Sentencia SOCIAL Nº 182/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2547/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2547/2017
NIG PV 20.05.4-17/001572
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001572
SENTENCIA Nº: 182/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27 de septiembre de 2017 , dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Eulogio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1964, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón de transportes de mercancía y descargadores, profesión para la cual en el 2007 fue declarado afecto a una incapacidad permanente y total en base al siguiente cuadro médico: lumbalgias de repetición por estenosis de canal lumbar a nivel de L4-L5, intervenido en 27/11/2006; recalibrado en L4-L5 y extirpación de una voluminosa hernia discal L4-L5 central. Fijación interespinosa con ligamento tipo Wallis.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.709,31 euros y 5/5/2016, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: EL DEMANDANTE PADECE EN LA ACTUALIDAD LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA, DISCOPATÍA L5-S1 QUE COMPROMETE LA EMERGENCIA RADICULAR S1 DERECHA, MENISCOPATÍA EN RODILLA DERECHA, ASÍ COMO TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA, OBESIDAD MÓRBIDA, SÍNDROME DE APNEA DE SUEÑO, Y DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE.

EN LA EXPLORACIÓN MÉDICA, EL DEMANDANTE APARECE COMO UN HOMBRE MUY CORPULENTO, SONRIENTE Y COLABORADOR, CON FUNCIONES SUPERIORES CONSERVADAS, LENGUAJE NORMAL EN TONO Y CONTENIDO, EUTÍMICO, LA MARCHA ES LIBRE Y AUTÓNOMA, CON DIFICULTAD PARA PUNTAS, EMA INESTABLE, NO CUCLILLAS. PADECE OBESIDAD MÓRBIDA, ACUDIENDO A LA CONSULTA CON UN BASTÓN, PERO LAS EXTREMIDADES SUPERIORES PRESENTAN UN BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR ESTABLE, Y SIN QUE SE TENGAN PROBLEMAS DE MANIPULACIÓN BIMANUAL. NO EXISTE EN ESTOS MOMENTOS INDICACIÓN QUIRÚRGICA, ANALGESIA CON DOLPAR Y PREGABALINA. CON RESPECTO A LA PSIQUIATRÍA, EL ACTOR ACUDIÓ POR PRIMERA VEZ EN 2012, Y A PESAR DEL TRATAMIENTO PSICOTERAPÉUTICO Y CON ANTIDEPRESIVO Y ANTIIMPULSIVO, LA EVOLUCIÓN HA SIDO TÓRPIDA.

POR LO QUE SE REFIERE A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL ACTUAL, SE PUEDE INDICAR QUE ESTÁ AFECTO EL DEMANDANTE A LUMBALGIA CRÓNICA, DISCOPATÍA L5-S1 QUE COMPROMETE LA EMERGENCIA RADICULAR S1 DERECHA, ASÍ COMO DE TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA, SIENDO LA MARCHA AUTÓNOMA CON UN BASTÓN, CON LIGERA CLAUDICACIÓN, ESTANDO LAS EXTREMIDADES SUPERIORES CON BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR DENTRO DE LOS LÍMITES DE LA NORMALIDAD, SIN PROBLEMAS DE MANIPULACIÓN BIMANUAL, SÍNDROME DE APNEA TRATADO CON CPAP, DIABETES MELITIS INSULINODEPENDIENTE, CON BUEN CONTROL DIABÉTICO, PUDIÉNDOSE DECIR DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO QUE SE MANTIENE LA MISMA SITUACIÓN FUNCIONAL QUE JUSTIFICÓ EL RECONOCIMIENTO DE LA INCAPACIDAD TOTAL, Y QUE LA PATOLOGÍA AÑADIDA NO SUPONE UN MAYOR MENOSCABO FUNCIONAL AL YA VALORADO CON ANTERIORIDAD.



