Sentencia Social Nº 1833/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1526/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1833/2013

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciséis de Octubre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1526/2013, interpuesto por Sebastián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 27/05/13 en Autos núm. 845/2011,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sebastián en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INAGRA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/05/13 , por la que desestimando la demanda promovida por D. Sebastián contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la empresa INAGRA S.A. se absuelve a los citados demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando la resolución administrativa impugnada. Dictándose Auto de aclaración de Sentencia en fecha 07/06/11 en la que se rectifica error padecido en Hecho Probado Quinto de la sentencia de instancia.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Sebastián con D.N.I. nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1979 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de peón de riego de noche en la empresa Inagra S.A.

2º.- El actor inicia un proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente no laboral, en fecha de 24 de Mayo de 2009 que al llegar el plazo máximo de 12 meses es prorrogado hasta seis meses mas.

En fecha de 28 de Octubre de 2010 se emite alta médica.

Iniciado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente a fin de ser declarado el actor en situación de incapacidad permanente, recayó resolución administrativa en fecha de 17 de Marzo de 2011 en la que se le declara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora de prestaciones fijada en 1489,79 euros.

3º.- Interpuesta reclamación previa por el actor en fecha de 5 de Mayo de 2011 al no estar conforme con el importe de la base reguladora, en fecha de 2 de Agosto de 2011 se dicta resolución por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se estima parcialmente la reclamación previa fijando una base reguladora de 1565,35 euros. En fecha de 17 de Octubre de 2011 se interpone demanda interesando una base reguladora superior a la reconocida, y en el acto del juicio concreta su importe en 2.296,16 euros.

4º.- El actor percibe desde Julio de 2008 a Septiembre de 2009 prestación por desempleo.

5º.- La empresa ha cotizado por el trabajador los siguientes importes:

AÑO 2008

Periodo Base

1.741,99

1.535,05

1.537,05

1.434,58

778,21

717,29

1.639,52

1.434,58

1.639,52

1.229,64

1.639,52

12-2008 1.639,52

AÑO 2009

1.538,10

1.583,10

1.583,10

1.688,64

05-2009 1.688,64

06-2009 1.055,40

3.166,20

1.055,40

3.166,20

3.166,20

3.166,20

12-2008 3.166,20

AÑO 2010

3.198,00

2.984,80

3.198,00

3.166,20

05-2009 3.198,00

06-2009 3.166,20

3.198,00

3.198,00

3.166,20

3.198,00

2.127,42

3.029,01

Quedando este Hecho Probado quinto rectificado en los siguientes términos:

- Donde dice '02-2008 ....1.535,05' debe decir '02-2008....1.537,05'.

- En el año 2010, donde dice: '5-2009, 6-2009 y 12-2008' debe decir '5- 2010, 6- 2010 y 12- 2010'.

- En el año 2009, donde dice '06-2009.....1.055,40' debe decir '06-2009....105,54'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sebastián , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario INAGRA S.A.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM001 de 1979, encuadrado en el Régimen General, de profesión habitual peón de riego del turno de noche, por cuenta de la empresa INAGRA SA, formulo demanda suplicando que frente a la fijación de la fecha de revisión de oficio, fijada por la Entidad Gestora, sus secuelas eran definitivas e irreversibles; que la fecha del hecho causante era la del 23-11-2010, en que se agoto los dieciochos meses del previo proceso de incapacidad temporal; y que la base reguladora era superior a la de 1.565'35€ reconocida por la Entidad Gestora, por la prestación de incapacidad permanente total, por la contingencia de accidente no laboral, siendo fijada la solicitada base reguladora en el importe de 2.296'16€.

La Sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda, frente a la que se formula recurso de suplicación, que es impugnado por la empresa INAGRA SA.

Dicha Sentencia, y con motivo de que el recurso de aclaración presentado, excedía de los términos fijados en los artículos 267 LOPJ y 214.1 y 2 LEC , solo acordó la revisión de los errores mecanográficos por Auto de fecha 7 de junio del 2011, en el sentido que obra al folio 129 de las actuaciones.

El recurrente suplica, que 'sea estimada la demanda, y declare en su lugar que la base reguladora mensual de prestaciones del actor por la contingencia de accidente no laboral asciende a la cantidad de 2.296,16 euros, y que en todo caso superior a los 1.565'35€, siendo condenadas las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la correspondiente prestación.'

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se interesa reponer los autos al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Infracción de los artículos 218 LEC y 97 LPL (entiéndase artículo 97 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) en relación al artículo 24 y 120 CE .

