Acerca de operadores lógicos
Última revisión
14/07/2015
Sentencia Social Nº 1823/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4679/2013 de 30 de Marzo de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 52 min
Orden: Social
Fecha: 30 de Marzo de 2015
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 1823/2015
Núm. Cendoj: 15030340012015101655
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15036 44 4 2012 0001558
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004679 /2013-MJC-
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000757 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL
Recurrente/s:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., Rosario , Eloy , Teodora , Fabio
Abogado/a:JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA, VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL
Procurador/a:LUIS SANCHEZ GONZALEZ, JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
Recurrido/s:MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), NAVANTIA SL
Abogado/a:NEMESIO BARXA ALVAREZ
ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de Marzo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4679/2013, formalizado por el letrado D. Víctor Manuel López Casal, en nombre y representación de Dª Rosario Y OTROS; y por el abogado D. Jorge Manuel Vázquez Miranda, en nombre y representación de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.L., contra la sentencia número 268/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento ORDINARIO 757/2012, seguidos a instancia de Dª Rosario Y OTROS frente a MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS) y NAVANTIA SL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª Rosario Y OTROS presentó demanda contra MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS) y NAVANTIA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 268/2013, de fecha once de Junio de dos mil trece
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Marcos , nació el día NUM000 de 1.933 y contrajo matrimonio con doña Rosario en fecha 18 de marzo de 1.953. Del referido matrimonio nacieron tres hijos, don Eloy , doña Teodora y don Fabio . Segundo.- Marcos , falleció el día 7 de octubre de 2.010, figurando afiliado al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , habiendo prestado servicios para la empresa BAZAN, actual 'NAVANTIA-FERROL' en el período comprendido entre 1.959 a 1.991. El actor ingresó en la empresa el día 13 de julio de 1.959 con la categoría profesional de oficial de 3' marinero, con destino en el centro de marineros. En fecha 1 de julio de 1.972 fue clasificado como con la categoría profesional de oficial de 2' marinero, en el mismo centro de marineros y en fecha 1 de enero de 1.975 fue clasificado como oficial de 1a marinero, en el mismo centro. En fecha 30 de abril de 1.991 causó baja en la empresa por pasar a la situación de regulación de empleo por jubilación anticipada. Tercero.- Mediante resolución del INSS de fecha 4 de octubre de 2.011 se reconoció a doña Rosario una pensión de viudedad por enfermedad profesional con fecha de efectos 22 de octubre de 2.010, por importe de 1.181,74 euros sobre una base reguladora de 2.733,44 euros. Cuarto.- En el informe de patología autópsica de fecha 9 de febrero de 2.011 se recoge corno diagnóstico: 1.- mesotelioma maligno peritoneal con múltiples implantes en peritoneo parietal y visceral, infiltración de pared abdominal; 2.- placas fibrosas pleurales; 3.- adherencias pleuro-pulmonares múltiples; 4.- adenocarcinoma de próstata (grado combinado de gleason 8); 5.- enfisema pulmonar y 6.- bronconeumonía bilateral. La cifra de CF hallados es de 385196 CF/gr. de tejido seco. La cantidad de CF hallada excede claramente de los valores de referencia de nuestro laboratorio y se sitúa por encima del dintel de 1000 CF/gr de tejido seco aceptado internacionalmente corno potencialmente causante de enfermedad respiratoria por amianto.
En el informe médico de síntesis de fecha 9 de mayo de 2011 unido a los autos y, dictado en expediente de revisión de prestación de viudedad solicitada por doña Rosario , se recoge que don Marcos falleció por mesotelioma, concluyendo que a la vista de la documentación aportada, queda acreditada como causa del fallecimiento la enfermedad profesional, entendiendo como posible la exposición al amianto en su puesto de trabajo (ordenanza de trabajo para 'Bazán' entre las funciones del puesto de marinero las de 'efectuar con amianto, fibra de vidrio u otro aislante, colchonetas y palletes..., así como otros tipos de trabajos de construcción, montaje y reparación en cubierta'). En el informe médico del servicio de oncología de fecha 25 de agosto de 2.10 se consigna como juicio diagnóstico mesotelioma, enfermedad extensa; probable neoplasia prostática, estableciéndose en el plan terapéutico que se trata de un paciente con mesotelioma avanzado en probable relación con exposición previa a amianto. Que el paciente desconoce su diagnóstico (sabe que presenta enfermedad grave a nivel de serosas) y dado su estado general (ECOG 4) y el escaso beneficio esperable de tratamiento QT se decide simplemente cuidados de soporte por lo que se deriva a la la unidad de cuidados paliativos. Quinto.