Sentencia SOCIAL Nº 1816/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1725/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Rº Supl. 1725/17
Recursos de Suplicación - 001725/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1816/2018
En el Recursos de Suplicación - 001725/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000339/2016, seguidos
sobre prestación favor familiares, a instancia de D. Gines , asistido por el letrado D. Juan Serrano Herreros,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por Gines frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante Gines , de estado civil soltero, nacido en fecha NUM000 -1965 y con DNI NUM001 , presentó en el INSS en fecha 12-01-2016 solicitud de prestaciones de supervivencia derivadas del fallecimiento de su padre Landelino , con DNI NUM002 , quien era pensionista de jubilación y percibía la pensión correspondiente con arreglo a una base reguladora mensual de 260,46 euros (sin perjuicio de revalorizaciones y mínimos) y quien falleció el día 18 de septiembre de 2015. En cuya solicitud hizo constar que convive a cargo del causante desde 1-05-1996 y que tuvo que dejar de trabajar para estar al cuidado y asistencia de su madre y su padre.2.- A la solicitud acompañó copia del Libro de Familia del matrimonio formado por sus padres Landelino y Emilia , en el que consta el nacimiento de tres hijos, el actor y sus hermana Guillerma y Marta , nacidas en 1957 y 1963, respectivamente y copia de los certificados de defunción de sus padres (la madre falleció el 21-01-2015).3.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Valencia de 26 de enero de 2016 se le denegó la prestación solicitada por no reunir el requisito de haber convivido con el causante y a su cargo, por tener familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos, según la legislación civil, y por no reunir el requisito de dedicación prolongada al cuidado del causante. 4.- Contra la citada resolución se interpuso por la parte actora reclamación previa en fecha 15-02-2015, ante cuyas alegaciones en INSS le requirió la presentación de certificado histórico de empadronamiento del actor y del causante e informe emitido por el médico de cabecera que asistía a esta último en el que se indique si padecía enfermedad -y desde qué fecha- por el que necesitase ser atendido por tercera persona, con determinación, en su caso, de la persona que le prestar dicha asistencia.5.- El actor presentó certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de Valencia en los que consta que el actor está empadronado en c/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 NUM005 desde 1-05-1996 (por cambio de domicilio desde la c/ DIRECCION001 NUM006 ) y que el causante Landelino está empadronado en c/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 NUM005 desde 1-05-1996 (por creación padrón).Y presentó informe de la 'historia de salud del causante emitido en fecha 26-11-2015 y en el que constan los siguientes datos: Paciente de 86 años, con insuficiencia renal avanzada, con anemia crónica de larga evolución y origen multifactorial, ateromatosis generalizada con afectación significativa a nivel cardiaco y cerebral, diabetes, problemas de movilidad por la artrosis.Durante los últimos años ha precisado supervisión para la administración de los medicamentos, ayuda para las actividades básicas de la vida diaria.Desde abril de 2014 ya no podía salir solo a la calle.El deterioro neurológico que sufría el paciente se agravó al fallecimiento de su mujer, entrando en periodos de desorientación, no reconocer a la familia, esconder cosas, ideación de persecución, y a final una actitud agresiva, desconfiada y en ocasiones violenta con las personas de su entorno. En definitiva, durante los últimos años ha necesitado la asistencia y supervisión para la mayor parte de actividades de la vida diaria. 5.- La Entidad gestora dictó resolución desestimatoria de la reclamación previa en fecha 29 de marzo de 2016, en la que se hace constar que, a la vista de la reclamación quedan subsanadas la primera y la segunda causa de denegación, pero que no se presenta ninguna prueba que demuestre la dedicación prolongada al causante por parte del reclamante , añadiendo que presenta certificado médico en el que se acredita la necesidad de cuidados del causante, pero no se manifiesta que fuera el reclamante el que se los prestaba .En fecha 28 de abril siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se solicita la prestación a favor de familiares.

El recurso, tiene dos motivos, que se impugnan de contrario. En el primero, formulado por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , sin ofrecer claro texto alternativo a ninguno de los hechos probados de la sentencia, su ampliación o supresión, y sin referir concreto documento o perica en que se apoya, considera que debe ser contemplado el cuidado del actor a sus dos progenitores, no solo al padre del mismo, causante de la prestación, y que en 2003 y desde 2009 el padre comenzaba a padecer Alzheimer y la madre padecía obesidad morbidad estando en la cama sin poder moverse teniendo que ser ayudado el propio actor por otra persona.

El motivo va a ser desestimado por concurrir defectos formales en su formulación, con olvido e inaplicación de los requisitos que exigen los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , según interpretación de la jurisprudencia, que señala la necesidad de que se determine el hecho combatido, la nueva redacción que deba dársele, la ampliación del relato fáctico solicitada o la supresión del dato que se interese, basándose en prueba documental o pericial que debe citarse concretamente; así como que la modificación sea relevante para cambiar el fallo de la sentencia. Ninguno de estos requisitos se observan en el recurso.



