Sentencia Social Nº 1826/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3965/2008 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº3965/2008- MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintisiete de marzo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003965 /2008 interpuesto por ALUMINIO ESPAÑOL SA Y ALUMINA ESPAÑOLA, PEÑA BURELA SA contra lasentenciadictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr D.ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por ALUMINIO ESPAÑOL SA Y ALUMINA ESPAÑOLA en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado, Esther . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000522 /2005 sentencia con fecha cuatro de julio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimo la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- El día 20.08.03 se produjo la explosión de una cisterna semirremolque propiedad de la empresa demandada, Transportes Peña Burela S.A., cuando se encontraba realizando labores de transporte de alúmina en polvo desde las instalaciones de la demandante Alúmina Española S.A., hasta la zona de tolvas de alúmina del, departamento de electrodos de la también demandante Aluminio Español S.A./SEGUNDO.- Como consecuencia de dicho accidente resultó lesionado el conductor del camión cisterna, perteneciente a la plantilla de la empresa propietaria de la misma, D. Alexis ./TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, incoó el expediente número NUM000 , de responsabilidad empresarial-recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que dicha Entidad Gestora dictó resolución de fecha 12 de abril de 2005, por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el mencionado accidente, y la procedencia de que las prestaciones derivadas del mismo sean incrementadas en un 40%, con cargo a las empresas Aluminio Español S.A., Alúmina Española S.A. y Transportes Peña Burela S.A./CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo se levantó acta de prevención de riesgos laborales en fecha 13.11.2003, en los siguientes términos:

'1°. El accidente ocurrió al explotar la cisterna del semirremolque marca 'FRUEHAUF', matrícula 'HU-00298-R', propiedad de Transportes Peña Burela S.A., acoplada a la cabina tractora matricula LU-7314-H.

2'. La cisterna había sido cargada de alúmina en polvo en ALÚMINA ESPAÑOLA S.A., siendo conducida por D. Alexis hasta la zona de tolvas de Alúmina del Departamento de Electrodos de la empresa ALUMINIO ESPAÑOL, S.A.

3°. En la zona de las tolvas, la alúmina se descarga mediante la aportación de aire a presión a la cisterna proveniente de la red de ALCOR, que ronda, en origen, los 5 kglcm2, por lo que en la terminación de la red, se calcula que seria de unos 4 kg/cm2. En la tarde del accidente, según los datos aportados por ALCOR, no se registró:' incidencia alguna en forma de subida brusca de caudal.

4°. Para descargar, se conecta la manguera de 4' (pulgadas) de descarga de alúmina a la tuberia de impulsión a la tolva y dos mangueras de 1' que suministran aire a presión a la cisterna.

5°. Toda esa operación la realiza el conductor del camión cisterna.

6°. Para controlar la descarga de la cisterna cuenta con dos válvulas de alivio y dos manómetros, uno en el colector de entrada de aire comprimido y, otro, que mide la presión interior de la cisterna. El primero se atasca y no ofrece mediciones fiables, el segundo, funciona correctamente. Respecto de las válvulas, las pruebas efectuadas han demostrado que una de ellas, la trasera, solo descarga aire de forma significativa a partir de 2,1 bar (equivalente, prácticamente, a 2,1 kglcm2) y la otra, a partir de 3,4 bar.

Las válvulas carecían de precinto en los tornillos de regulación de tarado a presión, son de diferente diámetro interior y no contienen referencia alguna a su origen.

La empresa aporta un certificado de D. Miguel , de fecha 18-I1-97 de unas válvulas que se graduaron y precintaron a 2,00 kg/cm2, desconociéndose si son las de la cisterna ya que éstas carecían de toda especificación.

Se aporta también el Certificado de la Entidad Nacional de Acreditación ATISAE n° LU-3428102 de inspección de válvulas en fecha 30-10-01 quedando taradas a 2,1 kglcm2, no pudiendo constatarse que fueran las que había en la cisterna en el momento del accidente por los motivos ya expuestos.

7°. La cisterna cuenta con dos placas identificativas de fecha 23-02-1980 que indican que la presión de trabajo concebida por el fabricante (MANUFACTURAS METÁLICAS MEDITERRÁNEAS, S.A.) es de 1' kglcm2. La Delegación Provincial de Alicante del Ministerio de Industria' y Energía la fija, en Acta de reconocimiento de fecha 06-12-1978, en 1,2 kglcm2.

8°. El conductor habitual de la cisterna, Sr. Juan Miguel , señaló que las válvulas saltaban a partir de los 2,2 kglcm2 y la descarga se produce habitualmente en una presión que oscila entre 1,6 kg cm2 y 2,00 kglcm2.

El Sr. Alexis , en declaraciones que recoge el informe del Centro de Seguridade e Saúde Laboral, corrobora 1o manifestado por Don. Juan Miguel durante la visita.

9°. Por tanto, se trabajaba habitualmente a presiones superiores a las indicadas por el fabricante para la cisterna.

