Sentencia SOCIAL Nº 1812/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1370/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso 1370/18 (A) Sentencia nº 1812/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1812/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 6 de Sevilla, en sus autos núm.29/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Marisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Procedimiento Ordinario, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de diciembre de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Doña Marisa , nacido el día NUM000 de 1963, y con DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , y tiene como profesión la de teleoperadora.



SEGUNDO.- Incoado expediente de incapacidad permanente, tras un périodo de incapacidad temporal entre el 14 de noviembre de 2014 y el 12 de mayo de 2016, el día 25 de octubre de 2016, se emitió informe médico de síntesis, señalando como de deficiencias más significativas, 'Síndrome del túnel carpiano derecho (intenso), intervenido en noviembre de 2014; enfermedad de Sudeck. Síndrome del túnel carpiano derecho recidivado, primer dedo en resorte, intervenido junio de 2015; síndrome hombro mano-síndrome distrófico reflejo. Síndrome del túnel carpiano izquierdo moderado. Radiculopatía C6 derecha crónica, grado moderado.

Tendinopatía cálcica, supraespinoso derecho. Trastorno ansioso-depresivo crónico, reactivo enfermedad orgánica.', como limitaciones orgánicas o funcionales 'Musculoesqueléticas: Dolor predominio de mano derecha; hormigueo en mano izquierda. Balance articular activo del hombro derecho: abducción de cero a 90°. Psíquicas: sintomatología ansiedad y depresión, problemas de sueño en tratamiento de psicoterapia y farmacológico', y como conclusiones, 'actualmente dificultad para moderada sobrecargas de miembros superior derecho y estrés' (folios 28 a 30).

A la vista de dicho informe, eel Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS en adelante) emitió propuesta-dictamen con fecha de 2 de noviembre de 2016, en el sentido de denegar la calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 61).

Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 14 de noviembre de 2016 dictó resolución en ese mismo sentido (folio 23).



TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 29 de diciembre de 2016, que fue desestimada por resolución de 20 de febrero de 2017 (folios 63 a 65).



CUARTO.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 14 de noviembre y el 11 de mayo de 2016, con el diagnóstico de 'síndrome de túnel carpiano' (folio 129), así como entre el 7 de junio y el 21 de julio de 2017, con el diagnóstico de 'mialgia y miositis neom' (folios 109 a 112), y nuevamente a partir del 8 de septiembre de 2017, con el diagnóstico de 'síndrome de túnel carpiano' (folios 113 a 115)

QUINTO.- Con fecha de 28 de julio de 2016, se reconoció a la actora un grado de discapacidad del 39%, a virtud de resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, de fecha 28 de julio de 2016.

En fecha de 4 de enero de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Marisa , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por la demandante, nacida el día NUM000 de 1.963, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia que desestimaba su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de teleoperadora, derivada de enfermedad común por padecer: radiculopatía C6 derecha crónica grado moderado; tendinopatía cálcica supraespinoso derecho, síndrome distrófico hombro-mano, conservando el balance articular del hombro derecho y la abducción de 0º a 90º; síndrome del túnel carpiano derecho intenso intervenido en noviembre de 2.014 y recidivado, primer dedo en resorte intervenido en junio de 2.015 y síndrome del túnel carpiano izquierdo moderado; enfermedad de Sudeck; trastorno ansioso depresivo crónico reactivo a enfermedad orgánica, con problemas de sueño en tratamiento con psicoterapia y farmacológico, estando limitada la moderadas sobrecargas del miembro superior derecho y situaciones que supongan estrés.

Como primer motivo de suplicación, solicita la revisión del hecho probado 2º, que describe su estado físico, para que se añada un nuevo párrafo en el que se introduzcan datos que figuran en los informes médicos del perito que depuso a su instancia y otros informes privados y se declare que padece una 'cervicoartrosis con protrusión discal C4-C5 y C5-C6', que su enfermedad mental está siendo 'tratada desde el año 2.000 por los servicios de salud mental comunitarios', que 'desde el año 2.014, hay agravación de los problemas articulares de la actora' y 'la no mejoría con las intervenciones quirúrgicas', revisión a la que la Sala no puede aceptar porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada, ya que la valoración del estado físico de la actora corresponde a la Juez de instancia, y en ese sentido se pronuncia el Tribunal Supremo al declarar que 'la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 ).

En atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial que figura en la sentencia tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la revisión se justifica en el dictamen del perito aportado por la parte y otros informes médicos que no fueron ratificados en el acto del juicio.

Además las dolencias que la parte recurrente pretende hacer valer en el recurso no tienen un mayor efecto incapacitante, ya que la radiculopatía C6 ya figura en el relato fáctico, figurando un proceso de incapacidad temporal posterior a la resolución impugnada que se inició el 8 de septiembre de 2.017 a causa del síndrome del túnel carpiano que sufre y que esta dolencia está recidivada, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en su recurso, por la vía del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 193 y 194.4 de la actual Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, que es la norma vigente en la fecha del hecho causante de la prestación y que definen la incapacidad permanente total como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , que aunque interpretan la legislación anterior contiene doctrina aplicable al caso por ser la definición de la incapacidad permanente total idéntica, y en las que se declara que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba..., percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. ».

En el presente caso las dolencias que padece la actora, sin necesidad de acceder a la revisión fáctica de la sentencia, le impiden el desempeño eficaz de su actividad profesional de teleoperadora, ya que tiene muy afectadas las manos por el síndrome del túnel carpiano bilateral que sufre, padeciendo dolor en ambas manos, más intenso en la derecha y hormigueo en la izquierda, así como dolor a la movilidad del hombro derecho por la tendinitis que sufre, lo que le impide desempeñar eficazmente las funciones de teleoperadora, que no consisten sólo en hacer o recibir llamadas telefónicas, sino que necesita introducir los datos en un ordenador, actividad que para la actora es dolorosa, además de la falta de precisión que se puede producir por tener la habilidad manual disminuida por dolor y hormigueo y el dedo de gatillo intervenido, puediendo ocasionar errores en el desempeño de su actividad laboral.

Por otra parte su dolencia ansioso depresiva, que le limita para afrontar situaciones que supongan estrés, también impide el desempeño de esta profesión, ya que si bien es cierto que la actividad de teleoperadora no implica una gran responsabilidad, dicha actividad puede ser estresante y decepcionante, ya que la actora no recibe una llamada sino cientos de llamadas, o tiene que comunicarse con personas les cuelgan o contestan como malos modos, por ello en la guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se puede utilizar de forma orientativa, la carga mental que supone la atención al público tiene reconocido un grado 4 de exigencia, el máximo, y la que supone la comunicación con el público un grado 3, requerimientos mentales que la actora no puede afrontar, lo que justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total como se pretende en el recurso.

Por lo expuesto, procediendo reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador/a 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que concurren en el presente caso, procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia, reconociendo a la demandante la prestación de incapacidad permanente total que solicita.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisa , contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Marisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de la prestación por incapacidad permanente total, y revocamos esta sentencia, declarando a Dª. Marisa afectada por una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a la prestación correspondiente, ascendente al 55% de la base reguladora y los efectos que correspondan, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al reconocimiento de la prestación y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD al abono de la prestación correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Se advierte al Instituto Nacional de la Seguridad Social que si recurre deberá presentar ante la oficina judicial al preparar su recurso certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.