- El actor ingresó en la empresa BAZÁN- posterior NAVANTIA- con la categoría profesional de oficial de 3ª marinero, ascendiendo posteriormente a la categoría profesional de oficial de 2ª y 1ª como marinero, con destino en el centro de marineros. Las labores que desarrollaba suponían la continúa exposición al amianto en ambientes con elevadas concentraciones del referido material, siendo inherentes a las tareas que desarrollaba como oficial de 3ª,2ª y 1ª , marinero, la manipulación de instrumentos que estaban formados por amianto. Sexto.- La empresa BAZÁN (en la actualidad NAVANTIA) en octubre de 1.976 se elabora la norma S-17 'criterio a seguir por el Servicio de Seguridad para la evaluación de contaminantes en ambientes industriales' y en el año 1.977 se elabora la primera norma de prevención de riesgo de exposición al amianto, S-23, titulada 'Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto'. En 1.982 se elaboró la segunda norma de prevención del riesgo de exposición al amianto, HI-1, titulada 'Instrucciones de Higiene Industrial. Trabajos en los que se manipula el amianto, estableciendo instrucciones de obligado cumplimiento en la empresa. En 1.985 y en 1.989 se elaboran la tercera y cuarta norma de prevención del riesgo de exposición al amianto (documento n° 2 de la documental aportada por la empresa IZAR). En el período comprendido entre los años 1.975 a 1.985, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no levantó ningún acta de infracción contra la empresa BAZÁN en materia de trabajo (documento n° 8 de los aportadas por la empresa IZAR) Séptimo.- En la demandada han regido Reglamentos de Trabajo de la Empresa Nacional BAZÁN desde el año 1951, y Reglamentos de Seguridad e Higiene en el Trabajo desde 1988. Asimismo en la década de los 70 se aprobaron diversas normas de utilización general de prendas de protección, de uso de casco protector, de uso de gafas de protección, así como de uso de mascarillas de protección, entre otras. Octavo.- El Servicio Médico de la Empresa Nacional BAZÁN practicó reconocimientos médicos al actor en las siguientes fechas: 16-01-1.975; 15-03-1.977; 21-11-1.980; 01-03-1.983; 11-05-1.983; 17-01-1.984; 29-03-1.985; 03-02-1.987; 18-041.988; 03-05-1.989 y 23-10-1.990, consistiendo entre otras pruebas en radiografía de pulmón, espirometría, audiometría y analíticas, sin que se le objetivase alteración pleuro-pulmonar alguna sugestiva de exposición al amianto (documento n° 1 del bloque 1 aportado por la empresa) Noveno.-La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S.A. cambió de denominación por la de Izar Construcciones Navales, S.A. en fecha 22-01-01. Esta sociedad constituyó en fecha 30-07-04 la sociedad New Izar, S.L., en la actualidad Navantia, S.A., que asumió la rama de actividad militar, entre otras de la factoría de Ferrol, con todo el personal de dicha factoría salvo los nacidos hasta el 31-1252, inclusive, manteniendo Izar Construcciones Navales, S.A. la actividad civil, desarrollada en otras factorías, y el personal mayor de 52 años a 31-12-04.
Décimo.- IZAR CONTRUCCIONES NAVALES S.A suscribió con MUSINI Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil en fecha febrero 2004, estando excluidas en el punto 7.15 de las Condiciones Especiales las 'Enfermedades profesionales de cualquier tipo incluso siendo definidas como 'accidente laboral ( p.ej. neumoconiosis, asbestosis, silicosis...)' .Y también quedaban excluidas 'las reclamaciones por daños materiales y sus consecuencias causados, resultantes o consecuencia de asbestos en cualquier forma o cantidad'. Y en febrero 2007 fue suscrito Seguro de Responsabilidad Civil entre NAVANTIA y Mapfre empresas, en cuyo Capitulo VII, 7, 15 se excluían los mismos riesgos indicados. Undécimo.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto el 3 de noviembre de 2011.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por doña Rosario ; don Eloy ; doña Teodora y don Fabio frente a la empresa IZAR-FERROL', CONDENANDO a la demandada a que abone a doña Rosario la cantidad de 39.628,58 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios y a don Eloy y a don Fabio en la cantidad de 22.015,88 euros a cada uno.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A. y Dª Rosario Y OTROS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/12/2013.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Rosario ,Dº Eloy , Dª Teodora , y Dº Fabio frente a la empresa Izar _Ferrol , condenando a la demandada a que abone a Dª Rosario la cantidad de 39.628,58 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios y a Dº Eloy y los restantes hermanos en la cantidad de 22.015,88 euros a cada uno de ellos, absolviendo a la codemandada Navantia-Ferrol y a las compañías aseguradoras Musini y Mapfre de todos los pedimentos deducidos en su contra.
Se alza en suplicación la representación de los actores, y la representación de Izar construcciones navales SAL, interponiendo sendos recursos en base a dos motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncian infracciones jurídicas -
SEGUNDO:La representación procesal de los actores interpone recurso de suplicación en base a dos motivos , correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas , así en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del art 193 de la LJS denuncia infracción de lo establecido en el art 44 del ET , invocando numerosas sentencia de esta sala en las que se aprecia la existencia de sucesión entre Izar y Navantia y dado que Navantia es sucesora de Izar (en liquidación ) por lo tanto ambas deben ser responsables solidarias el abono del quantum indemnizatorio como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene que provocaron la muerte del trabajador.