10°. Por una sobrepresión de origen desconocido, si bien posteriormente se reflejará la hipótesis más razonable, la cisterna reventó, desprendiéndose su casquete delantero, que, según las inspecciones visuales iniciales ha sido soldado a la misma. Resulta herido el conductor de la cisterna y fallecido el Sr. Dionisio , que acababa de actuar en el cuadro eléctrico sito junto a la zona de tolvas de Electrodos y regresaba circulando junto al vehículo en la zona delimitada por ALCOR para ello. Ambos, aparentemente, fueron golpeados por piezas del casquete proyectadas por el reventón.

El informe de NORCONTROL, S.A. confirma posteriormente la existencia de es soldadura, que, además, es muy deficiente, presentando porosidades 'que no dan consistencia a la unión'. A partir de los planos de' una cisterna del tipo de la examinada, aportados al expediente por Peña Burela S.A. tras solicitarlos del fabricante, se aprecia que ese casquete, de la manera en que se encontraba en la cisterna, no consta en los mismos. Es decir, es una modificación de la que no se ha encontrado referencia documental alguna.

11°. Se ha solicitado del transportista toda la documentación de la cisterna, adjuntándose, además del Permiso de circulación y Ficha Técnica, los certificados de válvulas comentados y los planos. Por tanto, queda claro que la cisterna no admitía trabajos a más de una presión de 1,2 kg/cm2, que las válvulas, de las que se desconoce por parte de la empresa su origen y tarado, no funcionaron más que a partir de 2,1 kg/cm2 y que uno de los manómetros de la cisterna no es fiable por atascarse.

12°. Solicitada a PEÑA BURELA S.A. y ALCOR la evaluación de riesgos del puesto de trabajo que desempeñaba el Sr. Alexis , la misma no existe. Tan solo, como parte de la coordinación entre empresas se aporta una ficha de la documentación preventiva de ALCOR denominada 'descarga cisterna de cal viva', que no recoge expresamente las operaciones de descarga de alúmina, ni el modo de solucionar atascos o incidencias en esas operaciones.

13°. A este respecto, conviene señalar que solicitada la formación e información preventiva al Sr. Alexis a Peña Burela S.A. La empresa indica, y este así lo confirme, que fue el conductor habitual el que informó al Sr. Alexis , que lo sustituía durante sus vacaciones, del procedimiento a seguir durante la descarga, explicándole que debía manipular el cuadro eléctrico de rearme sito junto a las tolvas propiedad de ALCOR en caso de atasco para tratar de solucionarlo sin cortar la entrada de aire y, sólo cuando esto no fuera posible, cortaría la entrada de aire, asimismo, le indicaba las operaciones a realizar en la propia cisterna y red de ALCOR para descargar.

El Sr. Juan Miguel describe, en efecto, que en caso de atasco, no seguía la instrucción de su empresa, I-TE-03 (consta, no obstante, recibí por el conductor habitual ye 1 accidentado), que no contempla específicamente además la descarga de alúmina en 'ALCOA y, que obliga a despresurizar la cisterna y cerrar las válvulas de descarga. Sino que, sin cortar la entrada de aire, se acude al cuadro eléctrico situado junto a las tolvas y se trata de rearmar la descarga. Ello implica que el operario pierde de vista las válvulas y manómetros. Este modo de proceder era conocido por Peña Burela S.A., manifestando los responsables de ALCOR ignorarlo y, en todo caso, el método seguido en todas y cada una de las operaciones de descarga.

Es posible que esto sea 1o ocurrido, y, por eso, ante una incidencia en la descarga, el conductor acudió a la zona del cuadro y, al no observar las válvulas y los manómetros no pudo percibir la subida de presión provocada por la entrada de aire sin liberación de alúmina a las tolvas. De hecho, la zona en que apareció el cuerpo del conductor indica que podía encontrarse de ida o vuelta del cuadro eléctrico.

Esta es la hipótesis más razonable de lo ocurrido, según refleja el informe del Centro de Seguridade e Saúde Laboral.

Lo cierto, eso sí, es que no se encontraba en su puesto natural: comandando los manómetros y válvulas, porque si hubiera estado allí no le habrían podido golpear los trozos de la cisterna proyectados hacia delante, por el reventón, puesto que las válvulas y manómetros se ubican en la parte trasera derecha de la cisterna.

Las otras posibilidades de que no se encontrara en su puesto es que realizara cualquier tipo de actividad en relación con la descarga en las tolvas, sin poder precisar cuál, o que abandonara su puesto de 'trabajo. Pero la consistencia de la hípótesis de la manipulación del cuadro explicaría perfectamente porqué el conductor no apreció la sobrepresión porqué se encontró su cuerpo tras la explosión en el camino lógico de circulación del camión a ese cuadro. Ello se apoya además en otro argumento sólido: la I-TE-03 obligaría a vaciar la manguera de alimentación del silo si inicialmente no se produce un desatasco a través de golpes, cayendo el polvo al suelo de forma aparatosa o a un contenedor que debería hallarse allí, lo que resulta de difícil ejecución en solitario por el conductor del camión.

14°. Esto nos lleva a otra constatación: el procedimiento habitual de trabajo dependía prácticamente, ante una anomalía, del factor humano, de la atención del conductor del camión. Y el Sr. Alexis no hacía habitualmente ese trabajo, sino que era la tercera vez que sustituía al que habitualmente lo realizaba.

