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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1815/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 971/2021 de 14 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERRER GONZÁLEZ, JORGE LUIS
Nº de sentencia: 1815/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101922
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:13727
Núm. Roj: STSJ AND 13727:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada a catorce de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'
Diferencia de 19 días de enero de 2019 y vacaciones (17 días): 344,65 euros
Horas extras de septiembre de 2018 a enero de 2019: 6316,10 euros
Total reclamado: 6.660,75 euros.mas el 10% de recargo por mora
Fundamentos
2. Con fecha 7-02-2019, se presentó papeleta de conciliación, cuyo acto se celebró ante el CEMAC con fecha 25-02-2019, con el resultado de intentado sin efecto, formulándose demanda, estimando de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería Granada, según la revisión de tablas salariales para el año 2019, en la que se ejercitaba la acción de reclamación de cantidad por importe total de 6.660'75€, más el 10% de interés por mora, desglosada en los siguientes conceptos:
HORAS EXTRAS, desde el 1 de septiembre 2018 hasta el 19 de enero 2019:
3. El acto del Juicio oral fue celebrado con fecha 18-01-2021, compareciendo solamente la parte demandante.
4. La sentencia dictada en la instancia, recordaba que la 'ficta confessio' es una facultad discrecional del Juzgador, de forma que la incomparecencia de la empresa, debe ser valorada juntamente con los demás medios de prueba, citando a tal efecto la STS de 7-05-1985 y STC 25-01-1993.
Y tras exponer los medios de prueba propuestos, admitidos y practicados en el acto del juicio oral, como fueron la prueba documental, así como la prueba testifical a instancia del demandante, teniendo por acreditada la existencia de relación laboral, la falta de pago de los conceptos reclamados y las horas extras realizadas habitualmente, conforme al cuadrante que se especificaba en la demanda, estimaba la pretensión por el importe reclamado de 6.660'75€, más el 10% de interés por mora.
5. La indicada sentencia, fue notificada a la empresa demandada mediante correo certificado con acuse de recibo, en el domicilio sito en carretera de la Sierra (Restaurante María de la O) 13, Granada, (documentos nº 13 y 29 del expediente electrónico).
6. Frente a dicha sentencia, la empresa, formula recurso de suplicación solicitando como cuestión previa, con invocación del artículo 233LJS, la admisión de una serie de documentos consistentes como nº 1, en el contrato de trabajo de Dª Eva María (receptora de la notificación por correo certificado con acuse de recibo, de la citación a juicio), y como nº 2, las nóminas del último año, del trabajador demandante, suplicando que tras los trámites pertinentes se declarase la admisión de los indicados documentos nuevos.
7. Se sustenta el indicado recurso en los motivos previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que
8. Por el demandante, se impugnó tanto la admisión de los documentos solicitados, como el recurso formulado.
A tal efecto, se debe de partir de que la causa que origina dicha petición, es por entender la empresa recurrente, que no fue debidamente citada al acto del juicio oral, y por ello no se presentó, lo que le causó indefensión vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, exponiendo para ello que se acompaña como documento nº 1, contrato de trabajo en prácticas de Dª Eva María. Y en cuya clausula primera, como centro de trabajo aparece itinerante, lo que acredita que la persona que firma el acuse de recibo, ni siquiera es trabajadora habitual de ese centro.
Y como documento nº 2, se aportan las nóminas correspondientes al último año del trabajador demandante, para acreditar la realidad del salario día, y como a partir de mayo con su ascenso a jefe de partida, aparecen un plus de compensación y otro de disponibilidad. Acreditando que, de lo contrario el actor, cobraría cantidades indebidas.
2. El recurso de suplicación conforme a su naturaleza devolutiva, no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (artículo 6.1LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, donde los medios de prueba se proponen, admiten y practican en única instancia, por ello, no se admite con carácter general ni nuevas alegaciones, ni la proposición de medios de prueba ante este extraordinario recurso.