1. Se aduce que los hechos que se estimen probados ha de comprender no solo aquellos datos que el Juzgador de instancia estime precisos para fundar su decisión, sino todos los que sean necesarios para que el Tribunal Superior que conozca el recurso pueda pronunciarse con pleno conocimiento de causa sobre la cuestión debatida (STS 26-02-19889.

2. Y a continuación, dicha parte, lo que hace es alejándose de los presupuestos jurídicos que deben sustentar el motivo que esgrime, lleva a cabo un análisis más propio del apartado c) del artículo 193 LJS, al decir que la sentencia solo declara las bases de cotización de la empresa por el periodo 01-2008 al 12-2010,. En concreto y literalmente expone el recurrente, en relación a la Sentencia que impugna: ' pero omite toda referencia a las percepciones mensuales sujetas a cotización al régimen general de la seguridad social que configuran las respectivas cuantías de las bases de cotización por las que debió de cotizar la empresa mensualmente y que se recogen en cada una de las nóminas del trabajador que fueron emitidas por la empresa (folios 83 a 102 autos).

3. En definitiva, efectúa una afirmación valorativa sobre la controversia de fondo, pero no específica de forma concreta y determinada que hechos son los necesarios, señalando los 'conceptos', 'cuantías' y 'periodos cotizables', que debieron quedar reflejados en los hechos probados, con trascendencia necesaria para la resolución de la controversia. Causa que por sí misma lleva al fracaso del motivo.

4. A mayor abundamiento, la causa que se invoca, al amparo del apartado a) implica que se deba reponer los autos, al momento en que se haya cometido la infracción de una norma o garantía del procedimiento, y que además, haya concurrido indefensión, lo que tampoco acaece, y ni tan siquiera se alega. Lo que implica, que el suplico del recurso deba ser congruente con los motivos que se esgrimen, lo que ya conlleva una primera causa desestimatoria del presente motivo, dado que el suplico no ha sido redactado correctamente, al no pedir la reposición de los autos, debiéndose recodar que la congruencia de la presente resolución, conlleva entre otros particulares, que no se pueda dar más de lo pedido, ni cosa distinta, ni por causa diferente. Por lo que resulta inocuo invocar aquel motivo, si después no se suplica en congruencia con el mismo, la nulidad de la sentencia.

5. En todo caso, la parte recurrente, puede completar los hechos por la vía del artículo 193 apartado b) de la LJS, con los requisitos necesarios para tal fin.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión del hecho probado segundo, párrafo segundo, en concreto la expresión: ' El INSS en fecha 28 de octubre de 2010 se emite alta médica', con la siguiente redacción alternativa, que adiciona el texto que a continuación de aquella frase se expone:

' El INSS en fecha 28 de Octubre de 2010 emite alta médica por apreciar mejoría que le permite realizar su profesión habitual que, tras interponerse reclamación previa, se deja sin efecto mediante resolución del INSS de 12/11/2010, que consta al folio 23 vuelto de autos'.

A fin de acreditar que la incapacidad temporal no se agoto trascurridos los dieciocho meses, sino que se continuo abonando la prestación hasta que, previa demora de la calificación de la incapacidad permanente, finalmente fue declarado afecto de una incapacidad permanente total, con fecha 17-03-2011.

Dicha adición es procedente su admisión, al responder a la literalidad del documento que se invoca.

CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se adicione la expresión '...con una base de cotización por desempleo de 411'95 euros mensuales'. Quedando redactado dicho hecho con el siguiente tenor:

' CUARTO: El actor percibe desde Julio de 2008 a Septiembre de 2009 prestación por desempleo compatible con su trabajo, siendo la base de cotización por desempleo de 411'95 euros mensuales según consta en el informe de bases de cotización que obra al folio 103 de autos'.

Y basa dicha pretensión, en que según el informe de las bases de cotización expedido por la TGSS, del actor, desde julio del 2008 hasta septiembre del 2009, compatibilizo su trabajo en INAGRA SA, con dicha percepción, y expone su trascendencia, en el sentido de que el beneficiario pudiera elegir computar un periodo que englobase dichos meses, habría que computar dicha base de cotización real de la empresa, teniendo por tanto durante los meses de julio 2008 a septiembre 2009 una base añadida de 411'95€ mensuales (hecho pacífico) según informe de bases de la TGSS que obra al folio 103 de los autos.

A tal efecto, examinado el folio 103, y resto de los que conforman el informe de cotización, que se invoca, se deben efectuar, dos precisiones. Una, que la compatibilidad entre prestación por desempleo y trabajo, deviene por cuanto se trata de una prestación por desempleo pero 'a tiempo parcial'. Y en segundo lugar, ni en el mes de julio del 2008, ni en el mes de septiembre del 2009, la base de cotización por dicha prestación 'contributiva' por desempleo a tiempo parcial, fue de 411'05€, como se afirma por el recurrente, sino que en el mes de Julio del 2008, lo fue por importe de 123'58€ (folio 104, y no el invocado 103), y en el mes de septiembre del 2009, lo fue por importe de 164'79€ (folio 103). Y todo ello, sin que se haya tenido en cuenta, que existía además, otra empresa que cotizaba por el demandante (Grupo Ontrack SL), aparte de INAGRA SA.