SEGUNDO.- Con amparo en los apartados a ) y c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el recurrente indefensión prohibida por el art. 24, apartados 1 y 2 de la CE , y nulidad radical de la sentencia, porque la desestimación de la demanda se apoya en la falta de prueba del requisito discutido de acreditar la dedicación prolongada al cuidado del causante, cuando no se practicó la prueba propuesta testifical de la hermana del actor, y solo la de los otros dos testigos, cuñado del actor y amigo de la familia, que no convencieron al juzgador, citando el razonamiento de la sentencia, textualmente lo siguiente 'Teniendo en cuenta, además, que el causante tenía dos hijas, además de su hijo (el demandante) y que tampoco se ha desplegado actividad probatoria alguna dirigida a poner de manifiesto la causa por la que el actor -y no sus hermanas- era quien asumía el cuidado de aquél.' La indefensión derivaría de que si se hubiera practicado la prueba testifical solicitada de la hermana del actor, esta hubiera podido expresar el motivo de porque era el hermano (demandante) el que cuidaba al padre y no ella o su hermana. Aduce en apoyo de su tesis doctrina constitucional, mencionando la STCo nº 208/2001 de 22 de octubre o la nº 136/2007 de 4 de junio , terminando por solicitar sentencia que anule la recurrida y retrotraiga las actuaciones al momento de la toma de declaración de testigos en la persona de la hermana del actor doña Guillerma .



TERCERO.- Seguidamente se mencionarán los datos que constan en los hechos probados de la sentencia para decidir la cuestión controvertida y los razonamientos por lo que el Juzgador de instancia la desestima. Se trata de determinar si el demandante tiene derecho a la prestación en favor de familiares que había solicitado el 12-1-2016 con causa en el fallecimiento de su padre, ocurrido el 18 de septiembre de 2015, hecho causante que determina que sea de aplicación la LGSS de 1994.

Dispone el art 176 de la LGSS ' . 1 En los Reglamentos generales de desarrollo de esta Ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, en la cuantía que respectivamente se fije. Será de aplicación a las prestaciones en favor de familiares lo establecido en el párrafo segundo del artículo 174.1 de esta Ley .

2 . En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, en quienes se den, en los términos que se establezcan en los Reglamentos generales, las siguientes circunstancias: a) Haber convivido con el causante y a su cargo.

b ) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos.

c ) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.

d) Carecer de medios propios de vida.' La sentencia recurrida no cuestiona, tampoco en la vía administrativa, que se cumplen los requisitos de convivencia a cargo del causante, ser mayor de 45 años y carecer de medios propios de vida. La resolución administrativa impugnada, la que pone fin a la reclamación previa, solo cuestiona el requisito previsto en la letra c) del art. 174.2 de la LGSS 'Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.'. Para decidir en tal sentido la Entidad gestora requirió al actor para que entre otros documentos presentara informe emitido por el médico de cabecera que asistía al causante en el que se indicara si padecía enfermedad -y desde qué fecha- por el que necesitase ser atendido por tercera persona, con determinación, en su caso, de la persona que le prestaba dicha asistencia, afirmando la sentencia que el actor presentó informe de la 'historia de salud del causante emitido en fecha 26-11-2015 y en el que constan los siguientes datos: Paciente de 86 años, con insuficiencia renal avanzada, con anemia crónica de larga evolución y origen multifactorial, ateromatosis generalizada con afectación significativa a nivel cardiaco y cerebral, diabetes, problemas de movilidad por la artrosis.Durante los últimos años ha precisado supervisión para la administración de los medicamentos, ayuda para las actividades básicas de la vida diaria.Desde abril de 2014 ya no podía salir solo a la calle.El deterioro neurológico que sufría el paciente se agravó al fallecimiento de su mujer, entrando en periodos de desorientación, no reconocer a la familia, esconder cosas, ideación de persecución, y a final una actitud agresiva, desconfiada y en ocasiones violenta con las personas de su entorno. En definitiva, durante los últimos años ha necesitado la asistencia y supervisión para la mayor parte de actividades de la vida diaria. El INSS desestima la reclamación previa en fecha 29 de marzo de 2016 en la que se hace constar que, a la vista de la reclamación quedan subsanadas la primera y la segunda causa de denegación, pero que no se presenta ninguna prueba que demuestre la dedicación prolongada al causante por parte del reclamante , añadiendo que presenta certificado médico en el que se acredita la necesidad de cuidados del causante, pero no se manifiesta que fuera el reclamante el que se los prestaba .