3. Dicha regla general, conforme al artículo 233LJS, admite como excepción que, por causas ajenas a la voluntad de la parte, o por los motivos que puedan dar lugar al recurso de revisión ( art. 236 LJS en relación con el art. 510 LEC y art. 86.3 LJS), se presente sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso.
4. La empresa recurrente entiende que son documentos decisivos los expuestos (contrato de trabajo en prácticas de Dª Eva María y nóminas del demandante), teniendo su pretensión como pilar fundamental la ineficacia de la citación a juicio por haberse llevado a cabo en el centro de trabajo de aquella, pero en la persona de una trabajadora con contrato de trabajo en prácticas, que, además, tiene suscrita clausula itinerante y por lo tanto no es trabajadora habitual de ese centro.
5. En la demanda formulada, se expresaba conforme a lo exigido por el artículo 80 en relación con el artículo 53.2LJS, el domicilio e identificación del demandado ('... frente a la empresa Gestión y Explotación de Restaurantes S.L.U con CIF. B1B41O2O9, Y CCC
6. A continuación, se procedió a citar a la empresa, mediante correo certificado con acuse de recibo, para los indicados actos de conciliación y juicio, lo que fue notificado en el domicilio indicado, en la persona empleada de la empresa Dª Dulce, el día 19-06-2019 a las 11:30 horas (documento nº 8 expediente electrónico).
7. La Ley no exige que, la persona que recepcione la notificación del Juzgado, tenga determinadas características en relación a su experiencia, contrato de trabajo, o centro de trabajo, basta que se le notifique la resolución a las personas y entidades a que se refiera o pueda parar perjuicio, o bien, ostente interés legítimo (art. 54.2LJS), llevándose a cabo la notificación en el domicilio, a tal fin facilitado en la demanda (art. 53.2LJS).
8. La cédula de citación a juicio, se notificó a la trabajadora de la empresa Dª Eva María, Técnico Superior en administración y finanza, en el domicilio expuesto en la demanda de carretera de la sierra nº 13, Granada (Restaurante María de la O), con fecha 19-06-2019 a las 11:30 horas.
La indicada trabajadora, con fecha 1-03-2018, suscribió con la referida empresa, contrato de trabajo en prácticas, fijándose en la cláusula primera que su centro de trabajo era itinerante, e igualmente, indicándose en la cláusula tercera, que la duración del contrato seria de seis meses, extendiéndose desde el 1-03-2018 hasta el 31-08-2018.
9. De los datos expuestos cabe concluir:
a. Que la empleada receptora de aquella notificación, pese a que en su contrato de prácticas, se fijaba el plazo de seis meses de duración contractual, finalizando por tanto el 31-08-2018, permanecía en la empresa a fecha 19-06-2019.
b. Que no se acredita ninguna prórroga contractual ( artículo 11ET).
c. Que la cualificación de dicha empleada a efectos del conocimiento de lo notificado por correo certificado, es la de Técnico Superior en Administración y Finanzas, según obra en el mencionado contrato en prácticas.
d. Que aun cuando fuese pactado como centro de trabajo el de itinerante, tampoco se desprende de ello que, otros centros de trabajo ha ocupado dicha empleada, salvo el del Restaurante María de la O. Y en todo caso, sería centro de trabajo itinerante hasta el 31-01-2018. Ya que el centro de trabajo que tenía a 19-06-2019, Dª Eva María era el del restaurante María de la 'O', al mostrar con sus propios actos, que allí se encontraba, siendo la persona que recepcionó la notificación para citación al acto del juicio oral.
e. Que la notificación de la sentencia recaída, por el mismo conducto y a igual domicilio de notificación, no ha sido objeto de reparo alguno por la demandada (documentos nº 17 y 29 expediente electrónico), lo que hace convalidar por los propios actos de la empresa, la notificación del acto del juicio oral.
f. La citación ajuicio, se llevó a efecto con dos años de antelación.
g. La empresa, por su exclusiva voluntad, no compareció al acto del juicio oral, lo que impide conforme al artículo 233LJS, la admisión de los documentos invocados, los que siendo anteriores al acto del juicio oral, no fueron presentados en tiempo y forma.