Por lo tanto, al no responder la redacción propuesta a la literalidad del folio que se invoca, se desestima el presente motivo.

QUINTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión de hechos probados, interesando la adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el ordinal sexto, con la siguiente redacción:

Folio 83.- Nómina de noviembre de 2008: 1 Salario Base 608,00; 1 Toxico-Penoso 141,92; 1 Nocturnidad 113,60; 1 Plus Convenio 809,76; 1 Prorrata Pagas Extra 470,88; 1 Diferencia Categoría 269,36, lo que hace una remuneración total de 2.413,52 euros, constando en el apartado BASE TOTAL DE COTIZACIÓN 2.413,52.

Folio 84.- Nómina de diciembre de 2008: 1 Salario Base 608,00; 1 Toxico Penoso 141,92; 1 Nocturnidad 113,60; 1 Plus Convenio 809,76; 1 Prorrata Pagas Extra 470,88; 1 Diferencia Categoría 310,76, lo que hace una remuneración total de 2.454,92 euros, constando en el apartado BASE TOTAL DE COTIZACIÓN 2.454,92.

Folio 85.- Nómina de enero de 2009: 1 Salario Base 570,00; 1 Antigüedad 28,50; 1 Toxico-Penoso 133,05; 1 Nocturnidad 106,50; 1 Plus Convenio 759,15; 1 Prorrata Pagas Extra 441,45; 1 Diferencia Categoría 290,08, con una remuneración total de 2.328,73 euros,constando como BASE TOTAL DE COTIZACIÓN 2.328,73.

Folio 86.- Nómina de febrero de 2009: 1 Salario Base 912,00; 1 Antigüedad 45,60; 1 Toxico-Penoso 212,88; 1 Nocturnidad 170,40; 1 Plus Convenio 1.214,64; 1 Prorrata Pagas Extra 706,32; 1 Diferencia Categoría 227,92, lo que hace una remuneración total de 3.489,76 euros, constando como BASE TOTAL DE COTIZACIÓN 3.489,76 .

Folio 87.- Nómina de marzo de 2009: 1 Salario Base 570,00; 1 Antigüedad 28,50; 1 Toxico-Penoso 133,05; 1 Nocturnidad 106,50; 1 Plus Convenio 759,15; 1 Prorrata Pagas Extra 441,45; 1 Diferencia Categoría 207,20, siendo la remuneración total de 2.245,85 euros, constando en el apartado BASE TOTAL DE COTIZACIÓN 2.245,85.

Folio 88.- Nómina de abril de 2009( mes anterior a causar baja médica por incapacidad temporal): 1 Salario Base 608,00; 1 Antigüedad 30,40; Toxico-Penoso 141,92; 1 Nocturnidad 113,60; 1 Plus Convenio 809,76; 1 Prorrata Pagas Extra 470,88; 1 Diferencia Categoría 310,76, lo que hace un total devengado de 2.468,99 euros,a lo que le restan 4,35 euros en concepto de 'Horas Extras f. mayor' excluido de cotización, lo que supone una remuneración total de 2.464,64, constando en el apartado BASE TOTAL DE COTIZACIÓN 2.464,64.

Folio 89.- Nómina de mayo de 2009( mes en que causa baja médica por IT derivada de accidente no laboral): 1 Salario Base 608,00; 1 Antigüedad 30,40; ToxicoPenoso 141,92; 1 Nocturnidad 113,60; 1 Plus Convenio 809,76; 1 Prorrata Pagas Extra 470,88; 1 Diferencia Categoría 310,76, lo que hace un total devengado de 2.470,98 euros,a lo que le restan 6,38 euros en concepto de 'Horas Extras f. Mayor' excluido de cotización, lo que supone una remuneración total de 2.464,60,constando en el apartado BASE TOTAL DE COTIZACIÓN 2.464,60.

Folios 90 a 102.- Nóminas del actor de julio 2009 a octubre de 2010en que el actor percibió prestación de Incapacidad temporal y en la que no consta nada en el correspondiente apartado BASE TOTAL DE COTIZACIÓN. Las deducciones como aportación del trabajador a la seguridad social se realizan sobre un importe base de 3.198,00 euros. Se tienen por reproducidas'.