15°. La cisterna no salía de la planta de ALCOR en el momento del accidente y desde finales de 2001 (ALCOR precisa que comenzó a actuar en el trasiego de alúmina por su factoría el día 31-12-01). Peña Burela S.A. la adquirió en fecha 20-032000, realizando, inicialmente tareas de silo, esto es de almacén de material en polvo (cal hidratada) en la factoría ALCOR desde el 13- 12-00 y por espacio de seis meses, según declara en escrito remitido por fax en fecha 05-11-03. De 0208-01 a 28-12-01 efectuó transportes de cal desde Asturias a Alúmina Española S.A.

El transportista, la adquirió de segunda mano y, por lo visto, sin documentación alguna sobre sus características técnicas. De ahí que en fecha 30-10-01 se solicita de ATISAE un Acta de prueba neumática que se efectúa a 2,2 kg/cm2 y se taren las válvulas a 2,1'./QUINTO.- Con fecha 20 de agosto de 2003, el trabajador Don Dionisio sufrió un accidente de trabajo cuando explotó la cisterna, del semiremolque marca 'Fruehauf', propiedad de Transportes Peña Burela S.A. a consecuencia del cual falleció./SEXTO.- Con fecha 25 de mayo de 2005, la empresa Peña Burela S.A. recibió resolución adoptada por la Dirección Provincial de Lugo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se declaraba que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del Accidente de Trabajo sufrido por Don Dionisio en fecha 20 de agosto de 2003 fueran incrementadas en el 30%, en virtud de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad en el trabajo./SÉPTIMO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa, siendo denegada la misma, en virtud de resolución de fecha 11 de julio de 2005, dictada por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por considerarse que no se habían aportado pruebas suficientes que desvirtuaran las normas de hecho o de derecho que motivaron la resolución de 5 de mayo de 2005, por lo que presentó esta demanda./OCTAVO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por ALUMINIO ESPAÑOL S.A. Y ALÚMINA ESPAÑOLA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados INSTITUTO' NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Alexis Y EMPRESA TRANSPORTES PENA BURELA S.A., de las pretensiones deducidas en su contra.

Que desestimando la demanda interpuesta por PEÑA BURELA S.A., debo absolver y, absuelvo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mercantil ALUMINIO ESPAÑOL S.A. Y ALÚMINA ESPAÑOLA S.A. y DOÑA Esther , de las pretensiones deducidas en su contra.

Que desestimando la demanda interpuesta por ALUMINIO ESPAÑOL S.A. Y ALÚMINA ESPAÑOLA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Esther , en su propio nombre y como representante legal de sus dos hijos menores de edad, habidos de su matrimonio con Don Dionisio y EMPRESA TRANSPORTES PEÑA BURELA S.A., de las pretensiones deducidas en su contra.

Que desestimando la demanda interpuesta por PEÑA BURELA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mercantil ALUMINIO ESPAÑOL S.A. Y ALÚMINA ESPAÑOLA S.A. y DON Alexis , de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima todas las demandas acumuladas impugnando los recargos por infracción de medidas de seguridad. Decisión ésta contra que la recurren las empresas demandantes Aluminio Español S.A. y Alúmina S.A., así como la empresa Peña Burela S.A., articulando las tres recurrentes un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. a) de la LPL , en el que denuncian infracción de lo dispuesto en los arts. 216 , 218 de la LEC y 97, 2 de la LPL , en relación con el art. 24 de la CE , por entender, la primera que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva al no contener ningún pronunciamiento respecto a la solicitud que realizó en su escrito de demanda, (folios 447 a 471), en la que se dice que: i) se deje sin efecto ni valor la resolución del INSS; ii) subsidiariamente, se declare la inexistencia de responsabilidad por parte de Transportes Peña Burela S.A; y iii) que subsidiariamente se fije el recargo impuesto a mi representada en el porcentaje mínimo del 30%. Las otras dos empresas recurrentes invocan también un vicio de incongruencia omisiva por entender que la sentencia de instancia no contiene ninguna decisión razonadasobre el porcentaje del recargo.

El análisis de ambos motivos, así como el contenido de la sentencia, imponen a la Sala examinar con carácter preferente por ser cuestión que afecta al orden público procesal y a un derecho fundamental, la alegación que hacen la empresas recurrentes relativa a la posible nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, en concreto, por no dar respuesta a todas las cuestiones litigiosas que, señala, le han sido planteadas. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la que viene señalando que por incongruencia se entiende el «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , 29/1999, de 8 de marzo y STC 91 y 92/2003, ambas de 19 de mayo ), sin que resulte apreciable en autos ninguna de sus variedades: omisiva oex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partessiempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita;extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales; eincongruencia por error, que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

