Sentencia SOCIAL Nº 1820/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 816/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 816/20 -Negociado H Sent. Núm. 1820/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 24 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1820/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Constanza , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de los de Sevilla, Autos nº 257/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Constanza contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/03/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Constanza , N.I.F. NUM000 , nacida NUM001 .1958, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS NUM002 , su profesión habitual es la de personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos.



SEGUNDO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 29.10.2015 reconoció a la actora incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 75%, 498,83 euros (folio 44 vuelto).



TERCERO.- La actora padece peritonitis bacteriana tras perforación gástrica en mayo 14. hernia de hiato y gastritis crónica superficial antral. Eventración postlaparotomía con iindicación quirúrgica desde julio 15.

protusiones difusas cervicales y lumbares con HD L4-L5. Tenosivitis t. extensor radial del carpo y extenso largo del pulgar. Tenosivitis de Quervain (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19.10.2015, folio 57 vuelto).



CUARTO.- La actora tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las digestivas inflamatorias crónicas y de pared abdominal postquirúrgicas con eventración importante grado funcional 2-3 manual INSS, traumatológicas de raquis lumbar y mano derecha (dominante) con dolor mecánico a estos niveles, grado funcional 2 manual INSS (folio 57 vuelto).



QUINTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 14.12.2015 (folio 90), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 3.2.2016 (folio 91), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : A la actora, nacida el NUM001 -58, se le reconoció en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de Limpiadora, por Resolución del INSS de 29-10- 15. No conforme con dicha calificación, formuló demanda en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada en sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla de 23-03-18. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.



SEGUNDO.- Con expreso amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto, para el que con apoyo en el documento invocado(informe médico de síntesis) propone la siguiente adición: ' la evaluación clínico-laboral de la actora, contenida en el Informe médico de evaluación de la Incapacidad laboral establece textualmente que: 'situación actual sin previsión de recuperación en tiempos restantes de IT, incluido la demora, por lo que realizamos propuesta de IP. Limitada para realización de mínimos esfuerzos'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986, 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo', no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, se pretende alterar el relato fáctico, incorporando la conclusión del médico inspector, sin alterar las limitaciones orgánicas y/o funcionales que presenta la actora, que son las que recoge el ordinal cuarto, coincidentes por otra parte con las que objetiva el propio Informe invocado; con lo que ningún error se aprecia en el hecho que se pretende revisar, correspondiendo establecer la conclusión al juzgador de instancia.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.5 LGSS, y sentencias del Tribunal Supremo que invoca, en cuanto a la interpretación del citado precepto, sosteniendo que el cuadro patológico que presenta la actora le incapacita absolutamente; las limitaciones funcionales traumatológicas le incapacitan para el desarrollo de su profesión de limpiadora, además de la tenosinovitis y las patologías lumbares; y además la importante eventración postlaparotomía derivada de la intervención quirúrgica por peritonitis, conlleva un impedimento objetivo en el desarrollo de sus quehaceres cotidianos, como consta en el documento del médico inspector cuya conclusión se intentó incorporar al relato fáctico. Trae a colación la STS de 21-01-98 o de 30-09-86 y señala que serían de carácter marginal los trabajos que la actora podría desempeñar y ello no impediría la calificación de Incapacidad permanente absoluta, de acuerdo con lo previsto en el art. 141.2 LGSS.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habiendo entrado en vigor el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), el 2-01-16; por lo que no resulta aquí aplicable.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por otra parte, el artículo 137.5 de la citada Ley señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

De la propia definición del precepto cuya infracción se invoca, se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario.

Ciertamente, recordaba ya el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 27-02-90 que 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física' ( STS 27-02-90), y que cualquier 'actividad implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino efectuar éste con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y de modo continuo durante la jornada laboral' ( STS 23-02-90), pero también ponen de relieve que los supuestos de invalidez al ser siempre individualizados, tanto por la naturaleza de las dolencias, como por las circunstancias profesionales y personales de quien las sufre no constituyen de ordinario doctrina jurisprudencial; y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa, habrá de estarse a las limitaciones que aquejan a la actora, en relación con su profesión habitual.

El Dictamen Propuesta del EVI, de 15-10-15 , aceptado por el Director provincial del INSS el 19-10-15, obrante al folio 57 vuelto, a la vista del Informe del Expediente emitido por el Médico Inspector de 13-10-15, propone una incapacidad permanente total de la actora con base en el cuadro clínico que se recoge en el ordinal tercero de la sentencia recurrida, a saber: 'peritonitis bacteriana tras perforación gástrica en mayo 14. hernia de hiato y gastritis crónica superficial antral.