En la fundamentación jurídica se razona 'El juzgador, en aplicación del art. 376 de la LEC , no valora la prueba testifical practicada en el acto de juicio, teniendo en cuenta que los dos testigos que han declarado son un cuñado del demandante (esposo de una de sus hermanas) y un amigo de este último, cuyas manifestaciones, sin duda interesadas, acerca de que el actor dejó el trabajo en el año 2009 para cuidar a sus padres (así, en general, sin ninguna precisión sobre qué tipo de ayuda prestaba el actor al causante) no resultan 'apoyadas' por ningún documento (ni siquiera sobre ese cese en el trabajo, de fácil acceso para el demandante) ni por declaraciones de personas 'imparciales' sobre la dedicación del actor al cuidado del causante, a la que, por otro lado, no se hace mención en el informe médico aportado por el actor al expediente a requerimiento de la Entidad gestora, pese a que se le advirtió expresamente que en el informe -emitido por el médico de cabecera que asistía al causante- debía indicarse, además de que padecía enfermedad por la que necesitase ser atendido por tercera persona, la determinación de la persona que le prestaba dicha asistencia.' Visionada la grabación del juicio y en concreto la practica de la prueba testifical propuesta por el actor, comienza el interrogatorio don Doroteo , que manifiesta que es cuñado del actor, y que ayudaba al mismo a atender a su madre que padecía obesidad morbida y otras dolencias (falleció el 21-1-2015), y que el demandante estuvo al cuidado de sus padres desde 2009, y que vista la situación de su suegra, el estado anímico del causante se fue deteriorando hasta necesitar la ayuda del actor, causante que desde luego no podía atender a su mujer. Se propone como segundo testigo a la hermana del actor doña Guillerma , manifestando el magistrado que pase al tercer testigo, sin formular el letrado protesta alguna; y el tercer testigo Ezequias dice tener amistad de años con la familia y acudir a ayudar alguna vez a la madre del actor, teniendo conocimiento de que el actor tuvo que dejar su trabajo para atender a sus padres por motivos de salud, lo que puede remontarse a los últimos 10 años.



CUARTO.- El motivo de nulidad tampoco cumple con el rigor preciso los requisitos que conducirían a su estimación, ya que la sola mención del art. 24 de la Constitución Española , no colma la exigencia de que se determine la norma procesal concreta que haya podido infringir la sentencia, y tampoco se protestó en el juicio por la negativa del juzgador a practicar la prueba testifical de la hermana del actor. Sin embargo tampoco el juzgador razona porque inadmite dicha prueba ( art. 87.2 de la LRJS ). Además en el supuesto concurre la indefensión material de la parte, que como afirma en el recurso se ve sorprendida al recibir la sentencia desestimatoria, por falta de prueba del requisito discutido que pretendía acreditar con la testifical denegada.

Tampoco el art. 202 de la LRJS permite a la Sala entrar a decidir el fondo porque falta el dato controvertido cuya prueba motivada (en sentido positivo o negativo) corresponde el Juzgador de la instancia, el que deberá tener en cuenta que aunque en cuanto a las testificales de familiares cercanos o amigos íntimos del beneficiario, ciertamente la LRJS es más bien contraria a la admisión indiscriminada de este tipo de declaraciones, por la presumible comunión de intereses entre esos testigos y la parte que los propone (artículo 92.3 ), ese mismo precepto considera admisible la declaración de estas personas 'cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba'; y es evidente que una situación como la enjuiciada que trascurre en el ámbito doméstico o en el círculo más íntimo de las personas (cuidado del causante), normalmente quien puede haberla presenciado son los familiares y amigos más allegados del beneficiario, sin que el médico de cabecera tenga elementos suficientes para determinar quien de los familiares del causante estuvo dedicado a su cuidado. Es verdad que la convivencia en el mismo domicilio no supone necesariamente el cumplimiento de este requisito; pero también lo es que serán estas testificales de allegados los únicos medios de prueba directos con que cuente beneficiario para acreditar el dato discutido.

De cualquier forma la desestimación de la demanda sin agotar la practica de la testifical propuesta, con la que se pretendía precisamente probar el requisito discutido, vulnera el derecho de defensa, causando indefensión y falta de tutela judicial efectiva, al impedir a la parte utilizar los medios de prueba que tenga a su alcance para acreditar los hechos necesarios para acceder a la prestación discutida, gozando el juzgador de la facultad de interrogar a los testigos debiendo valorar la testifical motivadamente relacionando las contradicciones o datos que permitan a la parte comprender porque sirvieron o no dichos medios de prueba para acreditar o no el requisito por el que se deniega la prestación reclamada ( art. 90 y 92 de la LRJS ).

Todo lo expuesto, justifica que se estime el recurso, declarando la nulidad de la sentencia y del juicio, reponiendo las actuaciones al momento inmediato anterior al juicio ( y no a la practica de la testifical omitida como se solicita, al regir el principio de unidad de acto), para que se cite de nuevo a las partes y se celebre un nuevo juicio, en el que se de cumplimiento a las reglas que disciplinan la practica de la prueba, hasta dictar sentencia en la que con libertad de criterio se motive suficientemente sobre la valoración de la misma y de los razonamientos jurídicos que determinan el signo del fallo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Gines , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia de fecha 15 de marzo de 2017 ; y, en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida, y reponemos las actuaciones al momento anterior al juicio, para que con citación de las partes se celebre uno nuevo hasta dictar sentencia, dando cumplimiento a las cuestiones referidas en la fundamentación de esta sentencia, continuando el procedimiento en los pertinentes términos legales.

Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1725 17 . Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.