2.-Y en el presente caso, esa pretendida incongruencia omisiva no resulta acogible, ni por falta de pronunciamiento sobre la pretensión principal relativa a que se deje sin efecto ni valor la resolución del INSS; ni sobre las subsidiarias de inexistencia de responsabilidad por parte de Transportes Peña Burela S.A.; ni sobre la que se fije el recargo que le fue impuesto en el porcentaje mínimo del 30%, pues las dos primeras pretensiones han obtenido cumplida y razonada respuesta por el Magistrado de instancia al rechazar fundadamente la inexistencia de culpa por parte de la empresa Transportes Peña Burela S.A. ( art. 97. 2 LPL ) y justificar su incumplimiento de medidas de seguridad laboral, debiendo entenderse igualmente desestimada la tercera, bien tácitamente tal como se desprende de sus razonamientos, bien de manera expresa, al tratarse de un fallo que es expresión de una larga motivación, que rechaza de todas y cada una de las pretensiones deducidas en las demandas acumuladas, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la señala que la congruencia no exige una respuesta prolija y pormenorizada a las argumentaciones de las partes, sobre todo en el supuesto de fallo desestimatorio, en cuanto éste supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( STS 4/11/97 , RJ. 19978025). El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 191. b) de la LPL , interesal también la recurrente Peña Burela S.A., la revisión de los hechos declarados probados para que se les adicione lo siguiente:

A) Un nuevo hecho con el contenido que a continuación se expresa: 'Las instalaciones de tolvas de Alcoa a través de las cuales se realizaba la descarga a la cisterna de Peña Burela, S.A., sufría una avería eléctrica en el cuadro de control del silo, lo que motivó la presencia del fallecido D. Dionisio en sus instalaciones el día del accidente. Dicha avería provocaba el atasco en la salida de polvo de aluminio, lo que generaba un aumento de la presión de salida del aire.'

La adición no prospera, por cuanto la misma se fundamenta en declaraciones de un testigo y el accidentado D. Alexis que no son aptas para revisar, dado que el art. 191. b) de la LPL sólo se refiere a las pruebas documentales y periciales practicadas. Y lo mismo sucede con la carta que se cita remitida por Peña Burela a Alcoa, al tratarse de un documento confeccionado por la propia parte que no es apto para revisar.

B) 'El trabajador accidentado D. Alexis , había recibido la información y formación necesaria por parte de la empresa para la realización de las funciones de carga y descarga de polvo de aluminio; además, contaba con sobrada experiencia, pues había realizado la operación más de 100 veces con anterioridad al día del accidente'

El motivo tampoco prospera. La declaración del accidentado no es apta para revisar, pues de acuerdo con una reiterada doctrina de suplicación, ni la prueba de interrogatorio de parte, ni testifical, son válidas para la modificación de los hechos declarados probados, con independencia del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97. 2 de LPL , le pueda conferir el juzgador de instancia. Además, de la documental que se cita al folio 344 no se desprende que el trabajador accidentado D. Alexis , hubiese recibido la formación necesaria por parte de la empresa para la realización de las funciones de carga y descarga de polvo de aluminio, máxime cuando no era el conductor habitual del camión, y la documental citada es una simple instrucción de técnica de carga y descarga de cisternas, en la que no figura dicho trabajador.

TERCERO.-La representación procesal de las empresas Aluminio Español S.A. y Alúmina Española S.A., construyen su motivo segundo de suplicación al amparo del art. 191 b) LPL , en el que solicitan:

A) Que el HDP primero se modifique con la siguiente redacción: 'El día 20.08.03 se produjo la explosión de una cisterna semirremolque propiedad de la empresa demandada, Transportes Peña Burela S.A., cuando se encontraba realizando labores de transporte de alúmina en polvo desde las instalaciones de la demandante Alúmina Española S.A., dedicada a la actividad económica producción y primera transformación de otros metales no férreos (fabricación de alúmina), hasta la zona de tolvas de alúmina del departamento de electrodos de la también demandante Aluminio Español S.A., dedicada a la actividad económica producción y primera transformación de aluminio (fabricación de aluminio y sus aleaciones).

Dicho servicio de transporte había sido contratado por la empresa Aluminio Español, S.A. mediante pedido de compra de fecha 12/08/2003, y consistía en la realización de transporte de alúmina en cisternas desde Calcinación a silos de Electrodos, puesto que la alúmina utilizada para la fabricación de aluminio, con un volumen de 422.400 toneladas anuales, equivalentes a 1.157 toneladas/día, se traslada mediante cintas transportadoras, propiedad de Aluminio Español, S.A., con una longitud de 1,7 kilómetros y una capacidad de envío de 120 toneladas/hora'.

El motivo debe prosperar por resultar así de la documental que se cita, quedando con una redacción que refleja más fielmente la actividad de una y otra empresa y la finalidad del transporte de alúmina en polvo y su utilización.

B) La adición de un nuevo hecho probado, a fin de que se constate que: 'El Centro de Seguridade e Saúde Laboral, dependiente de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, elaboró informe sobre el accidente ocurrido el día 20/08/2003, en cuyo apartado 90 recoge las causas del accidente, en los siguientes términos:

'9.- CAUSAS DEL ACCIDENTE: CONDICIONES MATERIALES DE TRABAJO: Máquinas/Equipos.