Eventración postlaparotomía con iindicación quirúrgica desde julio 15. protusiones difusas cervicales y lumbares con HD L4-L5. Tenosivitis t. extensor radial del carpo y extenso largo del pulgar. Tenosivitis de Quervain'.

Y se objetivan en el mismo las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: ' -las digestivas inflamatorias crónicas y de pared abdominal postquirúrgicas con eventración importante grado funcional 2-3 manual INSS. Y - las traumatológicas de raquis lumbar y mano derecha (dominante) con dolor mecánico a estos niveles, grado funcional 2 manual INSS (folio 57 vuelto).

No existe por tanto contradicción alguna en cuanto al cuadro clínico ni en cuanto a las limitaciones objetivadas.

Estima el Médico inspector estima que la actora está limitada para la realización de mínimos esfuerzos y el EVI propone la declaración de Incapacidad permanente total.

Lo prioritario no es valorar las dolencias que la actora presenta, sino las limitaciones y repercusión que las mismas le produzcan en el desempeño de su trabajo habitual, dado el carácter marcadamente profesional que presenta la Incapacidad en nuestro ordenamiento jurídico. Así las cosas, si analizamos las limitaciones orgánicas y/o funcionales que han resultado acreditadas, vemos que existen limitaciones digestivas de grado 2-3 del Manual de actuación para médicos del INSS. Dicho Manual, que utilizamos como orientativo señala que las limitaciones de grado 2, son para realizar esfuerzos físicos importantes/moderados mantenidos para actividades que interfieran con los tratamientos dietéticos y/o con los ritmos de alimentación que impongan el curso y tratamiento de la enfermedad. También existiría en dicho grado funcional, limitación para actividades que supongan repetidos aumentos de la presión abdominal durante la jornada laboral; y en el caso de incontinencia y colostomía e ileostomía, supuestos que aquí no concurren, sería precisa la existencia de adecuados servicios higiénicos en el lugar de trbajo; además, en el caso de ostomías digestivas, habrá limitación para actividades que se lleven a cabo en ambientes húmedos y calurosos, las que requieran flexiones repetidas del tronco y las que requieran la utilización de dispositivos (arneses) o indumentaria que pueda interferir con la ostomía.

Y en el Grado Funcional 3 (la actora está a caballo entre el 2 y el 3), las limitaciones son para realizar cualquier esfuerzo físico; y en caso de incontinencia anal, también habrá limitación para actividades que aún siendo sedentarias, supongan contactos y comunicación directa con otras personas.

De la atenta lectura de la valoración expuesta, resulta que la actora, con las limitaciones digestivas que presenta estaría limitada para realizar esfuerzos, si bien, no dándose ninguna de las circunstancias específicas indicadas (incontinencia, colostomía, ostomía digestiva) tendría capacidad residual para desempeñar tareas livianas o sedentarias que permitan una alternancia postural, y no exijan esfuerzos físicos en su realización.

Por otra parte, las limitaciones traumatológicas, de raquis lumbar y mano derecha, se califican en grado 2 y el citado Manual las considera tributarias de períodos de IT, o en su caso de incapacidad permanente para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar). Y ello justifica el reconocimiento de la IPT que hace el INSS, dada la profesión de la actora, como limpiadora, con los requerimientos para los que está claramente limitada.

Dicho lo cual, y pese a lo manifestado al respecto por la Jurisprudencia, entre otras STS de 27-02-90 o las posteriores invocadas por el recurrente, en el sentido de que la prestación de un trabajo, por liviano que sea, demandará una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Entendemos que la actora, con la patología y limitaciones descritas, ciertamente estaría limitada para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión, y así lo ha entendido el INSS y la sentencia recurrida; pero puede desempeñar trabajos en los que no se exija esos esfuerzos físicos que tiene contraindicados y para los que estaría limitada, por lo que no resulta justificado el grado de incapacidad permanente absoluta que se postula, sin perjuicio de instar una posterior revisión por agravamiento en caso de producirse el mismo.

Así las cosas, entendemos que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida, y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Constanza contra la sentencia de fecha 23/03/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'INVALIDEZ- Grado' formulada por Dª Constanza contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0816-20, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0816.20].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.