Por lo que se desestima la admisión de los documentos invocados.
El Restaurante María de la 'O' pertenece a la empresa Gestión y Explotación de Restaurantes, cuya razón social como se aprecia en el contrato está en Loja Granada, quien pertenece a Grupo Abades. Teniendo dicha empresa en junio del 2019, más de 10 centros de trabajo en Granada y 358 trabajadores, los que no ostentan la representación de sus centros de trabajo, y por ello se exige unos requisitos formales, procediendo a invocar diferentes sentencias que en aras a la brevedad se dan por reproducidas.
Concluyendo, con la afirmación de que la defectuosa comunicación realizada, ha impedido a la empresa ejercer su derecho de defensa al desconocer la existencia del juicio oral, no habiéndose agotado todas las posibles vías existentes para lograr la efectividad de las notificaciones, y por ello, siendo la empresa del Grupo Abades suficientemente conocida en los Juzgados de lo Social debía haberse intentado una mínima localización telefónica.
2. La valoración jurídica que efectúa la empresa recurrente, no se puede compartir, por cuanto no existe infracción de los artículos que se mencionan, ya que el agotamiento de las posibles vías existentes para lograr la efectividad de las notificaciones, surge cuando no se ha llevado a efecto la notificación del acto o resolución juridicial dimanante del proceso en el domicilio de la empresa demandada, lo que no acontece en los presentes hechos, ya que la citación al acto del Juicio oral, se efectuó en el centro de trabajo del demandante, conforme a los datos consignados en la demanda, los que eran correctos, dado que la notificación de la ulterior sentencia en el mismo domicilio surtió plenos efectos, así admitido por la empresa con sus propios actos.
3. Cuando los actos de comunicación deban entenderse con una persona jurídica se practicarán, en su caso, en las delegaciones, sucursales, representaciones o agencias establecidas en la población donde radique el juzgado o tribunal que conozca del asunto, aunque carezcan de poder para comparecer en juicio las personas que estén al frente de las mismas (art.60.2 LJS).
4. Como expresa la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 63/2020 de 15 junio. (RTC 202063), ha de garantizarse a la parte demandada el derecho a conocer la existencia del proceso para que pueda intervenir y defenderse en el mismo, realizando los actos de comunicación no sólo de forma correcta, sino asegurándose de que sirven a su propósito de garantizar que la parte pueda intervenir en el proceso.
Y como expresa la indicada sentencia, cuando la empresa demandada, no está personada en el procedimiento, como así acontece en los presentes hechos, la primera citación se debe llevar a cabo por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio designado por el trabajador demandante, lo que así efectuó la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado Social nº Cinco, de los de Granada, como anteriormente quedo expuesto.
Queda acreditado, cuando la recurrente no niega que el Restaurante María de la 'O', con domicilio sito en la carretera de la sierra (Granada), pertenezca a la demandada, en donde prestaba sus servicios la empleada de aquella, persona técnicamente cualificada para conocer y comprender sobre el contenido de la comunicación que por correo certificado con acuse de recibo, se le notificó.
5. Quedando plenamente acreditado que dicho domicilio era correcto, cuando así surtió plenos efectos la notificación de la sentencia, por igual conducto que para la citación a juicio ( auto TC 414/1989, de 18 de abril; auto TC 135/1994, de 25 de abril), y como expone la doctrina del Tribunal Constitucional
Por las razones expuestas se desestima el presente motivo.
1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.
2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-), expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que se pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.
3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que '
4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:
*
*
* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.
* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.
* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que
*
*
5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone:
6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión en:
a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233LJS.
b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.
c) El error de valoración del medio de prueba practicado, ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado, en el que se muestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2LJS.