- Cisterna entregada por la empresa Peña Burela S.A. al trabajador accidentado, siendo esta inadecuada para ser sometida a las presiones de trabajo necesarias para impulsar la alúmina en polvo hasta la tolva almacén situada en el Dep.de Electrodos de ALCOA. Esta evidencia se sustenta en que la presión máxima de trabajo para la que está diseñada la cisterna es de 1,2 kg lcm2, y la necesaria y utilizada habitualmente es como mínimo de 1,5 o 1,6 kg lcm2.

-Válvulas de seguridad o alivio sin sus correspondientes precintos y, debido a la falta de resultados concretos en las pruebas a las que han sido sometidas en las instalaciones de Alcoa por parte de Norcontrol, no se puede indicar por el momento, las presiones efectivas de alivio. También se desconoce quien es su fabricante y características tales como caudales, etc. Es evidente que no han funcionado (Se ha enviado un certificado de válvulas firmado por D. Celso el día 18 de noviembre de 1997 de unas válvulas que se graduaron y precintaron a 2,00 kg lcm2, que no se sabe si son las existentes en la cisterna).

- Error por parte de ATISAE en la inspección de las válvulas realizada el 30.10.2001 con certificado n°: LU-3428/02. (se acompaña copia).

- En cuanto al trozo de la cisterna proyectado, se ha sugerido, por apreciaciones visuales efectuadas por los técnicos de Norcontrol, que puede constituir una reforma no documentada de la cisterna. Su incidencia en el accidente es evidente. Por el momento se está a la espera de conocer los resultados del laboratorio de Norcontrol.

INDIVIDUALES

Conocimientos:

- Tanto el trabajador accidentado como el trabajador D. Justino desconocían que el equipo de trabajo (Cisterna) no era valido para el trabajo encomendado, así como tampoco conocían el estado real de las válvulas de seguridad o alivio.

- Incumplimiento y/o inadecuación de las instrucciones generales de trabajo concretamente en lo que se refiere a la carga y descarga de cisternas (apart. 2.5 de la 1-TE 03), que habían sido entregadas al trabajador, por el Grupo Támega, S.L. De hecho a raíz del accidente laboral se ha confeccionado un procedimiento de trabajo para la descarga de alúmina que desarrolla completamente cada apartado del mismo e impide la manipulación de las tolvas por parte del conductor del camión cisterna (de fecha 21 08/2003).

- Desconocimiento por parte de la empresa propietaria de las tolvas, Alcoa, de la manipulación a la que eran sometidos tanto las instalaciones de sus tolvas como la red neumática general.

- Desconocimiento por parte de Alcoa de la inadecuación de la cisterna para el trabajo encomendado'.

No prospera la adición que se interesa, en cuanto se limita a transcribir un informe pericial en los extremos que desea, cuando dicho informe ya ha sido tenido en cuenta por al Magistrado de instancia, junto con los demás medios probatorios, a los efectos de valoración conjunta de las pruebas y para plasmar su convicción de conformidad con lo dispuesto en el art. 97. 2 de la LPL , a la sazón vigente. Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. De igual manera, no pueden existir modificaciones del relato de los hechos cuando existen pruebas que contrarían o ponen en tela de juicio los asertos en los que se apoya la modificación.

C) La adición de un nuevo hecho probado con el contenido siguiente: 'La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió con fecha 24 de noviembre de 2005 dos informes en los que hace constar que 'se comprobó en la factoría que no hubo anomalías en la red de aire a presión en el momento del accidente y que esta sirve aire a las presiones que relata el Acta'; añadiendo que 'no consta el atasco de las instalaciones de ALCOA.., ni, por supuesto, sino lo contrario, sobrepresión en la instalación de ALCOA'.

El motivo no prospera, por cuanto se trata de una apreciación sesgada y parcial y del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, debiendo recordarse que la valoración probatoria realizada por el Magistrado de instancia, apreciando conjuntamente los elementos de convicción ( art. 97. 2 LPL ), en especial, además del informe de la Inspección de Trabajo, los emitidos por la Xunta de Galicia y la empresa Norcontrol, en ningún caso puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable.

D) La revisión de los hechos probados tercero y sexto de la sentencia recurrida, a fin de que se adicione en ambos la fecha de incoación de los expedientes administrativos a los que, respectivamente, se refieren, postulando la siguiente redacción para cada uno de ellos: 'Tercero.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, incoó, con fecha 24/11/2003, el expediente número 2003/5013, de responsabilidad empresarial - recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que dicha Entidad Gestora dictó resolución de fecha 12 de abril de 2005, por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el mencionado accidente, y la procedencia de que las prestaciones derivadas del mismo sean incrementadas en un 40%, con cargo a las empresas Aluminio Español S.A., Alúmina Española S.A. y Transportes Peña Burela S.A.'

'Sexto. - Con fecha 5 de mayo de 2005, la Dirección Provincial de Lugo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución en el expediente número NUM001 . que había sido incoado con fecha 19 de noviembre de 2003, en la que se declaraba que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del Accidente de Trabajo sufrido por Don Dionisio en fecha 20 de agosto de 2003 fueran incrementadas en el 30%, en virtud de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad en el trabajo'.

