) en sentido longitudinal, y los cuatro operarios (dos a cada lado del tubo), y la parte inferior de las dos abrazaderas del tubo (4 kg entre las dos) y las pequeñas herramientas. 3) Se realizó el autonivelado de la plataforma elevadora sobre sus propios estabilizadores hidráulicos. 4) Se amarró la plataforma mediante eslingas, revisando su perfecto tensado. 5) Y después se inició la elevación./ Durante la maniobra de elevación, ejecutada sobre las 11:20 horas del mismo día 2/04/2009, y cuando se había alcanzado una altura aproximadamente de entre 8 y 10 metros, la plataforma se inclinó hacia un lateral, se rompieron las eslingas de amarre a la caja del camión, y cayeron al suelo tanto el personal como todo el equipamiento que iba subido a la plataforma elevadora./ (Vid informe de la Inspección de Trabajo para propuesta de recargo de prestaciones, informe emitido por la inspectora actuante de la Autoridade Para As Condiçoes de Trabalho del Centro Local del Alto Minho en Viana do Castelo (Portugal), e informe de accidente de MUGATRA, obrantes al expediente administrativo de recargo de prestaciones y al doc. 4 del ramo de prueba de las demandadas y testificales del Sr. Celso Bienvenido y el Sr. Leon Urbano )./ SEXTO.- Estaban prestando servicios en dicha obra en la fecha indicada (02/04/2009) un total de siete trabajadores de la mercantil ESPINA Y DELFÍN SL: Don Celso Bienvenido (encargado de obra), Don Victorino Santos (conductor operario de la retroexcavadora), Don Nicanor Donato (conductor del camión), Don Jacinto Porfirio (oficial de 2a encofrador), Don Leon Urbano (oficial de 1ª), Don Leopoldo Alberto (oficial de 2ª) y Don Pablo Inocencio (peón especialista)./ Los trabajadores que iban subidos a la plataforma elevadora eran el demandante Don Jacinto Porfirio , Don Leon Urbano , Don Leopoldo Alberto y Don Pablo Inocencio ./ (Vid informe de la Inspección de Trabajo para propuesta de recargo de prestaciones, informe emitido por la inspectora actuante de la Autoridade Para As Condiçoes de Trabalho del Centro Local del Alto Minho en Viana do Castelo (Portugal), e informe de accidente de MUGATRA, obrantes al expediente administrativo de recargo de prestaciones y al doc. 4 del ramo de prueba de las demandadas, y testificales de los Sres. Celso Bienvenido y Leon Urbano )./ SÉPTIMO.- La decisión de subir la plataforma móvil elevadora de personal a la caja del camión grúa fue tomada por el encargado de la obra Don Celso Bienvenido , quien se le comentó además de a los trabajadores, a los jefes de obra, español (Don Dimas Victorio ) y portugués, habiendo dado los jefes de obra su visto bueno./ El palista que estaba en la obra le manifestó al Sr. Celso Bienvenido que veía riesgo en la operación./ La determinación de los trabajadores que debían subirse a la plataforma móvil elevadora fue tomada por el jefe de obra Don Dimas Victorio , que daba las instrucciones desde España./ (Testifical de los Sres. Celso Bienvenido y Leon Urbano )./ OCTAVO.- En el momento de producirse la caída de la plataforma móvil elevadora (sobre las 11:20 horas) el encargado de obra Sr. Celso Bienvenido no se encontraba en la obra./ (Testificales de los Sres. Celso Bienvenido y Leon Urbano )./ NOVENO.- La mercantil ESPINA Y DELFÍN SL había proporcionado a los trabajadores accidentados formación sobre prevención de riesgos laborales. En concreto el demandante ostenta certificado de aprovechamiento de curso de formación de operador de maquinaria de construcción (año 2005); certificado de curso de formación sobre prevención de riesgos laborales del puesto de trabajo (año 2007); certificado de aprovechamiento de curso de formación continua en la modalidad presencial de delegado de prevención nivel superior (año 2008); certificado de curso de formación de prevención de riesgos laborales en la manipulación de camión-grúa (año 2008)./ (Vid copia de certificados obrantes al expediente administrativo de recargo de prestaciones e informe de MUGATRA)./ DÉCIMO.- A consecuencia del accidente se inició procedimiento de diligencias previas de procedimiento abreviado por el Juzgado Central de Instrucción N° 5, en el que consta que en fecha 14/06/2011 se dictó auto de archivo provisional de las actuaciones, y en fecha 26/09/2011 auto desestimando el recurso de reforma interpuesto por el demandante y Don Leon Urbano contra el auto de archivo provisional. Se tiene por reproducida dicha resolución que obra unida al expediente de recargo de prestaciones./ DÉCIMO PRIMERO.- A consecuencia del accidente el demandante fue trasladado al Hospital Público de Viana do Castelo, donde se le diagnosticó politraumatismo de miembros inferiores y pelvis, consistente en fracturas multifragmentarias de pilón tibial derecho y metáfisis tibiar izquierda, ambas abiertas, fractura de sacro con listasis S1S2, diástasis púbica y afectación de raíces sacras, rotura vesical, neumotórax con fractura de arcos costales izquierdos y contusión pulmonar. Fue intervenido quirúrgicamente para sutura de la rotura vesical y se le colocaron fijadores externos en pelvis y ambas piernas./ El día 19/04/2009 el demandante fue trasladado al Complexo Hospitalario Universitario Juan Canalejo de A Coruña, donde ingresó en la Unidad de Lesionados Medulares. Al ingreso estaba estable, portaba fijadores externos, sonda vesical y neurológicamente presentaba afectación sensitiva y motora de las