El motivo así planteado debe ser atendido siguiendo precedentes de este mismo Tribunal, al resolver entre otros el RSU 5351- 2007 STSJ Galicia de fecha 23/06/2011 , en el que se resuelve similar cuestión y cuyo criterio se ha de mantener reproduciendo lo allí indicado, señalando que 'no cabe desconocer que Navantia asumió las instalaciones y parte de la plantilla, así como la actividad de la empresa IZAR CN SA quien a su vez sucedió a BAZAN, datos no discutidos por lo que en aplicación de reiterada doctrina contenida entre otras en STS, de 25 septiembre 2008 y 29 de mayo de 2008 , entre otras 'la vigente doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», es lo que permite hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria - Directiva 1977/187/CEE, de 14 /febrero]; Directiva 1998/50/CE, de 29 /junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12 /marzo, y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/marzo/86], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/septiembre, Asunto C-175/1999 [ TJCE 200012]'. Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que Navantia asumió en su día unas instalaciones con una maquinaria y una plantilla determinada, para continuar con la actividad que se venía desarrollando con anterioridad en dichas instalaciones, por lo que no cabe más que concluir con la existencia de una sucesión de empresas entre las codemandadas, siendo el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos de la Directiva, determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1996 ( TJCE 19965 , Spijkersy de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 19975), Süzen. Igualmente se viene sosteniendo que la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 199554), Rygaard), y el concepto de 'entidad' hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada)', requisitos que concurren en el presente litigio, igual que en el precedente, lo que lleva a estimar el motivo formulado declarando la existencia de sucesión empresarial entre Izar y Navantia con responsabilidad entre ambas de tipo solidario ,solidaridad que resulta no solo del art. 44 LET de la sucesora con sus precedentes sino que, igualmente, ya venía impuesta por la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo en su art. 153 entre las empresa principal y las contratistas en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha ordenanza. Razones todas ellas que conducen a la estimación del primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de los actores.
La representación procesal de los actores-recurrentes en el segundo motivo del recurso también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, y así alega en esencia que la sentencia recurrida en lo referente al cálculo del quantum indemnizactorio supone una vulneración del art 24.1 en relación con el art 120-3 de la CE , el primero relativo a la exigencia de obtención de una respuesta judicial razonada motivada y fundada en derecho respecto de las pretensiones deducidas; y así el mesotelioma es una enfermedad tumoral tratable solo mediante cirugía torácica en sus estadios iniciales, y las tablas de indemnización pretasadas tiene sentido cuando se trata de compensar daños ocasionados dentro de un contexto en que cada uno de los operadores implicados , acepto un nivel de riesgo vinculado a la ventaja o utilidad que reporta el empleo de un vehículo de motor , y tal contexto no es extensible al contexto que marca el contrato de trabajo ;Y así teniendo en cuenta que el cáncer que sufría el trabajador era incurable mesotelioma peritoneal , provocándole la muerte y que el mismo solo tiene su etiología en la exposición al amianto , por lo que estima que se hace necesaria una corrección al alta de la cuantía indemnizatoria que debe coincidir con la cuantía solicitada en el suplico de la demandad que es de 240.000 euros.
Pues bien respecto de ello cabe decir que : La jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamaba 'restitutio in integrum ' o ' compensatio in integrum'. También ha sido reiterada la jurisprudencia al entender que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada ( S.T.S. (IV) de 11-2-99 Rec. 2085/98 ), como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. Y así se ha dicho que 'que esa cuantificación dependía de la valoración personal del juzgador de la instancia' y por ello 'se vedó con carácter general la revisión de su criterio por medio de un recurso extraordinario, salvo que se combatieran adecuadamente las bases en que se apoyara la misma o que, se hubiesen utilizado las reglas de un baremo, aplicación susceptible de revisión por ir referida a la de una norma', como apuntó el T.S. (I) en sus sentencias de 25 de marzo de 1.991 y de 19 de julio de 2.006 . Pero esa discrecionalidad, cual se ha dicho, no se puede confundir con la arbitrariedad, ya que, el juzgador por imperativo de lo dispuesto en los artículos 24 y 120 3º de la CE , 218 de la LEC y 97-2 de la LRJS , y en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1.975 (principio general 1-3 del Anexo), debe motivar suficientemente su decisión y resolver todas las cuestiones planteadas, lo que le obliga a razonar la valoración que hace del daño y la indemnización que reconoce por los diferentes perjuicios causados. Ello supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado. Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos computados y en cuánto se han tasado. Una valoración vertebrada requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hechos dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante (la pérdida de ingresos y de expectativas). Sólo así se dará cumplida respuesta a los preceptos legales antes citados, como se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional num. 78/1986, de 13 de junio , donde se apunta que el principio de tutela judicial efectiva requiere que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos, así como que se razonen los criterios empleados para calcular el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos que no se habían observado en el caso en ella contemplado, lo que dio lugar a que se otorgara el amparo solicitado ( STS de 17 de julio de 2007, Recurso nº 4367/2005 ).