El motivo debe prosperar, por resultar así de la documental que se cita, en concreto, las Resoluciones de la Dirección Provincial de Lugo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, obrantes en autos (folios 13 a 15 y 183 a 189).

CUARTO.-En sede jurídica sustantiva formulan las recurrentes sus respectivos motivos terceros de suplicación en los que denuncian: A) Las empresas Aluminio Español S.A. y Alúmina S.A., infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; 20.6 del Real Decreto 1398/93 de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para la Imposición de Sanciones por infracciones de Orden Social, por entender que el recargo no es una prestación sino que es una sanción, por lo que se ha producido la caducidad del expediente al haber transcurrido más de seis meses. B) La empresa Peña Burela S.A., en su motivo tercero, caducidad también del expediente dada la naturaleza sancionadora del recargo, por lo que la sentencia de instancia incurre en infracción por aplicación indebida de los artículos 123 de la ley General de la Seguridad Social ; 1 y 6 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio por el que se desarrolla el sistema de la seguridad social en materia de incapacidades; 1 y 14 de la orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto anterior; 44.3 y concordantes de la ley 30/1992 de 26 de noviembre sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común; así como de la jurisprudencia aplicable al caso.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, pues como razonan las STS/IV de 12/03/07 (RJ 20072278) [-rcud 4099/05 -], 18/10/07 (RJ 2008799) [-rcud 2812/06 -],13/02/08 (RJ 20083474) [-rcud 163/07 -] y 2 de octubre de 2008 (RJ 2008 6968) respecto de la caducidad: a) es de inaplicación al supuesto de que tratamos el plazo de caducidad previsto en el art. 44.2 LRJAP y PAC (Ley 30/1992, de 26 /noviembre), puesto queel mismo se produce únicamente en los procedimientos en que se ejerciten potestades sancionadoras,y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica, por no tratarse de una sanción propiamente dicha sino una indemnización adicional a la prestación[de entre las más próximas, SSTS de 06/11/07 (RJ 2008991) -rcud 161/07 -; 14/11/07 (RJ 20079221) -rcud 72/07 -; 29/11/07 (RJ 20081186) -rcud 2342/06 -; 11/10/07 (RJ 2008799) -rcud 2812/06 -; 20/12/07 (RJ 20081783) -rcud 3978/06 -; y 30/01/08 (RJ 20082567) -rcud 4374/06 -]; b) que el precepto directamente aplicable es el art. 44.1 de la misma LPAC, en el que se dispone que el efecto del vencimiento del plazo máximo de resolución de un expediente administrativo no exime del cumplimiento de la obligación de resolver, con la consecuencia de considerarse abierta la vía jurisdiccional «en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y c) que en la misma línea apunta el art. 14.3 de la OM 18/enero/67 ( RCL 1967133), tal como ha sido interpretado por reiterada jurisprudencia, según el cual cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.

Igualmente la Sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2008 (rec. nº 4922/05 ), señala que el derecho al recargo no caduca, sino que prescribe. Al respecto, la más autorizada doctrina sostiene que de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/92 , los procedimientos para imponer sanciones del orden social se regirán por sunormativa específica, normativa que viene constituida por los arts. 1. l. e ) y 6 del Real Decreto 1.300/95, de 21 julio , y l.1, 7.1 d), 14 y 16 de la Orden de 18 enero 1996. El citado art. 14 de la Orden de 18 enero 1966 dispone en su número 3, que el transcurso del plazo de 135 días establecido para resolver el procedimiento no eximirá a la entidad gestora de su deber de resolver. Tal mandato evidencia que no estamos ante un plazo de caducidad del expediente, ni del derecho a sancionar, pues, al reiterar la obligación de resolver, la norma pone de manifiesto que el plazo no es de caducidad, sino que está establecido con el fin de facilitar el acceso a los Tribunales del interesado, motivo por el que se dispone que el transcurso del plazo supondrá que se tenga por denegada la petición a ese fin.

Ello no es mas que una estricta transposición reglamentaria del art. 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , cuya regla general y la regla primera son las aplicables en el presente caso. Y ello por cuanto el beneficiario del recargo no es el Tesoro Público, sino el perjudicado por la falta sancionada. De ahí que dada lanaturaleza mixtadel recargo, que genera derechos económicos para el perjudicado por la falta, debe estimarse que no es de aplicar la regla del n.° 2 del citado art. 44, sino la general que establece el mismo en relación con su n.° 1, norma que, igualmente, insiste en que, cuando de la resolución administrativa se derive el reconocimiento de derechos a favor de los administrados, el transcurso del plazo para dictar resolución no eximirá a la administración de su obligación legal de resolver. Pero, además, aunque no se estimaran los razonamientos anteriores, la solución sería la misma, por cuanto conforme al art. 7.5 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social, norma aplicable en defecto de las anteriores,la caducidad del expediente sancionador no impide la iniciación de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infracción denunciada no haya prescrito, mandato del que se deriva que la caducidad del expediente no impide sancionar los hechos mientras no haya prescrito la infracción,lo que comportaría, igualmente, la posibilidad de imponer el recargo mientras no haya transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años que antes se dijo. Lo dicho, sobre que el plazo aplicable para resolver el expediente es el del art. 14 de la Orden de 16 enero 1996 y que tal plazo no es de caducidad, es recogido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en sentencias de 19 octubre 2000 (recurso 1.667/99 ); 14 mayo 2004 (recurso 4.118/03 ), 30 septiembre 2004 (recurso 4.244/03 ) y en la de esta Sala de 16 de marzo de 2010 (Rec. 6317/06 ). Ambos motivos deben ser desestimados.