raíces de cola de caballo distales a L4, sin control de esfínteres. Se le realizó tratamiento conservador de la fractura de sacro y diástais púbica, y el día 25/05/2009 fue intervenido quirúrgicamente para realineación de las fracturas de ambos miembros inferiores y colocación de fijadores externos. Permaneció encamado hasta que los facultativos asistenciales consideraron transcurrido el tiempo suficiente para iniciar la sedestación, siguiendo controles radiológicos de la pelvis y realizando tratamiento de fisioterapia, protocolo de reeducación de intestino neurógeno y cateterismos vesicales intermitentes./ Durante la evolución se diagnosticó litiasis vesical, realizándosele litotomía endoscópica el 02/10/2009./ Valorándose por los facultativos asistenciales la consolidación de las fracturas de los miembros inferiores, se le retiró inicialmente el fijador externo de la pierna izquierda y se efectuó rectificación del fijador derecho, iniciando progresivamente la carga en el miembro inferior izquierdo./ En fecha 24/11/2009 neurológicamente persistía síndrome compatible con lesión de raíces bajas de cola de caballo; se apreció (tras estudio urodinámico el 20/10/09) vejiga de buena funcionalidad pero con acomodación disminuida y déficit de concentración del detrusor, recomendándose cateterismos vesicales intermitentes y anticolinérgicos hasta nueva revisión. Continuaba llevando fijador externo en pierna derecha y se autorizó la carga con apoyo de andador o bastones y realizaba marcha alternante. Se consideró que persistirían secuelas de motricidad, sensibilidad y control de esfínteres, derivadas del síndrome de cola de caballo. Se informa que el paciente es independiente para las actividades de la vida diaria, con ayudas técnicas, y se le prescribió silla de ruedas de apoyo. En dicha fecha se emite juicio clínico de: politraumatismo grave de miembros inferiores y pelvis. Fracturas multifragmentarias de ambas tibias. Fractura- luxación de vértebras sacras. Lesión de raíces de cola de caballo distales a L4. Vejiga e intestino neurógenos. Traumatismo torácico. Rotura vesical. Litiasis vesical'./ El demandante causó alta hospitalaria el día 4/12/2009. Permaneció en situación de hospitalización un total de 247 días (desde el 02/04/2009 al 04/12/2009)./ (Vid informe de la Unidad de Lesionados Medulares del Complexo Hospitalario Universitario Juan Canalejo de A Coruña e informes de la Unidade Local de Saúde do Alto-Minho de Viana do Castelo obrantes en autos en documental remitida por MUTUA GALLEGA, y ex artículo 281 LEC en cuanto a los días de hospitalización)./ DÉCIMO SEGUNDO.- El demandante inició proceso de incapacidad temporal el mismo día 2/04/2009, habiéndose emitido el correspondiente parte de baja por MUTUA GALLEGA, con el diagnóstico de 'policontusionado', y calificándose la baja como grave y derivada de accidente de trabajo (vid parte de baja que obra en la documental remitida por MUTUA GALLEGA)./ DÉCIMO TERCERO.- El demandante además de la asistencia recibida durante la hospitalización, continuó el proceso asistencial con control en los servicios de traumatología, y de urología y en la unidad de lesionados medulares del Hospital Juan Canalejo, y recibió asistencia sanitaria de MUTUA GALLEGA con quien realizó rehabilitación./ En fecha 26/03/2010 MUTUA GALLEGA remitió al INSS informe propuesta clínico-laboral, con propuesta de prórroga del proceso de IT, indicándose que se encontraba siguiendo tratamiento rehabilitador y que seguía su atención en el CHUAC por su problema medular, que se le había retirado el fijador externo de la pierna derecha por intolerancia a los clavos y la fractura aún no estaba consolidada./ El 11/05/2010 el facultativo de MUTUA GALLEGA emitió informe en el que se indica que las fracturas de tibia estaban consolidadas pero aun no con un callo maduro. Que el demandante mantenía incontinencia urinaria, siendo seguida en el servicio de urología y en la unidad de lesionados medulares del CHUAC. Que presentaba paresia de miembros inferiores con pies en equino, precisando de apoyos externos para deambulación. Y que se considera que la progresión a partir de dicho punto será mínima, con escasas mejoras que en ningún modo le permitirían la reincorporación laboral, ni una deambulación autónoma sin apoyos externos. Motivos por los que se informa que debería considerarse al paciente en situación de incapacidad permanente absoluta./ (Vid informes de MUTUA GALLEGA unidos a los autos)./ DÉCIMO CUARTO.- Por resolución de 11/05/2010 el INSS acordó iniciar expediente de incapacidad permanente del demandante./ El 02/06/2010 el EVI emitió dictamen con propuesta de calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de absoluta, señalándose que presentaba cuadro clínico residual consistente en politraumatismo (fractura ambas tibias, fractura pelvis, fractura sacro, con lesión medular) y que las limitaciones orgánicas y funcionales consistían en 'actualmente realizando fisioterapia rehabilitadora)'. Se indicaba asimismo que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 02/06/2011./ Por resolución de 24/06/2010 el INSS acordó aprobar con fecha 23/06/2010 la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo del demandante, con una base reguladora mensual de 1.487,98 euros y fecha de efectos económicos 02/04/2010, declarando como entidad responsable de dicha prestación económica a MUTUA GALLEGA./ (Vid documental remitida por MUTUA GALLEGA)./ DÉCIMO QUINTO.