En cuanto a la aplicación del Sistema (Baremo) para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación que se estableció por la Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, viene siendo aplicado con carácter orientador por muchos Juzgados y Tribunales de lo Social y pese a las críticas recibidas, ha sido bendecido no sólo por el Tribunal Supremo sino por el TC que de las diversas cuestiones de inconstitucionalidad propuestas, en su sentencia núm. 181/2000, de 29 de junio , resolvió: que el sistema valorativo examinado es de aplicación obligatoria por los órganos judiciales; que el sistema no atenta contra el derecho a la igualdad o a un trato no discriminatorio; que tampoco atenta contra lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución , ni supone una actuación arbitraria de los poderes públicos y que no constituye un atentado contra la independencia judicial, ni contra el principio de tutela judicial efectiva.
De este modo se llega a la conclusión de que como el daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, sin perjuicio de la compensación entre otras indemnizaciones ya percibida o con derecho a percibir, pero siempre efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real.
En este caso, la juez de instancia acude al Baremo vigente en la fecha del fallecimiento, o sea el del año 2010, si bien y teniendo en cuenta que en la fecha en la que se produce el fallecimiento, el trabajador se encontraba jubilado, y valorando el resto de las circunstancias, edad de los demandantes, pensión de viudedad por enfermedad profesional de la viuda, estimo oportuno establecer como indemnización el 50% de la cantidad reconocida en el baremo del año 2010 fecha en la que se produce el fallecimiento.
Ahora bien la sala estima que si se acude al baremo han de utilizarse las reglas de un baremo , si bien su aplicación es susceptible de revisión por ir referida a una norma ; por consiguiente no procedería la reducción del 50% de las cantidades reconocidas en el baremo del año 2010; sino aplicar este en su integridad, por lo que procede aplicar el baremo del 2010 sin reducción alguna y en este sentido procede la estimación parcial de este motivo del recurso, correspondiéndole a la viuda una indemnización de 79.257,16 euros y sin que proceda la reducción al 50% de la indemnización fijada a favor de cada uno de los hijos mayores de edad (si bien con las matizaciones que se dirán al examinar el recurso interpuesto por la empresa).
TERCERO:Por la representación procesal de la empresa Izar construcciones navales SAL, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y así en el primero de ellos denuncia infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1101 y 1902 del código civil , articulo 25.1 de la CE y de la jurisprudencia del TS en materia de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad empresarial, así como no aplicación del decreto de 10 de enero de 1947, de la orden de 19 de julio de 1949, del decreto de 30 de abril de 1961, del decreto de 30 de noviembre de 1961, de la orden ministerial de 9 de mayo de 1962, de la orden ministerial de 12 de enero de 1963, de la ley general de la seguridad social, de 1966 y texto refundido de 1974, del decreto de 12 de mayo de 1978, de la orden de 21 de julio de 1982, de la resolución de 30 de septiembre de 1982, y de la orden ministerial de 31 de octubre de 1984.94; alegando en esencia que niega la responsabilidad civil empresarial pues esta exige tres requisitos, conducta culposa o negligente de quienes deban responder, la realidad del daño y la relación de causa a efecto entre el daño sufrido y la conducta o actividad de quien deba responder, no hay incumplimiento empresarial, y respecto de la cuantía de la indemnización hay un error en la cuantía fijada en el baremo para los hijos pues son mayores de edad y le correspondería por baremo la cantidad de 8.806,35 euros para cada hijo mayor de 25 años; y el 50% sería de 4403,76 euros para cada uno de los hijos y no la cantidad fijada en sentencia.
En el referido motivo se defiende, en síntesis, que sólo se ha acreditado el daño a indemnizar, pero no los otros elementos, esto es, la conducta culposa o dolosa y el nexo causal entre ella y el daño.
El motivo no puede estimarse. En efecto, la juez de instancia ha declarado probado que el trabajador padecía y falleció por la enfermedad profesional de Mesiotelioma por asbestosis de modo que el daño se ha evidenciado y no es ahora discutido en el recurso, sino sólo la actuación culposa o dolosa de la empresa y su conexión con el daño.
Para la responsabilidad civil de origen contractual, el art. 1101 CC dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas. Por su parte, en la regulación positiva de la culpa extracontractual, el art. 1902 CC preceptúa que: «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado».
Como recordábamos en SSTSJ Galicia 31/03/03 (R. 5793/99 ) y 25/10/99 ( AS 1999 3190 ) o la de 20/07/2007 (R. 4700/2004 ) la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina - STS 30/09/97 ( RJ 1997 6853) que se cita en la sentencia recurrida- insiste en que tanto en la regulación del art. 1101 como la del art. 1902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, «pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana (...) más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...». Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.
Así, pues, no puede eliminarse el elemento culposo ( STS Civil 03/12/98 ), por cuanto su existencia es un «principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible» ( STS Civil 13/12/90 ), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS 27/04/92 ). De tal manera que para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: «1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4. La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño» ( STS 20/02/86 ). O lo que es igual -en palabras de la STS 03/10/95 -, «se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes (...), la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación (...); relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el porqué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'».