QUINTO.-Con el mismo amparo procesal, la representación de las empresas Aluminio Español S.A. y Alúmina S.A., articulan los motivos cuarto y quinto de su recurso -que por su íntima conexión han de ser examinados conjuntamente- en los que denuncian: en el motivo cuarto, infracción de lo dispuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, en relación con el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Y en el quinto, infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el art. 42 del RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social, en relación con el art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por entender, en síntesis, que en el presente caso, no concurran los elementos o presupuestos que podrían determinar la existencia de responsabilidad solidaria de ninguna de mis representadas, como empresa principal.

Por su parte la empresa Peña Burela S.A., denuncia también, en el apartado B) de su motivo tercero infracción del art. 123 de la LGSS , por inexistencia de incumplimientos de medidas preventivas o de seguridad e inexistencia de la condición de empresario respecto del trabajador fallecido D. Dionisio .

Partiendo de los hechos declarados probados con las modificaciones acogidas, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente enel incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias,bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b) que se acreditela causación de un daño efectivoen la persona del trabajador, y c) que exista unarelación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 LGSS , los arts. 40.2 C.E ., 4.2 y 19 ET , los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89 , preceptos que claramente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95 , establece queel empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleadosy viene obligado a garantizar la seguridad de los mis­ mos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad.Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS , no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, tambiénal de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo, igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. nº 938/2006 ), 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 ; RJ 20037694), llegando a afirmar la segunda que: '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3.-Y en el presente caso, del inalterado relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se desprende, sin género de duda, que concurre una clara vulneración de las medidas de seguridad que se mencionan en la sentencia de instancia, pues de acuerdo con lo probado en base a los informes periciales confeccionados por la Delegación Provincial de la Consellería de Innovación, Industria y Comercio de la Xunta de Galicia y por la empresa Norcontrol, así como del informe de la Inspección de Trabajo, resulta: a) El accidente ocurrió al explosionar la cisterna del semirremolque marca 'FRUEHAUF', matrícula 'HU-00298-R', propiedad de Transportes Peña Burela S.A., acoplada a la cabina tractora matricula LU-7314-H, que había sido cargada de alúmina en polvo en Alúmina Española S.A., siendo conducida por D. Alexis hasta la zona de tolvas de Alúmina del Departamento de Electrodos de la empresa Aluminio Español, S.A.; b) Para esta operación se empleó un cisterna inadecuada por admitir una presión inferior a la aplicada en el momento de la descarga, ya que la presión de trabajo de la misma no debía exceder de 1,2 kg/cm2 y sus válvulas se graduaron y precitaron a 2,00 kg/cm2, de manera que liberaban caudal a presiones superiores a las que admitía la cisterna; c) Dicha cisterna contaba con una modificación no documentada, ignorándose por quien, cuando y por qué motivo fue realizada, teniendo una incidencia evidente en el accidente, al salir despedido el casquete apical de la misma por una sobrepresión en la operación de descarga; c) Las referidas válvulas de seguridad no eran adecuadas o no estaban debidamente revisadas, careciendo de inscripción relativa a fabricante y características; d) Uno de los manómetros no funcionaba adecuadamente; e) El conductor, que no era el habitual, no fue informado y formado adecuadamente sobre los riesgos que el manejo de esa cisterna concretamente entrañaba, ya que la empresa desconocía cualquier especificación técnica de la misma y de la reforma efectuada y que no existía evaluación de riesgos de ese proceso específicamente; f) Hubo incumplimiento de la Instrucción I-TE-03 de la empresa Peña Burela que, pese a constar el recibí por el conductor habitual y el accidentado, no contemplaba específicamente la descarga de alúmina en ALCOA y, que obligaba a despresurizar la cisterna y cerrar las válvulas de descarga; g) Presumiblemente sin cortar la entrada de aire, se acudió al cuadro eléctrico situado junto a las tolvas y se trató de rearmar la descarga. Ello implicaba que el operario perdiera de vista las válvulas y manómetros. Este modo de proceder era conocido por Peña Burela S.A., manifestando los responsables de ALCOA ignorarlo y, en todo caso, el método seguido en todas y cada una de las operaciones de descarga; g) La cisterna no salió de la planta de ALCOA en el momento del accidente y desde finales de 2001, ALCOA comenzó a actuar en el trasiego de alúmina por su factoría; h) La empresa Peña Burela S.A. adquirió la cisterna de segunda mano y sin documentación sobre sus características técnicas; i) A consecuencia del accidente el conductor Sr. Alexis , dependiente de la empresa Peña Burela S.A. resultó policontusionado, y el trabajador D. Dionisio , electricista de mantenimiento industrial, perteneciente a la empresaColaboraciones Técnicas Eléctricas (Cotelsa) falleció a causa de la explosión.