- En procedimiento de revisión del grado de incapacidad permanente tramitado de oficio por el INSS en 2011 el día 21/06/2011 se emitió informe médico de síntesis, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido por obrar unido a los autos (documental remitida por MUTUA GALLEGA), en el que se indica que el demandante presenta como deficiencias más significativas 'politraumatismo grave de miembros inferiores y pelvis, fracturas multifragmentarias de ambas tibias, fractura-luxación de vértebras sacras, lesión de raíces de cola de caballo distales a L4 consecuencia AT sufrido en 4-09', que las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras están agotadas, continuando control para mantener situación actual; que padece limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'marcha con dos muletas y antiequino en las dos piernas más alza de tres cm en pierna derecha, necesidad de sondaje vesical intermitente, dolores ocasionales de características neuropáticas en plantas de pies', y se emite conclusión en el sentido siguiente: 'IPA PARA PROFESIÓN DE ENCOFRADOP (SEGÚN REFIERE NO CONSTA EN RESOLUCIÓN EVI). Limitado para actividades que requieran deambulación independiente o que incidan en cuidados precisos para sondaje intermitente'./ El día 24/06/2011 el EVI emitió dictamen con propuesta de confirmación del demandante en la situación de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida, e indicando que el proceso podrá ser revisado, por agravación o mejoría, transcurridos 12 meses desde la fecha del dictamen propuesta. El día 11/08/2011 el INSS dictó resolución acordando conformar el grado de incapacidad permanente absoluta que el demandante tenía reconocida./ (Vid documental remitida por MUTUA GALLEGA)./ DÉCIMO SEXTO.- En fecha 21/10/2009 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió al INSS escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene contra La empresa ESPINA Y DELFÍN SL por el accidente sufrido por el demandante el día 02/04/2009. Se tiene por íntegramente reproducido el escrito remitido con propuesta de declaración de responsabilidad empresarial./ El día 10/11/2009 el INSS acordó iniciar el expediente n° NUM002 , comunicándoselo al demandante y a la mercantil ESPINA Y DELFÍN SL./ En fecha 30/11/2009 el demandante presentó alegaciones escritas instando la imposición del recargo de prestaciones y el 03/12/2009 la empresa presentó asimismo alegaciones escritas oponiéndose a la imposición del recargo./ El 16/03/2010 el INSS acordó suspender la tramitación del expediente hasta que se resolviese el expediente instruido por la administración portuguesa competente en relación con el acta extendida por la Inspección General de Trabajo de Portugal, comunicándoselo al demandante y a la empresa ESPINA Y DELFÍN SL./ El 15/11/2013 el INSS alzó la suspensión del procedimiento tras haber comunicado la Inspección de Trabajo que, conforme informó la ACT portuguesa no existe correspondencia entre la legislación española y la portuguesa en relación con las sanciones por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. El alzamiento de la suspensión del procedimiento consta notificado al demandante y a la empresa ESPINA Y DELFÍN SL./ El 02/12/2013 el EVI emitió dictamen con propuesta de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el demandante e incremento del 30% de las prestaciones de Seguridad Social generadas como consecuencia de dicho accidente con cargo exclusivo a la empresa ESPINA Y DELFIN SL./ El 05/05/2014 el INSS dictó resolución por la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador demandante el 2/04/2009, y declarar que las prestaciones de seguridad social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa ESPINA Y DELFIN SL, y declarar la procedencia de aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente, se pudieran conocer en el futuro. Se tiene por íntegramente reproducido el contenido de dicha resolución por obrar unida al expediente remitido por el INSS./ En fecha 12/06/2014 ESPINA Y DELFÍN SL presentó reclamación previa contra la resolución del INSS, la cual fue desestimada por resolución de 27/06/2014, que se tiene asimismo por reproducida por obrar unida al expediente administrativo. No consta si dicha resolución es firme./ (Vid expediente de recargo de prestaciones remitido al Juzgado por el INSS que obra unido a los autos)./ DÉCIMO SÉPTIMO.- En fecha 27/03/2012 se extendió informe del SERGAS en el que se indica que el demandante presenta mejoría, pero no hay consolidación total de la fractura, y que presenta una anquilosis de tobillo definitiva./ Asimismo en fecha 06/10/2015 se extendió informe del SERGAS en el que se indica que la fractura está consolidada en actitud viciosa, que existe rigidez de tobillo con limitación total al arco de movimiento./ (Vid doc. 2.3 del ramo de prueba del actor)./ DÉCIMO OCTAVO.