1.A.- Revisión del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
Basa su pretensión, en el documento nº 1 del ramo de prueba del actor, consistente en el acta de conciliación del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada, en la que se fija el salario día, en la cantidad de 58€ mientras que en la sentencia se fija en 61,37€, lo que evidentemente afecta a las cantidades por horas reclamadas, acreditando que el salario día era erróneo.
1.B.- La revisión solicitada, se basa en el acta de conciliación con avenencia de fecha 16-10-2019, autos nº 238/2019, del Juzgado Social nº 4, de los de Granada (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora), donde se concilio el despido como improcedente, haciéndose constar, entre otros extremos, que: '
Luego el salario día, sobre el que ambas partes mostraron su conformidad, debiera ser el de 58€, dado que el negocio transaccional realizado por aquellas ( art. 1809CC), goza de los efectos de cosa juzgada ( art. 1816CC).
1.C.- Sin embargo, la revisión solicitada no se puede admitir, dado que no cabe incurrir en el error de que el valor de las horas extraordinarias, ha sido calculado sobre un salario día de 61,37€, como se pretende inducir por la empresa recurrente, y es por ello, que entiende aplicable el salario día de 58€.
La sentencia de instancia, fija el valor hora extraordinaria, atendiendo al artículo 18 del Convenio de Hostelería, sobre el importe de los salarios brutos anuales para el año 2018 y 2019, es decir, el cálculo del
2.A.- Se solicita la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
Basa su pretensión, en el hecho de que la sentencia no razona la admisibilidad de dicha cantidad. Mientras que las horas extras son las que fija en demanda.
En cuanto al adverbio 'no', que pretende incluir en el primer y segundo párrafo de la revisión propuesta, no es admisible por cuanto:
* No se invoca prueba documental o pericial que propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral así lo acredita (art. 193.b LJS).
* La redacción de los hechos probados, debe ser en sentido positivo, dado que, en dicha parte de la sentencia, se plasma lo que se tiene por probado, siendo en la censura jurídica donde se valora y alega lo que no se tuvo por probado.
* La redacción propuesta es fruto de una valoración subjetiva e interesada de parte.
* Olvida el recurrente, que las pretensiones de las partes en el acto del juicio oral, pueden acreditarse por diferentes medios de prueba ( art. 217.1LEC), y entre ellos, la parte actora, puede acreditar las horas extraordinarias, mediante la prueba testifical, cuya valoración judicial está sometida a las reglas de la sana crítica, en conjunta apreciación con los elementos de convicción ( art. 376 LEC en relación con el artículo 97.2LJS).
* En el presente caso, no es el trabajador demandante, conforme al artículo 34.9ET, quien tiene la obligación de llevar a cabo un registro diario de la jornada, de forma documentada ( STJUE 14-05-2019 C-55/18).
2.A.a) Subsidiariamente propone nueva redacción, con el siguiente tenor:
Basa la pretensión de introducción del adverbio 'no' del primer párrafo, en la falta de razonamiento en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, para su admisión.
En el documento de liquidación, del que ya hemos hecho mención, aparecen los pluses de compensación y liquidación, dando la suma total del documento de liquidación, un salario día de 60,02€ y en la tabla del Convenio de Hostelería de Granada, el salario día de un Jefe de partida sale por 54,92€. Coincidiendo con nuestras nóminas, no existiendo diferencias, dado que de haberlas las hubiese reclamado, ya que solo reclama diferencias de 19 días de enero.
Y respecto al segundo párrafo, el actor, solicita en demanda que se le abone la hora extra a razón de 19,90€, pero el Convenio colectivo de aplicación, en su artículo 18.3 establece el abono de la hora extra al 100% del valor de la hora ordinaria, partiendo del salario día de 61,37€ si lo multiplicamos por dos y lo dividimos entre 8 horas de trabajo ordinario, sale 15,34€ valor de la hora extra que multiplicado por 302horas reclamadas da un resultado de 4.632,86€.