Actualmente, la responsabilidad contractual se encauza por dos diversas circunstancias: La culpa, negligencia o falta de cuidado; y el principio de buena fe que rige dentro del contrato de trabajo. En el presente supuesto, analizaremos la primera, pues de ella va a derivar nuestra conclusión final: En primer término, la culpa que recoge el Código Civil, art. 1104 , se refiere a la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento de las obligaciones, y que es la exigible o correspondiente a un buen padre de familia, que no es sino un parámetro de tipo medio o normal. Por buen padre de familia debemos entender aquella que se presta por un empresario vigilante y cuidadoso, es decir, no aquella culpa excesiva o lata, ni la levísima o del empleador muy cuidadoso. Es la normal, la de aquel que objetivamente se preocupa por el cumplimiento de sus obligaciones, en los términos concretos de la diligencia debida. No olvidemos que la culpa según el art. 1104 del Código Civil es la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación, y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. De aquí el que la configuración específica no se resuelva respecto a simples datos etéreos, sino que deba atribuirse según la propia entidad del empresario, y el resto de circunstancias de desempeño de la actividad por parte del trabajador.
Dentro de la culpa se exigen una serie de elementos, y así la falta de diligencia, negligencia, queda referida, en muchos casos, a la denominada culpa penal, o delito imprudente, donde no se han prestado las medidas propias de la pericia humana, o de la técnica exigida al sujeto. Desde otra perspectiva, la culpa se puede referir a un elemento normativo, cuando se quiebra un deber impuesto legalmente, y a otro factor psicológico, con conciencia o voluntad de actuar en contra de los deberes que se atribuyen en la prestación asignada al sujeto.
Y nos centraremos en el elemento normativo de la culpa, en cuanto que es el que se revela trascendental a los efectos de la responsabilidad que se pide, y ello porque es evidente que el daño consta, que la causa del mismo ha sido el contacto con el asbesto, y por tanto si se determina una causa culpable, que haya incidido en la enfermedad contraída y posterior fallecimiento, nos encontraremos, directamente, con el elemento causal, que relaciona la responsabilidad del daño, por conducta negligente, con el mismo. De aquí el que nuestro primer examen sea de la culpa.
La culpa del deudor, en este caso el empresario, puede ser examinada desde la perspectiva del sujeto al que le son exigibles determinados parámetros técnicos o de pericia, y aquel que debe comportarse en el cumplimiento prestacional de acuerdo a los intereses contractuales, ordinarios o comunes. La conciencia del deudor al momento del contrato de su propia insuficiencia, la impericia manifiesta en fase de ejecución de su prestación, solamente es relevante cuando su conducta sea contraria a la obligación debida, y ello con independencia de la conciencia que se tenga sobre la realización de un daño. Así es, la conducta del bonus pater familia se relaciona y vincula con la actividad de que se trata, sirviendo esa conducta de «metro universal de la culpa», con la elasticidad propia que una fórmula de tipo tan genérico puede recibir en los distintos ámbitos de su plasmación, y en concreto con la obligada especialización de la diligencia que lleva consigo un específico campo del derecho como puede ser el concepto del «ordenado comerciante», o del buen labrador a que se refería nuestra regulación agraria.
El dolo y la culpa son diferenciables. Aquél implica una conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, mientras que la culpa produce un daño, pero sin intención de dañar, de aquí que mientras en el dolo existe un incumplimiento por una causa objetivada y prevista del sujeto, en la culpa solamente existe una falta de previsión, que es debida por la naturaleza de la obligación o las circunstancias en que se desarrollan.
Pero todo ello lo incrementamos con el parámetro específico que en una relación de trabajo rige, y más teniendo en cuenta la magnitud del sujeto demandado. Así es, mientras la relación de trabajo, actualmente el art. 1.1 ET , se define por la prestación de servicios por cuenta ajena, dentro del marco de organización y dirección empresarial, este régimen de dirección del empleador implica una específica agravación de su condición, y por tanto a la aportación de medios peligrosos se contrapone un deber específico de seguridad e higiene del trabajador, no con un rasgo indefinido, sino con una concreta y material especificación, en orden a la exigencia del empresario de conocer los riesgos, anticiparse a los mismos, o cuando menos seguir paralelamente a los avances técnicos que determinan su enunciación. Esta innovación en el empleador, su adaptación a los descubrimientos médicos, químicos o científicos que puedan producirse, de manera que evite los riesgos, implica que sus conocimientos de pericia productiva deban ser incrementados con aquellos de protección al trabajador, pues difícilmente podemos mantener un equilibrio en el que si se admite todo avance de técnica industrial, se omita el de conocimiento de riesgos, siendo que la parte capacitada, y en este caso ante el sistema de producción y el mismo objeto al que se dedica la demandada, llevan consigo el que se le exija el conocimiento de riesgos, dentro del factor que ya hemos enunciado de la culpa pericial o cualificada por la especialización técnica del sujeto; a la que, en contrapartida, sin embargo no se le puede exigir al trabajador, el que es común que desconozca todos los factores de posible peligro, toxicidad o riesgo de los productos, materiales, instrumentos y materias con las que trata, siendo el empleador quien debe suplir estas carencias a través de su celo y diligencia.