- El demandante a raíz de las lesiones sufridas en el accidente de 2/04/2009 padece secuelas consistentes en: síndrome de colca de caballo medio (por debajo de L4) incompleto, acortamiento (dismetría) de extremidad inferior derecha inferior a 3 cm, artrosis de rodilla derecha, artrosis de rodilla izquierda, consolidación en rotación y angulación de la tibia derecha, consolidación y angulación de tibia izquierda, material de osteosíntesis en pierna (tibia) derecha, material de osteosíntesis en pierna (tibia) izquierda, y anquilosis/artrodesis de tobillo derecho. Además el demandante tiene que caminar ayudado de dos muletas y utiliza férulas antiequino bilaterales, y padece un déficit neurológico motor y sensitivo en ambas extremidades inferiores. Asimismo precisa sondajes vesicales intermitentes (cada 4-6 horas) y drogas vasoactivas o prótesis para las relaciones sexuales, y presenta deformidad de ambas extremidades inferiores y múltiples cicatrices residuales en las mismas./ (Vid informes periciales del Dr. Ambrosio Dimas y Dr. Damaso Urbano )./ DÉCIMO NOVENO.- El demandante, dado el déficit neurológico motor y sensitivo en ambas extremidades inferiores, únicamente puede conducir un vehículo adaptado. (Pericial Dr. Ambrosio Dimas )./ No consta que el demandante ostente permiso de conducir vehículos a motor. (Ex artículo 217 LEC )./ No consta que el demandante haya realizado adaptación de vehículo propio, ni que haya adquirido vehículo adaptado. (ex artículo 217 LEC )./ VIGÉSIMO.- El demandante ha sufragado por razón de sus lesiones y secuelas los siguientes gastos: a) De radiología: 80 € por factura de 7/10/2010 del Hospital La Rosaleda, y 120 € por factura de 7/10/2015 del Hospital La Rosaleda. Total: 200 euros./ b) De ortopedia: 8 € por factura de 31/02/2011 de Orto Eladio SL, 42 € por factura de 21/11/2011 de Orto Eladio SL, 8 € por factura de 20/01/2012 de Orto Eladio SL, 24 € por factura de 4/02/2010 de Orto Eladio SL, 10 € por factura de 20/08/2013 de Orto Eladio SL, y 10 € por factura de 29/08/2013 de Orto Eladio SL, Total 102 euros. c) De zapatería: 118 € por factura de 17/02/2011 de Zapatería Joaquín, y 110 € por factura de 20/04/2013 de Calzados Capitán. Total: 228 euros. d) De taxi: 98,70 € por factura n° 0701 de 21/06/2011 de Sr. Claudio Jenaro , 115,10 € por factura n° 0827 de 10/01/2012 Don. Claudio Jenaro , 91,70 € por factura n° 0699 de 2/06/2011 Don. Claudio Jenaro , 111,70 € por factura n° 0755 de 4/10/2011 Don. Claudio Jenaro , 115,70 € por factura n° 0697 de 24/05/2011 Don. Claudio Jenaro , 108,70 € por factura n° 0702 de 01/07/2011 Don. Claudio Jenaro , 115,70 € por factura n° 0663 de 05/01/2011 Don. Claudio Jenaro , 114,30 € por factura n° 0889 de 27/03/2012 Don. Claudio Jenaro , 105,95 € por factura n° 1672 de 6/10/2015 Don. Claudio Jenaro , 117,44 € por factura n° 1293 de 17/09/2013 Don. Claudio Jenaro , 98,57 € por factura n° 1654 de 26/06/2015 Don. Claudio Jenaro , y 105,95 € por factura n° 1673 de 09/10/2015 Don. Claudio Jenaro . Total 1.299,51 euros. e) Bastón y complementos: 27,50 € por bastón en factura de 14/03/2012 de EMS AYTEMS SL, y 108,56 € por albarán de 07/06/2013 de GRUPO EMS constando ticket de pago el 27/06/2013. f) Pericial: 600 € por factura n° NUM003 de 15/11/2011 de Don Eulalio Pablo ./ VIGÉSIMO PRIMERO.- La vivienda del demandante, en la que convive con su esposa y dos hijos (no controvertido), está situada en el lugar de Cubelo, Porto do Medio, de la Parroquia de San Félix de Afuera, término municipal de Santiago de Compostela, en concreto en un área exterior del casco urbano de Santiago de Compostela, en la zona de San Lázaro, en el ámbito del SUD-2 As Cancelas-A Muiña./ Se trata de una vivienda unifamiliar, de planta sótano y baja, con una superficie útil de 40,91 m2 la planta sótano y 98,08 m2 la planta primera. La planta sótano está destinada a garaje y escaleras, y la primera o baja está destinada a vivienda y compuesta por porche, recibidor, paso, escalera, salón-comedor, cocina, tres dormitorios y 2 baños. La vivienda no fue ejecutada para uso por persona con movilidad reducida; el acceso a la misma se produce a través de un tramo de seis escalones, de recorrido imposible para silla de ruedas; la comunicación entre la planta de sótano y la planta baja se realiza a través de escaleras de 0,90 m de anchura, de recorrido imposible para una silla de ruedas; las dimensiones del pasillo de la planta baja son de 1,10 m y de las puertas de acceso a los baños de 0,70 m, no siendo aptas para uso con silla de ruedas; y las dimensiones y distribución de los baños no permite su uso con silla de ruedas, disponiendo ambos baños de bañera y no de plato de ducha. (Vid informe pericial y pericial de Don Eulalio Pablo ). VIGÉSIMO SEGUNDO.- La entidad ESPINA Y DELFÍN SL tenía concertada en la fecha del accidente sufrido por el Sr. Jacinto Porfirio póliza de responsabilidad civil n° 0969780070218 con la entidad MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en la cual se pactó cobertura de responsabilidad civil por accidentes de trabajo con un sublímite de 601.012,10 euros por víctima, y una franquicia especial para trabajos realizados en la Unión Europea de 8.000 euros por siniestro. Se tiene por íntegramente reproducido el clausulado de dicha póliza que obra al documento 1 del ramo de prueba de la demandada ESPINA Y DELFÍN SL./ VIGÉSIMO TERCERO.- En fecha 10 de agosto de 2010 se celebró ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación en virtud de papeleta presentada por el demandante contra ESPINA Y DELFÍN SL y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA presentada el 26 de julio de 2010 en reclamación de cantidad por mejora de convenio colectivo, el cual finalizó con el resultado de avenencia, indicándose en el acto de conciliación el siguiente acuerdo:

'Pola representación da conciliada Espina y Delfín, SL se manifesta que a empresa ten suscrita a póliza de accidentes colectivos coa Compañía Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima, que as primas están ao corrente de pagamento e que polo tanto entende que dita aseguradora debe facer efectiva a cantidade reclamada polo traballador.

Pola representación da conciliada Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima se manifesta que a póliza suscrita coa empresa Espina y Delfín SL está cuberta a garantía de Incapacidade Permanente Absoluta con unha suma asegurada de 45.000 euros. Polo tanto, a cantidade reclamada de 45.000 euros está cuberta e, neste acto se fai entrega á reoresentacién do conciliante dun cheque ao nome do traballador Jacinto Porfirio , emitido pola Entidade Caja Madrid, contra a oficina 4004, importe 45.000 euros, expedido na Coruña en data 29 de xullo de 2010, N° 5. 000 571 5 42011.

pola representación do conciliante se acepta a oferta, modo de pagamento e se retira o devandito cheque, manifestando que a devandita aceptación se refire únicamente á indemnización por incapacidade permanente absoluta fixada en Covenio Colectivo'.

(Vid doc. 2 del ramo de prueba de ESPINA Y DELFÍN SL y vid certificado emitido por MAPFRE FAMILIAR en fecha 8/08/2014 aportado por la misma a los autos)./ VIGÉSIMO CUARTO.- ESPINA Y DELFÍN SL tenía concertada en la fecha del siniestro sufrido por el demandante la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con la entidad MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO (no controvertido y vid documental remitida por MUTUA GALLEGA)./ A consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el demandante MUTUA GALLEGA incoó expediente con número 2009/3674 cb, en el que abonó los siguientes importes: 14.678,55 euros de prestación de IT descontada por ESPINA Y DELFÍN SL en los boletines de cotización en concepto de incapacidad temporal pago delegado desde el 03/04/2009 hasta el 30/04/2010, de los que MUTUA GALLEGA solicitó al INSS devolución de 1083,15 euros por tratarse de IT superpuesta correspondiente al periodo 02/04/2010 al 30/04/2010; asimismo MUTUA GALLEGA ingresó en la TGSS el importe de 258.653,22 euros en concepto de capital coste e intereses por prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida por el INSS al demandante con fecha de efectos el 02/4/2010; y asimismo MUTUA GALLEGA abonó en concepto de asistencia sanitaria, entregas por desplazamientos, ayudas de carácter social, prótesis, farmacia y comisiones bancarias el importe de 271.219,56 euros (vid certificación y documental remitida por MUTUA GALLEGA obrante en los autos)./ VIGÉSIMO QUINTO.- En fecha 4 de julio de 2011 se celebró ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación en virtud de papeleta presentada por el demandante el día 21 de junio de 2011, contra ESPINA Y DELFÍN SL y MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. en reclamación de cantidad, el cual finalizó con el resultado de sin avenencia (vid copia de certificación de conciliación aportada con la demanda).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Jacinto Porfirio , contra ESPINA Y DELFÍN S.L. y MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA., debo condenar y condeno solidariamente a la mercantil ESPINA Y DELFÍN S.L. y a la compañía aseguradora MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a que abonen al demandante DON Jacinto Porfirio , en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el día 4 de abril de 2009, la cantidad de 423.186,61 euros, limitada en cuanto a MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a la cantidad de 415.186,61 euros por razón de la franquicia prevista en la póliza de seguro; y condenando a MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. al abono de los intereses legales fijados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sobre dicha cantidad.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y D. Jacinto Porfirio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de septiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de marzo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por DON Jacinto Porfirio , contra ESPINA Y DELFÍN S.L. y MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y condena solidariamente a la mercantil ESPINA Y DELFÍN S.L y a la compañía aseguradora MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a que abonen al demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el día 4 de abril de 2009, la cantidad de 423.186,61 euros, limitada en cuanto a MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a la cantidad de 415.186,61 euros por razón de la franquicia prevista en la póliza de seguro; y condenando a MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. al abono de los intereses legales fijados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sobre dicha cantidad.