2.B.a) La revisión postulada no puede ser estimada.
En relación al primer párrafo, introduciendo el reiterado adverbio 'no', por los mismos razonamientos que ya fueron expuestos anteriormente.
A mayor abundamiento, en el invocado documento de liquidación de enero del 2019, firmado con la expresión 'no conforme', se computa el
Omite el recurrente, que además de las diferencias salariales de esos diecinueve días, también se reclaman diecisiete días de vacaciones no disfrutadas.
2.B.c) Y en cuanto al importe de las horas extras reclamadas, el recurrente, omite el valor de la hora extra en el 2018, ya que hay parte de aquellas que se estiman realizadas en dicho año y, otras en el 2019, como en el primer fundamento queda desglosado, por lo que no es admisible la afirmación del recurrente al establecer un valor fijo de 19,90 por hora extra reclamado en demanda, sino que para el periodo que discurría entre el 1-09-2018 a 31-12-2018, el valor de la hora extra la fijó en 19,90€, y para el periodo 1-01-2019 al 19-01-2019 se fijó en 20,42€.
Todo ello, sin olvidar que la revisión de los hechos declarados probados, debe ser basada en prueba documental o pericial propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, la que no se especifica por el recurrente.
3.A.- Alternativamente, se propone nueva redacción de admitirse la revisión del hecho probado primero, fijando el salario día en 58€ el que multiplicado por dos y dividido entre 8 horas de trabajo ordinario, resulta el valor de la hora extraordinaria en 14,5€, el que multiplicado por 302 horas, da un total de 4.379€.
3.B.- Dispone el Convenio de aplicación, en su artículo 18:
* En el año 2018, conforme al Convenio de aplicación, el salario bruto anual del actor ascendía a 17.903,62€, como resultado de multiplicar 1.278,83€/mes por 14 pagas. Aquel salario anual, dividido entre 1.800 horas, da como resultado el valor de 9,95€ la hora ordinaria, y cuyo incremento del 100%, conlleva que el valor hora extra para el año 2018, fuese de 19,90€.
* En el año 2019, el salario bruto anual del actor ascendía a 18.378,08€, resultado de multiplicar 1.312,72€/mes por 14 pagas. Aquel salario anual, dividido entre 1800 horas, da como resultado el valor de 10,21€ la hora ordinaria, y cuyo incremento del 100%, fija el valor hora extra para el año 2019, en
3.C.- Los cálculos que efectúa el recurrente, no son correctos, dado que aun partiendo del indicado salario día de 58€, pero aplicando la fórmula establecida en el Convenio de Hostelería Granada, el salario bruto anual sería de 20.880€, como resultado de multiplicar 58€/día por 30 días, es igual a 1.740€ al mes, por doce meses (salario día de despido incluye pagas extras), resultaría 20.880€/brutos, al año, que dividido entre 1.800 horas anuales, daría el valor de la hora ordinaria en 11,60€, lo que multiplicado por el 100%, el resultado final sería de 23'20€ la hora extraordinaria. Lo que no se puede aceptar, dado que conllevaría dar más de lo pedido, incurriendo en incongruencia extra petita.
4.A.- Como última alternativa, basado en la admisión de prueba anticipada, nóminas del trabajador, se propone la siguiente redacción:
Y se alega por la recurrente, que respecto al primer párrafo, se da por reproducida nuestra anterior argumentación.
Y respecto del segundo párrafo, el actor, según demanda solicita que el total de horas extras se pague a 19,90€, invocando a continuación el artículo 18.3 del Convenio de aplicación, prosiguiendo con el alegato que de admitirse la prueba anticipada de nóminas del actor, el salario día sería de 54,92€ que multiplicado por 2 y dividido entre 8 horas, nos da 13,73€ valor de la hora extraordinaria que multiplicado por 302 horas reclamadas nos da los 4.146,46€. Siendo la admisión de las 302 horas extras, a los meros efectos argumentativos.