Todos los hechos referidos en el párrafo anterior que han sido constatados por la Inspección de Trabajo suponen una vulneración de las previsiones de los arts. 14.1, 1, a), b) f) e i), 15.1, 17.1 18.1 in fine, 19.1 y 41.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con las contenidas en los arts. 3.1 , 3.4 , 3.5 , 4.2 , 5.2 y 5.3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (BOE del 7 de agosto), por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo , y punto 7 del apartado 1 del Anexo I de la misma norma , así como los puntos 3, 4 y 8 del apartado 1 del Anexo II.

4.-En función de lo anterior, ha de concluirse que es de la descrita omisión de las medidas de seguridad adecuadas, de donde deriva la infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS por parte de las tres empresas recurrentes y, a la vez, demandantes y demandadas, que solidariamente han de responder de los dos recargos por infracción de medidas de seguridad, en cuantía que se razonará en el fundamento jurídico siguiente. Y es que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial: SSTS de 26 mayo 2005 (RJ 20059702 ) y 10 diciembre 2007 (Recurso 576/2007 . RJ 2008200) que citan las de 5 mayo 1999 (RJ 19994705 ) y la de 18 de abril de 1992 (RJ 4849), más que en el hecho de que la obra encomendada al contratista corresponda o no con la propia actividad, es elemento decisivo la idea deempresario infractor,pues '... el hecho de que «el trabajo se desarrolleen muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran», y si es así - continúa diciendo la Sentencia de 18 de abril de 1992 -es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste'. Y con mayor razón en el presente caso, en que las tres empresas recurrentes estaban obligadas a la vigilancia y control de la situación en que ambos trabajadores tenían que desempeñar su trabajo. La empresa Peña Burela S.A. facilitando a su trabajador un instrumento de trabajo (camión cisterna) seguro y en regla, así como una formación adecuada para el tipo de operaciones de carga y descarga que debía realizar. Y las empresas del grupo ALCOA (Alúmina Española S.A. y Aluminio Español S.A.), vigilando y controlando adecuadamente el estado, características y documentación del camión cisterna empleado y que las operaciones de carga y descarga del polvo de alúmina, se realizasen de forma segura y no prácticamente por un inexperto conductor del camión cisterna y un electricista mantenimiento industrial perteneciente a otra empresa colaboradora, sobre todo cuando todas esas operaciones estaban interrelacionadas, eran interdependientes y se realizaban mediante el trasiego del material en las dependencias e instalaciones de su centro productivo y de trabajo,beneficiándose ambas de los frutos y consecuencias de ese trabajo de carga y descarga.No hay duda, por tanto, que el accidente se produjo por una 'por una secuencia de infracciones imputables a las tres empresas recurrentes y dentro de sus respectivas esferas de responsabilidad',por lo que las tres deben responder solidariamente de ambos recargos de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, al ser las tres responsables de los dos accidentes de trabajo producidos. Los motivos recurso deben ser desestimados al no concurrir ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas.

SEXTO.-En el sexto motivo de su recurso, las empresas Aluminio Español S.A. y Alúmina S.A., denuncian infracción de lo dispuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que dicha disposición establece que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán de un 30% a un 50%, pero no determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción.

El motivo debe prosperar, pues la doctrina jurisprudencial ( STS de 19 de enero de 1996 , R3 1996112), señala que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta', de modo que la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario, gravedad que en este caso no puede calificarse de forma diferente en función del distinto resultado o daño sufrido por ambos trabajadores, sino en razón de la culpabilidad y de la omisión de las medidas de seguridad adecuadas, de modo que por un mismo hecho, siendo una la culpabilidad y gravedad de la falta cometida, el recargo por infracción debe establecerse en la cuantía el 30% de incremento de las prestaciones reconocidas al trabajador D. Alexis y a los beneficiarios de las prestaciones de muerte y supervivencia de Don Dionisio , toda vez que al no haber recurrido los beneficiarios no es posible reformar 'in pejus', sino únicamente igualar ambos recargos en mínimo legalmente establecido del 30% de las respectivas prestaciones, por lo que en este punto procede la estimación parcial de los recursos, al encontrase las tres empresas demandantes - demandadas en la misma posición procesal y material, beneficiando en este particular el recurso de las empresas del grupo Alcoa a la también recurrente Peña Burela S.A. Sin costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por las empresas demandantes - demandadas Alúmina Española S.A. y Aluminio Español S.A., así como el formulado por la empresa, también demandante - demandada Peña Burela S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, en el particular relativo a que la cuantía de los recargos de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, derivados del accidente sufrido por los trabajadores D. Alexis y el fallecido D. Don Dionisio , deben quedar establecidos en el 30% de las prestaciones reconocidas a los respectivos beneficiarios, con cargo a las empresas Alúmina Española S.A., Aluminio Español S.A. y Peña Burela S.A., quienes responderán de ellos solidariamente. Y confirmamos los restantes pronunciamientos desestimatorios que el fallo recurrido contiene. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.