Dadas las características del presente litigio y los dos recursos que contra la sentencia de instancia se formulan, habremos de resolver en primer lugar el planteado por el actor, referido a la pretensión por él ejercitada con carácter principal, pues, en el interpuesto por la demandada se discuten solo los intereses del art 20 de la Ley de contrato de seguro a abonar sobre la cantidad de condena.

Y así el demandante y recurrente interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho Probado DECIMO NOVENO de la sentencia en su párrafo segundo que dice 'No consta que el demandante ostente permiso de conducir vehículos a motor'.

Y su sustitución por el siguiente: 'Se considera probado que el demandante ostentaba permiso de conducir vehículos a motor'.

Y se basa en un informe médico y en las declaraciones del perito en el acto del juicio oral y que constan en la grabación del mismo.

Para que proceda la revisión es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma directa, patente, evidente e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga al Juzgador «a quo» para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, pues los datos cuya introducción se pretende ni se extraen directamente de los documentos invocados, ni son válidos para acreditar el hecho propuesto, ya que sería suficiente con haber aportado el permiso de conducir, y ni el CD que reproduce el juicio oral puede servir para la revisión de los hechos probados.

SEGUNDO:Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil en relación con Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y el baremo para la valoración del daño contenido en el anexo de esta disposición, actualizado por la Resolución de 5 de mayo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y el artículo 42 apartado 1 º y 3º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales y el artículo 24,1 de la Constitución Española . Además se entiende infringida la doctrina jurisprudencial sentada sobre la indemnización de daños y perjuicios por incapacidad temporal en accidentes de trabajo, que se recoge, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2007 , de 17 de febrero de 1999 , de 2 de octubre del 2000 y 14 de julio de 2009 y de 19% de julio de 2006 ; Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de junio de 2014 ; de 30 de octubre de 2015 ; de 1 de junio de 2012 ; 21 de marzo de 2016 ; Audiencia Provincia de la Coruña, de 18 de abril de 2013 .

Alegando que la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, de 17 de febrero de 1999 y de 2 de octubre del 2000 entre otras) mantiene el principio de que el trabajador tiene derecho a la reparación íntegra de los daños causados por el accidente de trabajo, como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo. Y por ello entiende que deben valorarse a efectos indemnizatorios como días impeditivos los comprendidos entre el entre el 2 de junio de 2010 y el 6 de octubre de 2015, fecha esta última en las que se consolidó la fractura y se estabilizaron, las lesiones, según informe emitido por el SERGAS.

Y con carácter subsidiario, se entiende que se han de valorar como días impeditivos los comprendidos entre el 2 de junio de 2010 y el 28 de junio de 2012 fecha en la que el Doctor Ambrosio Dimas explora al recurrente apreciando que la fractura no se encontraba consolidada. Y que califiquen como días no impeditivos los que median entre el 28 de junio de 2012 y el 6 de octubre de 2015, que coincide con la fecha en la que el SERGAS emite informe que concluye que se ha consolidado la fractura y estabilizado las lesiones.

La denuncia no se admite, primero porque la juez de instancia de instancia para su determinación ha seguido el informe del perito de la demandada, y puesto que la valoración de la prueba le corresponde por prescripción legal y en ella no hay error denunciado, mantenemos sus valoraciones y la fecha aplicable a la indemnización por lo días de hospitalización, impeditivos y no impeditivos porque solo proceden tales indemnizaciones por el periodo de incapacidad temporal y no cuando se declara la invalidez permanente, porque desde ese momento las prestaciones de la Seguridad Social son diferentes, al igual que las del baremo y no hay hechos ni circunstancias nuevas que permitan modificar las cuantías y número de días que la sentencia recurrida ha determinado, al de fijar el periodo de estabilización lesional en la fecha del último dictamen propuesta del EV1 en el que se confirma al actor en situación de IPA (...] después del expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, y en el que se señalaba que ya estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y así consta en el inmodificado hecho probado décimo quinto.