La deuda de seguridad, dentro del contrato de trabajo, con independencia del foco de normativas a las que luego nos referiremos, viene asumida por el mismo conocimiento que se tiene del amianto, en cuanto que se sabía por la recurrente que era una materia utilizada en el proceso productivo y que existía un contacto directo a través de la inhalación, no sólo en la construcción sino también en la reparación de buques. Si bien es cierto que la técnica y el conocimiento de materiales y agentes tóxicos ha evolucionado con el tiempo, y que determinados materiales que se creyeron idóneos para resolver determinados problemas, posteriormente se han demostrado altamente peligrosos para el hombre, no lo es menos que el empresario no puede acogerse a dicha regla general, omitiendo las diligencias que le eran exigidas, en base a su deuda de seguridad, y más ante los riesgos profesionales. En este sentido no es desechable la existencia de una normativa, y a la que se viene refiriendo una pluralidad de sentencias como son las de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de fecha 25-10-2005 , Murcia de 9-02-2004 , Asturias 12-03-2004 y Cataluña 16-04-2004 , o más recientemente la STS 18 de mayo de 2011 (RCUD nº2621/2010 ) citada por la sentencia de instancia. En efecto, al empleador le es exigible durante la prestación de servicios del trabajador, desde el año 1945 hasta el año 1988, el cumplir sus obligaciones con la diligencia debida.
Así merece destacar que ya se mencionaba a la asbestosis, en cuanto variedad de neumoconiosis definida ésta, como género común, en el art. 1 de la OM de 7 de marzo de 1941, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias. Aunque con anterioridad a ello, también la Orden 31-enero- 1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), contiene normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'no se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II)); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).
Asimismo, el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947 y su Reglamento de 19 de julio de 1949 abordaron la regulación material de la enfermedad profesional, y se buscó su autonomía frente al accidente de trabajo (autonomía conceptual), dando una definición material de la enfermedad profesional: 'aquellas que, producidas por consecuencia del trabajo y con evolución lenta y progresiva, ocasionen al productor una incapacidad para el ejercicio normal de su profesión o la muerte' (artículo 2º del Decreto). Pero además se estableció un cuadro de enfermedades profesionales, anexo al Decreto. En dicho anexo, ya se comprendían como enfermedades profesionales, la neumoconiosis (silicosis, con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etcétera) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo (cannabosis, asmas profesionales, etc.)..., derivadas de diversas actividades.
Esta mención se mantiene en el
Siguiendo con una breve reseña de la evolución histórica, la Ley de Seguridad Social de 1966 y el texto refundido de 1974 mantienen la vigencia del Decreto de 13 de abril de 1961, con su sistema listado, pero añaden una ligera definición material, con lo que se produce de nuevo un criterio conceptual mixto de autonomía material-formal.
Por su parte la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Boletín Oficial del Estado de 16 y 17 de marzo y 6 de abril de 1971, aparte de las previsiones del artículo 133 y 150 en su artículo 7.2 establece como obligación del empresario: 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa'. Y ya se ha dicho que el Real Decreto 1995/1978, de 15 de mayo (modificado por Real Decreto de 27 de noviembre de 1981 y actualmente derogado por R.D. 1299/2006), establece como enfermedades profesionales: «F) Enfermedades sistemáticas. 1. Distrofia incluyendo la ulceración de la córnea por gases, vapores, polvos y líquidos. Trabajos en los que se produzcan polvos, líquidos, gases o vapores capaces de producir distrofia de la córnea. 2. Carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto. Mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa. Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbestos)».
Por último, aunque ya se ha mencionado, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su art. 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el art. 1 RSHT y el art. 7-1 OGSHT.
Significamos, con ello, que prácticamente durante toda la vida laboral del actor se conocía la peligrosidad del amianto y su incidencia en la salud de los trabajadores expuestos al radio de acción de su polvo, por el riesgo de contraer asbestosis a través de su inhalación. De hecho, la misma empresa era consciente de ello, ya que aplicaba prevenciones específicas dispuestas para dicho riesgo en los años 70 (hechos probados quinto y sexto de la sentencia), y obran en autos normas e instrucciones de seguridad de los años 50.