CUARTO.-El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4/5/2017. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 12/5/2017, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Eulogio frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Eulogio , impugnando las resoluciones del INSS de fechas 4.5.2017 y 12.5.2017, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con revisión por agravación del grado de total que tenía anteriormente reconocido desde el año 2007, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS en el motivo primero del recurso se postula la revisión del hecho probado tercero en el que se describen los padecimientos y menoscabos funcionales que presenta el demandante en la actualidad.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, atendiendo a las anteriores directrices doctrinales en materia valorativa, no procede en este caso la revisión postulada por el recurrente. Aunque se señala que el Magistrado a quo se limita a recoger las lesiones indicadas en el informe del EVI sin tener en cuenta el resto de las pruebas practicadas, no puede acogerse tal aseveración puesto que, como expresamente se dice en el fundamento de derecho tercero, aunque se presta especial atención al contenido del informe de valoración médica por no haber quedado desvirtuado con el resto de la prueba aportada y practicada, los lesiones y limitaciones dadas por probadas resultan del examen conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio. Por ello, sin que se acredite que el Juzgador haya incurrido en error o arbitrariedad en su actuación valorativa, hemos de mantener el contenido por el mismo dado al ordinal fáctico que se pretende revisar, siendo de destacar que, basada fundamentalmente la revisión invocada en el propio informe del EVI, en el informe del Dr. Barrero y en el de psiquiatría obrante al folio 135 de las actuaciones, nada de lo que se pretende introducir está ignorado en el contenido de origen, puesto que ya hace referencia, además de a otras patologías, a la evolución tórpida a pesar del tratamiento psicoterapéutico instaurado con referencia -aunque sin mención expresa a la existencia de una ingesta compulsiva- a la obesidad mórbida y a la lumbalgia que provocan marcha con bastón con ligera claudicación, aspecto al que otorga relevancia la revisión postulada. El citado informe de psiquiatría recoge como diagnóstico un trastorno de ansiedad generalizada, que ya viene contemplado en el hecho probado tercero.



TERCERO.- En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 194.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015) y en la jurisprudencia que lo interpreta. Se sostiene por el recurrente que sus lesiones actuales supone una agravación respecto de las previas que le hace acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta solicitada viene definida en el artículo 194.1. c) del actual TRLGSS (RDLeg 8/2015), complementado con su DT 26ª, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Pues bien, sin olvidar que nos encontramos ante una petición de revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, para que prospere, de conformidad con el artículo 200 del TRLGSS, se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó la incapacidad permanente total reconocida al demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle por completo el desarrollo de toda profesión u oficio.

Invariado el relato fáctico, diremos que el cuadro clínico que determinó el reconocimiento al actor en el año 2007 de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de transporte de mercancías y descargadores consistió en lumbalgias de repetición por estenosis de canal lumbar a nivel L4- L5 que precisó de intervención para recalibrado y extirpado de una voluminosa hernia discal L4-L5 central con fijación interespinosa con ligamento tipo Wallis.

Instada la revisión de grado dirigida al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación de la situación previa que es desestimada el mayo de 2017, en ese momento el escenario clínico del demandante a valorar viene determinado por lumbalgia mecánica crónica con discopatía L5-S1 que compromete la emergencia radicular S1 derecha y meniscopatía en rodilla derecha, así como obesidad mórbida asociada a trastorno de ansiedad generalizada con evolución tórpida a pesar del tratamiento seguido.

En extremidades inferiores presenta dificultad para puntas, EMA inestable y no cuclillas, precisando bastón para la marcha por ligera claudicación, En extremidades superiores el balance articular y muscular es estable y sin problemas de manipulación bimanual. Las funciones superiores están conservadas con lenguaje normal en tono y contenido, eutímico. Síndrome de apnea del sueño tratado con CPAP. Diabetes mellitus insulinodependiente con buen control.

Del estudio comparativo de las lesiones presentes en el demandante en los momentos referidos, vemos, por un lado, que ha existido una evolución en su patología lumbar, y, por otro, la aparición de nuevas patologías de tipo osteoarticular, psiquico, respiratorio y diabético .

Pues bien, siendo evidente que su situación actual se ha visto agravada en relación a la previa, lo cual supone la concurrencia de uno de los requisitos para el reconocimiento de la revisión de grado solicitada, sin embargo no ocurre lo mismo con el segundo de los requisitos, es decir, no se da la agravación en los términos necesarios para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta interesada, puesto que, pese a la afectación lumbar y en las extremidades inferiores, y a la alteración alimentaria desencadenante de la obesidad mórbida padecida, mantiene la marcha con ligera claudicación y posibilidad de desplazamientos aunque sea con la ayuda de bastón, conservando las funciones intelectuales superiores, y sin afectación alguna en las extremidades superiores ni menoscabo en la capacidad manipulativa bimanual, lo cual nos lleva a considerar que puede desarrollar en términos de profesionalidad actividades laborales de tipo liviano y sedentario, sin que interfieran en su desenvolvimiento su diabetes y panea debidamente controladas.

En consecuencia, y sin que tenga el actor restringida de forma permanente la capacidad laboral para todo trabajo, con desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eulogio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, dictada el 27 de septiembre de 2017 en los autos nº 313/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2547-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2547-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.