TERCERO:Por último y con igual amparo procesal y la misma denuncia jurídica y jurisprudencial se alega que no se le puede conceder al Sr. Jacinto Porfirio la mínima indemnización posible por la incapacidad permanente absoluta que padece teniendo en cuenta la situación que se encuentra y entiende que no es proporcionado concederle el porcentaje del 50%, esto es 95.862,68€, teniendo en el daño moral que comportan para el demandante las limitaciones que padece, como el hecho de tener que caminar ayudado de muletas o la necesidad de uso de silla de ruedas para ciertos movimientos en el domicilio, y por ello demanda la indemnización de 191.725,34€.

Tampoco la denuncia prospera porque como mantuvo la sentencia de instancia siguendo la doctrina del Tribunal Supremo sentencia de 23-6-2014 ...a) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral ...que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

Y puesto que la sentencia recurrida fija dicho importe en 95.862,68 €, cantidad de la que no deduce los 45.000 € percibidos por la mejora de convenio, debe ser confirmada, ya que estima dicho importe por las circunstancias que concurren en el caso de autos y que indemniza el daño moral que le produce no solo la imposibilidad de trabajar, sino de ayudarse con muletas para caminar, o usar silla de ruedas en ciertos casos en su domicilio. Y por otra parte consideramos que la valoración de los perjuicios causados corresponde al órgano de instancia y que sólo procede su revisión cuando se ha resuelto con error notorio o arbritrariedad; y en el caso presente, al no concurrir ninguna de dichas circunstancias, se debe mantener la valoración efectuada por la instancia. Ya que también mantiene el Tribunal Supremo sentencia de 2-3-2016 ... que por Ley 35/2015 se ha modificado el T.R.L.R.C.S.C.V.M dándosele una nueva redacción que en sus artículos 32 Legislación citada que se aplicaLey 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. art. 32 a 143Legislación citada que se aplicaLey 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. art. 143 regula un nuevo sistema de valoración de daños y perjuicios, un nuevo Baremo...y el 'Baremo' se aplica en esta jurisdicción con carácter orientador, para facilitar la vertebración y motivación de la cuantificación de la indemnización que debe perseguir la íntegra reparación del daño. Al usarse con carácter orientador, el juez de lo social puede usar uno u otro 'Baremo', apartarse de las normas del mismo y moverse con libertad de criterio dentro de los márgenes que conceda, siempre que justifique las razones de su decisión final, como aquí se hace.

CUARTO:Por lo que se refiere al Recurso de suplicación interpuesto por MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. denuncia la improcedencia de la imposición de intereses punitivos del artículo 20 de la LCS , porque la sentencia de instancia estima parcialmente, y reduce el importe de la indemnización reclamada de 797.815,71 € a la cantidad total de 423.186,61 €. Y subsidiariamente que la imposición de los intereses lo sea desde la fecha de notificación de la sentencia de la instancia. Y cita sentencia de este Tribunal dictada en el recurso de suplicación 71/2015 el 15 de marzo de 2016 , y por ultimo de inadmitirse los motivos anteriores, alega la fecha de Conciliación en el SMAC, porque la regla 6ª del artículo 20 de la LCS , en cuanto a que el computo de la mora no se iniciará con antelación a la fecha de conocimiento por la aseguradora del siniestro, que, en este caso, coincide con la fecha en la que fue llamado al SMAC el 4/07/2011; porque la referencia que emplea la Juzgadora de la instancia referida a 1a llamada a conciliación con anterioridad a aquella fecha de MAPFRE FAMILIAR S.A., en reclamación del importe correspondiente a la mejora de convenio, no es de aplicación a la recurrente, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A., ya que ésta es una sociedad distinta y autónoma de aquella otra del mismo grupo societario, con propia y diferente estructura y organización, y dedicada a un ramo seguro también distinto. De forma que la llamada a conciliación de Mapfre Familiar S.A en 2010 no fue conocida por ella.

El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , señala que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

'3°.- Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4°.- La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el cincuenta por ciento; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro el interés anual no podrá ser inferior al veinte por ciento.

8°.- No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.'

Los primeros pronunciamientos del TS recaídos sobre la materia resolvían aplicar los intereses previstos en el art. 20 LCS de forma automática una vez transcurridos el periodo de tres meses fijado en el art. 20.3 y se entendía de modo muy restrictivo la existencia de la causa justificada que liberase del incremento en la forma prevista en el art. 20.8 LCS , siendo ejemplo de tal doctrina la STS de 17 de diciembre de 1990 que estimó que no era causa justificada del retraso, la discusión sobre cuál era la aseguradora responsable.