En consecuencia, la Sala no tiene duda de que ante tal agente-polvo de amianto- las empresas tenían obligación, como mínimo desde 1947 de adoptar precauciones en orden a preservar la salud de los trabajadores, por su riesgo. Y con carácter concreto las normas que desde el año 1961 se establecen en relación a los reconocimientos médicos específicos sobre detección de asbestosis. Sobre la cuestión de aplicabilidad o inaplicabilidad de dichos exámenes médicos,
esta Sala ya señaló en sentencia de 6 de febrero de 2004 (Recurso nº 2296/2001 )
o en la de 20 de julio de 2007 (Recurso nº 4700/2004 ) que 'debemos señalar que, en la interpretación del Anexo del
Sobre este extremo, el de los reconocimientos médicos, procede señalar que se exigen en el Decreto 792/1961 que mantuvo como obligación empresarial (arts. 20 y 21 ) una periodicidad de los mismos en seis meses, y ello en el apartado sobre asbestosis contenido en la OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales. Reconocimientos semestrales mantenidos ya en la normativa preventiva específica del amianto, como en concreto dispone la norma 7-b) de las aprobadas por resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de septiembre de 1982, que desarrolla lo dispuesto en el art. 8 de la OM de 21 de julio de 1982, debiendo significar que ésta incluye en su ámbito de aplicación a todas las actividades y operaciones industriales en las que se manipula el amianto o materiales que lo contengan con riesgo de producción de polvo en el ambiente de trabajo (art. 2), en tanto que la Resolución precisa que el deber de efectuar esos reconocimientos periódicos alcanza a todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto. Reconocimientos que esas normas extienden al período postocupacional (entendiendo por tal aquél posterior al del empleo en la empresa sujeta al riesgo, incluso en situación de jubilación), si bien limitado a aquéllos expuestos a fibras de amianto durante un mínimo de diez años, cuya periodicidad es anual (salvo los diagnosticados ya de asbestosis, en los que ha de hacerse una citología cada tres o cuatro meses).
Reconocimientos periódicos que, en el caso del Decreto 792/61 tenían un expreso carácter preventivo (art. 17 ), destinado a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa (arts. 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Reconocimientos que, junto a los postocupacionales, tienen similar función preventiva en la normativa específica sobre el amianto de los años ochenta, destinada al diagnóstico precoz de la enfermedad y la separación del trabajador del riesgo (art. 13-6 de la OM de 31-Oc-84).
Estos reconocimientos médicos semestrales no se realizaron en el caso del actor, sino tan sólo cada año o cada dos años (desde el año 1963), y aunque en ninguno de ellos se detectó la enfermedad, era obligado la continuidad de los mismos dado que el actor estuvo sometido al polvo del amianto al menos desde 1945 a 1988, es decir, durante mucho más de diez años. Existe pues en la conducta empresarial un incumplimiento de ese deber preventivo, también el postocupacional, que no puede excusarse porque es sabido que la asbestosis aparece mucho tiempo después de su exposición, lo que justifica la obligación de realizar los reconocimientos específicos postocupacionales, pues si en el año 2002 se le diagnostica la asbestosis, es posible que en alguno de los reconocimientos postocupacionales desde 1988 al año 2002, hubiera sido posible detectar la patología. En este caso, es la sanidad pública la que en el año 2002 detecta la patología profesional.
Que en segundo lugar no se acredita por la empresa el cumplimiento de las normas de medición de la concentración ambiental de polvo de asbesto hasta el año 1976, cuando ese deber de medición se contempla en el Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre por el que se establece un nivel máximo de concentración, luego el deber de comprobar si se supera o no el mismo y por lo tanto su trascendencia, como factor causal, queda limitada a la imposibilidad de haber detectado si estuvo o no expuesto por encima de la concentración máxima permitida. Ausencia de mediciones cuya relación de causalidad en la producción de la enfermedad no cabe negar , a priori , en la medida en que pudo haberse superado el nivel CPP, y así ha de deducirse que ocurrió si, como es el caso, la conducta empresarial no ha permitido detectarlo, con potencialidad suficiente para contribuir a causarla, ya que no habría permitido adoptar las medidas preventivas vinculadas a esa alta concentración de partículas de amianto.
Y por último existe el incumplimiento preventivo en relación con la no utilización de mascarillas, pues sólo eran suministradas a los forradores y en contadas unidades, siendo que el riesgo no sólo lo padecían los forradores sino todo aquel personal que trabajaba en los buques, o en los propios talleres. Debe señalarse que el art. 86 del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobado por OM de 31 de enero de 1940 imponía a las empresas, ciertamente, un deber de proporcionar a sus trabajadores máscaras o caretas respiratorias cuando por la índole de la industria o trabajo no fuese posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud.
Por su parte el art. 136 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por OM de 9 de marzo de 1971 contiene normas preventivas respecto al trabajo con sustancias pulvígenas, para la que se contemplan normas singulares que incluyen el uso de máscaras respiratorias, si bien que en los términos que se contemplen en las Ordenanzas de Trabajo y en este casos en las propias normas internas de la empresa principal que pese a establecer esa obligación de uso de mascarillas no se cumplía. Y el art. 7 del Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto establece los concretos casos en que, con carácter excepcional, procederá el uso de medios de protección respiratoria personal para quienes lo hagan en unas circunstancias de singular riesgo (que se rebase la CPP; que se use el amianto en estado seco o en forma que sea inevitable una acusada dispersión de fibras e impracticable el uso de sistemas que eviten la contaminación ambiental; en labores de limpieza, reparación o mantenimiento que lleven consigo un alto nivel de contaminación; en otras situaciones excepcionales o de emergencia), lo que en efecto se produce en el caso de autos, de manera que constituye razón suficiente para concluir que en este punto también se incurrió por la demandada en incumplimiento relacionado con esa singular medida de prevención. Por todo ello procede la desestimación de este motivo del recurso de la empresa IZAR.