4.B.- Confunde el recurrente, la admisión de la prueba anticipada con la admisión de documentos, durante la tramitación del recurso de suplicación, atendiendo a los artículos 78 y 233LJS.
En cuanto a la reiterada pretensión del recurrente, basada en la introducción del adverbio 'no' del primer párrafo, en aras a la brevedad, se dan por reproducidos los argumentos ya expuestos para su rechazo.
En cuanto al segundo párrafo, tampoco es admisible la revisión solicitada, dado que las nóminas no fueron admitidas, al no ser documentos nuevos.
El actor, no establece una cantidad fija de 19,90 del total del valor de las horas extras, como se desprende del primer fundamento.
En todo caso, de seguirse el valor propuesto por la empresa recurrente de 54,92€ por 30 días y por doce meses resulta 19.771,20€ brutos al año, los que divididos entre 1.800 horas anuales, como dispone el artículo 18 del Convenio de aplicación, el valor de la hora ordinaria sería de 10,98€, y aplicando el 100%, resulta un valor de la hora extraordinaria de 21,96€, lo que daría un resultado superior al pedido en demanda.
Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.
E igualmente, se estima infringido el artículo 26.5ET, al no haberse aplicado correctamente el instituto de la compensación y absorción, alegándose que en el documento de liquidación de enero, del ramo de prueba del actor, se acredita que el salario de 19 días según convenio es de 975,93€, mientras que con los pluses es de 1.139,58€.
2. En orden al valor de la hora extraordinaria, no se puede admitir la censura jurídica que expone la recurrente, por cuanto, el demandante, lo que ha aplicado ha sido precisamente el artículo 18 del Convenio de aplicación.
En el fundamento cuarto, apartado 3.B.-, se da respuesta a lo que se reitera, ahora, por la vía de la censura jurídica, lo que debe conllevar igual respuesta desestimatoria:
'Dispone el Convenio de aplicación, en su artículo 18:
* En el año 2018, el salario bruto anual del actor, ascendía a 17.903,62€, como resultado de 1.278,83€ por 14 pagas. Aquel salario anual, dividido entre 1800 horas, da como resultado el valor de 9,95€ la hora ordinaria, y cuyo incremento del 100%, fija el valor hora extra para el año 2018, en
* En el año 2019, el salario bruto anual del actor, ascendía a 18.378,08€, resultado de multiplicar 1.312,72€ por 14 pagas. Aquel salario anual, dividido entre 1800 horas, da como resultado el valor de 10,21€ la hora ordinaria, y cuyo incremento del 100%, fija el valor hora extra para el año 2019, en
3. En cuanto al invocado instituto de la compensación y absorción, se alega por el actor, que en el documento de liquidación, se acredita que el salario de 19 días según convenio es de 975,93€, mientras que con los pluses es de 1.139,58€.
Dispone el apartado 5 del artículo 26 del ET, que:
La doctrina del TS sobre dicho mecanismo compensador de mejoras salariales, se puede resumir con la sentencia de fecha 14 de abril de 2010 (Rec 2721/2009), la que ha establecido:
'
Siguiendo la indicada doctrina jurisprudencial, el principal requisito para que opere dicho mecanismo regulador de las subidas salariales, es que los cálculos deban hacerse en el conjunto de lo percibido por el trabajo y en cómputo anual, lo que no existe en el presente recurso, dado que su referencia lo es al documento de liquidación de diecinueve días, además, y aun teniendo la flexibilidad que sobre la homogeneidad introdujo la STS de 10-01-2017, no cabe compensar las horas extraordinarias con el plus de disponibilidad, al estar ante conceptos heterogéneos. En todo caso, no resulta de ningún hecho probado, el concepto por el que se retribuye el plus de disponibilidad.