Sin embargo tal postura, como nos recuerda la STS de 10 de noviembre de 2006 (recurso 3744/2005 ) fue pronto superada por otra conforme a la cual se realiza una interpretación menos drástica de lo que ha de entenderse por 'causa justificada', y así las sentencias de 13 -febrero de 1991 , 6-octubre de 1998 , 20 de enero de 1999 , 15 de marzo del mismo año y 18 de abril de 2000 , consideran justificado el retraso cuando se discutió la invalidez, o la entidad aseguradora responsable o si el infarto de miocardio había de ser considerado contingencia común o accidente laboral, o cuando había de entenderse producido el hecho causante. Tal postura fue sostenida también por la propia STS de 10 de noviembre de 2006 a la que anteriormente se ha hecho referencia y en la posterior de 30 de enero de 2008, recurso 414/2007 en la que se reitera que 'Igualmente, en la aplicación de los intereses previstos en el art. 20 LCS (Ley 50/1980, de 8/octubre) esta Sala 1ª -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido que no ha lugar al abono de los citados intereses cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo inicial de la STS 17/12/90 -ril-; las sentencias de 06/10/98 - rcud 4075/97 - rcud 1134/98 - 18/04/00 - rcud 3112/99 -; 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 -; y 10/12/06 -rcud 3744/05 -).'

En similar sentido la STS de 29 de diciembre de 2011 (recurso 4727/2010 ) señala: 'La cuestión así planteada exige una interpretación y adecuación al caso debatido de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro - Ley 50/1980, reformada por la Ley 30/1995 - cuando, después de establecer en su regla 4ª que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de abonar el interés legal desde la fecha del hecho causante incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20% - establece una excepción a esta regla general en el regla 8ª del mismo artículo 20 en el sentido de que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Esta excepción ha sido interpretada por esta Sala en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre 'cuestiones racionalmente dudosas' como ocurrió en los supuestos contemplados por las SSTS 6-10- 1998 (rcud.- 4075/1997 ) o 4-10-2001 (rcud.- 3902/00 ) o 10-11-2006 (rcud.- 3744/2005 ) o cuando la discusión aparece 'como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio' - SSTS 30-4-2007 (rcud.- 618/2006 ), o 14- 4- 2010 (rcud.- 1813/09 ), en relación con las de 16 de mayo de 2007 (rcud.- 2080/2005 ), 17-7-2007 (rcud.- 4367/05 ) determinantes del modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses - accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos'.

Por lo tanto ha de estarse al caso concreto y examinar la conducta de la aseguradora para determinar si ha habido una actitud dilatoria y reticente al abono de la indemnización legalmente procedente o si existe una causa de que justifique el retraso en el pago, considerándose que existe esta justificación cuando es necesario acudir a un proceso judicial para determinar quién es finalmente responsable o la fijación de la cuantía indemnizatoria final por apreciarse concurrencia de culpas (en este sentido STSJ de Galicia de 14 de mayo de 2013, rec. 2505/2013 ).

La aseguradora recurrente entiende que no procede la imposición de los intereses, subsidiariamente que solo desde la notificación de la sentencia de instancia o por último también de forma subsidiaria desde la fecha de conocimiento de la aseguradora es decir desde el acto de conciliación el 4-7-2011.

Y es desde esta fecha desde donde entendemos que procede su imposición (criterio que ha mantenido este Tribunal en sentencia del 07 de noviembre de 2016 R. 1686/2016 ) porque es cierto que en cuanto a la determinación de la cuantía indemnizatoria es evidente que la entidad aseguradora tenía una causa justificada en los términos establecidos en el art. 20.8 LCSLegislación citadaLCS art. 20.8 tras el accidente a la vista de todo el tiempo en que se tardó en determinar las consecuencias secuelares del accidente de litis, ya que el accidente ocurre el 2-4-2009 y no es hasta el 11-8- 2011 cuando se le reconoce afecto de una IPA. Pero tal dato ya no puede ser una causa justificativa a efectos de exonerar de la imposición de los intereses desde el momento en el que existe una resolución administrativa en el que se fija tal grado de incapacidad y de la que tiene conocimiento, en el acto de conciliación ante el SMAC. Por lo que no habiendo motivos para discrepar de la afirmación que subsidiariamente hace la aseguradora cuando señala que no es hasta la celebración de la conciliación cuando tiene conocimiento del accidente y de sus consecuencias, entendemos que hemos de fijar en este momento el inicio del cómputo del devengo de los intereses del art. 20 LCSLegislación citadaLCS art. 20 y ello hasta el completo pago de la cantidad fijada en sentencia.

Por todo lo expuesto procede la revocación parcial de la sentencia de instancia con imposición a la aseguradora condenada de los intereses del art .20 LCSLegislación citadaLCS art. 20 desde el 4-7-2011 hasta el completo pago de la cantidad fijada como principal por la sentencia de instancia. En consecuencia

Fallo

Que desestimando el Recurso de suplicación interpuesto por DON Jacinto Porfirio y estimando parcialmente el recurso interpuesto por MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela con fecha 14-3-2016 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución condenando a la co-demandada recurrente MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. al abono al actor de los intereses del art. 20 LCSLegislación citadaLCS art. 20 desde el 4-7-2011 hasta el completo pago de la cantidad fijada por la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.