Estos argumentos son de aplicación al supuesto de autos , puesto que el causante presto servicios para la empresa demandada, que no acredita que hubiera cumplido con la normativa en materia de seguridad que existía sobre el amianto desde el año 1959, en una empresa en la que era utilizado como se ha indicado, puesto que fue en el año 1976 cuando comenzaron a utilizarse mediciones, hecho del que se desprende que dicho material se venía utilizando sin adopción de precauciones con anterioridad , debiendo recordarse de nuevo que la empresa es la que en todos los supuestos debe probar que cumplió con todas las medidas legalmente establecidas.
Y asimismo ha quedado acreditado la existencia del daño y de hecho el causante empezó a trabajar para Bazán (actual Navantia) y trabajaba en el taller de marineros y todas las tareas que comportaba su trabajo suponían el empleo de materiales que contenían amianto, y nadie en la empresa les informo de los riesgos que comportaba el contacto con dicho material, y no utilizaban trajes especiales, ni mascarillas y la ropa de trabajo la lavaban en casa; y el causante presentaba al momento del fallecimiento un mesioletioma pleural por amianto, así como un mesiotelioma peritoneal y placas pleurales; y el amianto es el causante del mesiotelioma, y estuvo muchos años expuesto al amianto por razón de su trabajo ; y de hecho a su viuda le fue reconocida una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional; y así resulta clara la existencia del daño y de la relación de causalidad del mismo con el trabajo desarrollado en la empresa Bazan.
Y habiéndolo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto por la empresa.
La empresa Izar en el segundo motivo del recurso, también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al cálculo del quantum indemnizatorio; alegando que en el caso de autos al efecto de calcular el quantum indemizatorio la juzgadora de instancia acude al baremo de accidentes de tráfico en su actualización del año 2010, y aplica un 50% debido a las circunstancias concurrentes en el caso concreto ; sin embargo estima que incurre la juzgadora de instancia en un error a la hora de aplicar el baremo de accidentes de tráfico en su actualización de 2010; y así nada alega respecto de la cantidad reconocida a la viuda, pero estima que existe un error en la cantidad reconocida a cada uno de los hijos, pues en la tabla I del mismo baremo de 2010 se fija como indemnización para cada hijo mayor de 25 años cuando el fallecimiento se produce entre los 65 y 80 años la cantidad para cada hijo mayor de 25 años la de 8.806,35 euros y el 50% seria 4.403,18 euros para cada uno de ellos y no la cantidad fijada en sentencia.
Pues bien con respecto de ello cabe decir que el baremo de accidentes de tráfico en su actualización del año 2010 en el ANEXO en la TABLA I recoge las Indemnizaciones básicas por muerte (Incluidos daños morales)Y señala Perjudicados/beneficiarios (1) de la indemnización(por grupos excluyentes) Edad de la víctima Hasta 65 años ...Euros, De 66 a 80 años....-Euros
Más de 80 años...-Euros
Grupo I
Víctima con cónyuge (2)
Al cónyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105.676,22 79.257,16 52.838,11
A cada hijo menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44.031,76 44.031,76 44.031,76
A cada hijo mayor:
Si es menor de veinticinco años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.612,70 17.612,70 6.604,76
Si es mayor de veinticinco años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.806,35 8.806,35 4.403,18
A cada padre con o sin convivencia con la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.806,35 8.806,35 -
A cada hermano menor huérfano y dependiente de la víctima . . . . . . . . . . . 44.031,76 44.031,76.
Pues bien en el supuesto de autos ,y respecto del quantum indemnizatorio para cada uno de los hijos, único cuestionado por la empresa recurrente en efecto en la tabla I del baremo de 2010 se fija como indemnización para cada hijo mayor de 25 años, cuando el fallecimiento se produce entre los 65 y 80 años (como aconteció en el supuesto de autos) la cantidad de 8.806,35 para cada hijo (y estableciéndose por la sala, al resolver el segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de los actores que aplicando el baremo no procede la rebaja del 50%) y pese a ello la juzgadora de instancia aplicando el mismo baremo l, establece la cantidad de 44.031,76 euros ( que es la fijada en el baremo tabla I para cada hijo menor de edad) que reduce al 50% la de 22.015 ,88 ; Y la sala estima que en efecto se trata de un error de la juzgadora de instancia en la aplicación del baremo toda vez que la tabla aplicada no recoge para cada hijo mayor de edad la cantidad de 44.031,76 euros, sino la de 8.806,35 euros, que es la que le corresponde percibir a cada uno de los hijos; y a ello habrá de reducirse la estimación el recurso interpuesto por la empresa izar construcciones navales SAL,
En consecuencia.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de los actores y estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa izar construcciones navales SAL contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2013 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol dictada en los autos número 757/2012 seguidos a instancias de los actores contra las demandadas, debemos declarar y declaramos la existencia de sucesión empresarial de Navantia Ferrol en consecuencia la condena solidaria de esta empresa, y fijamos como cantidad a abonar a cada uno de los tres hijos mayores de edad la de 8.806,35euros y a la viuda la de 79.257,16 euros; confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.