Por los razonamientos expuestos procede desestimar el presente motivo.
Y se prosigue invocando la STS de 7-12-2011 (Rec. 28/2011), alegando que la empresa compensaba los posibles excesos de jornada, mediante un plus de compensación y otro de disponibilidad, que aparecen en su nómina, los que también aparecen en el documento denominado liquidación y finiquito, y se afirma que como el nombre de aquellos pluses indica, eran para retribuir el posible exceso de jornada, siendo la suma total de aquellos pluses la de 2.230,8€ lo que compensa cualquier hora extra.
2. Conforme a los principios de la distribución de la carga de la prueba, los hechos constitutivos de la pretensión, deben ser probados por quien los reclama, es decir, el demandante, mientras que los impeditivos, extintivos o excluyentes, por quien se opone, y por lo tanto, por el demandado ( artículo 217LEC), sin bien, dicho principio debe ser atemperado con el de disponibilidad y facilidad probatoria (217.5 LEC), por ello, la carga de la prueba de las horas extraordinarias a cargo de los trabajadores admite excepciones, como apunta la STSJ Madrid de 12 marzo del 2010 (JUR 2010, 207863), en el recurso 4184/2009: 'Cuando, con carácter permanente y habitual, no ocasional, se desarrolla una jornada por encima de la legal o convencionalmente establecida, una reiterada doctrina judicial tiene dicho que entonces la rigurosa prueba de las horas extras por el actor hora a hora y día a día cede para que sea la empresa la que demuestre la inexistencia de las mismas. Citaremos al respecto la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 8783/2000 Cataluña (Sala de lo Social), de 27 octubre, Recurso de Suplicación núm. 4838/2000, la del mismo Tribunal de 6 abril 2001, Recurso de Suplicación núm. 7638/2000, la cual precisa que 'conforme a tan constante como reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 4-3-1990, 27-2-1993 y 22-7-1996 [...] la prueba de la realización de horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama y han de referirse a día a día (...), si bien cuando la jornada llevada a cabo por el trabajador es uniforme y excede de la establecida como ordinaria, ha de presumirse, de conformidad con lo prevenido por los arts. 1249 y 1253, ambos del Código Civil, que tal exceso responde a trabajo en horas extraordinarias'; la de Tribunal Superior de Justicia núm. 1557/2005 Málaga, Andalucía (Sala de lo Social, Sección 1), de 16 junio, Recurso de Suplicación núm. 2434/2004, según la que 'cuando la realización de horas extraordinarias es habitual y constante dentro de la prestación de servicios del trabajador, se atenúa la exigencia de probarlas día a día y hora a hora, y basta la acreditación de la jornada realizada y por tanto de su número y del período de tiempo en que se devengan'. La carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del art. 35ET, pesa sobre el trabajador, mas como quiera que es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual ( STS 21 enero 1991), es por lo que, dominando esta acreditación obligada el empresario, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, se grava al incumplidor -pasivo procesalmente- con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc.) en el sentido de condenarle por las reclamadas' .
3. En el fundamento segundo de la sentencia de instancia, aún en lugar inadecuado, da como probado, con la testifical practicada, que el horario que realizaba el actor, era el que aparece especificado en los cuadrantes de la demanda, existiendo una
A mayor abundamiento, en la demanda, se solicitaba como prueba para que fuese aportada por la empresa demandada, el '
4. Como es sabido, y anteriormente quedó expuesto, quien tiene la obligación de llevar un registro documentado de las horas extraordinarias, no es el trabajador, sino el empresario.
Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.
Por las razones que anteceden, desestimatorias del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 600 euros, confirmando la sentencia de instancia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RESTAURANTES S.L.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CINCO DE GRANADA, en fecha 29/01/2021, en Autos núm. 503/2019, seguidos a instancia de Cesar, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RESTAURANTES S.L.U., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, en cuantía de seiscientos euros (600 euros).
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.