El motivo que antecede debe ser parcialmente estimado, es decir, se estima lo narrado en las nóminas que data de noviembre del 2008 a mayo del 2009, al ser reflejo literal de lo que en ellas se indican y ser trascendente para la resolución, pero en lo relativo a las nóminas de los folios 90 a 102, no se estima lo que se narra en el mismo, por cuanto, no están todas las nóminas de julio 2009 a octubre 2010 (falta agosto 2009 y enero 2010). Y además, no existe un importe base fijo de 3.198,00€, como se fija en dicho apartado, sino que oscila sobre distintas cantidades, por lo que en conclusión se admiten como hecho nuevo, lo expuesto en las nóminas que se describen, comprensivas de los folios 83 a 90, y se desestima las comprendidas en los folios 90 a 102.

SEXTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, como quinto motivo, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ostentar el ordinal séptimo, con la siguiente redacción:

'SÉPTIMO: Obra al folio 58 vuelta de autos el cálculo efectuado por el INSS para fijar su base reguladora de 1.565'35 euros/mes, y así mismo obra al folio 70 de los autos, el cálculo efectuado por la parte actora para fijar su base reguladora en 2.296'16 euros/mes, que se tienen por reproducidos.'

Efectivamente, comprobados los folios que se indican, responden a la literalidad de los conceptos que se esgrimen, siendo trascendente para conocer el proceso seguido para la fijación de la base reguladora, debe ser estimada la adición del indicado hecho probado.

SÉPTIMO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , entiéndase del artículo 193 apartado c) LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción por inaplicación de los artículos 104 , 109 , 120 , 126 y 139 LGSS y concordantes, Orden anual de Cotización, ART. 7.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en su nueva redacción dada por RD 1795/2003 de 26 de diciembre.

Vulneración del artículo 4 , 26 , 29 y 31 del ET . Art. 24.1 y 120 CE .

Vulneración del artículo 97.2 LPL en relación con el capítulo 6 del Convenio Colectivo de Trabajo para la empresa Inagra SA -código de convenio 1800702- publicado en el BOP de Granada nº 146 de 30 de julio de 2004, y posteriores acuerdos de revisión de tablas salariales.

Infracción Sentencia nº. 3652/08 de 23 de diciembre de 2008 TSJ Andalucía sobre la denuncia del Convenio Colectivo finalizado el 31 de diciembre de 2007. Reiterada Jurisprudencia sobre determinación de las bases de cotización, base reguladora de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, y derecho del beneficiario a elegir para el cálculo de dicha base reguladora el periodo más favorable a sus intereses.

Y a continuación reitera las bases de cotización solicitadas como adición del hecho probado que pasaría a ser el ordinal sexto. Exponiendo que, según la orden anual de cotización, la base de cotización durante el periodo de incapacidad temporal, debe corresponder a la del mes anterior al del inicio de dicha incapacidad, y siendo el periodo de incapacidad temporal el que discurrió entre el mes de mayo del 2009 al mes de octubre del 2010, la base de cotización que la empresa INAGRA debió de efectuar, fue la correspondiente al mes de abril del 2009, que era por importe de 2.464,64€ al mes, durante todo el tiempo que duro la situación de incapacidad temporal. Y siendo la contingencia de accidente no laboral, el cálculo de la base reguladora, para la prestación de incapacidad permanente, se determinara mediante la suma de las bases de cotización de los 24 meses ininterrumpidos, elegidos en los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (fijado en este caso en el 19-11-2010), dividida entre 28, sin que se puedan integrar las lagunas de cotización.

Y en base al derecho que le asiste al recurrente, por imperativo legal, de elegir el periodo más favorable, toma como periodo de cálculo el del 01/11/2008 al 31/10/2010.

Y además, en el periodo julio 2008 hasta septiembre 2009, percibió prestación por desempleo cotizada, entiende que debe ser sumada la base de cotización por desempleo por importe de 411'95€/mes, a la base por la que debió cotizar INAGRA.

Continua dicha parte trascribiendo los artículos 104 ; 106 ; 125 y 109 de la LGSS . Afirmando que es fundamental conocer las concretas cuantías salariales que percibía el actor mensualmente y su remuneración total, al constituir la base de cotización mensual.

Y que la base reguladora que se estima correcta es la de 2.296,16€, según el cálculo de dicha parte, que obra al folio 70. Exponiendo su discrepancia sobre los párrafos tercero y cuarto del fundamento jurídico segundo de la Sentencia, y expresando que las bases reales de cotización no son las cotizadas por la empresa, ni las tenidas en cuenta por el INSS, a la vista de las nóminas (folios 83 a 102), ya que desde mayo 2009, la base de cotización del mes anterior ascendía a 2.464,64€. Y que la simple suma de las 24 bases del periodo julio 2008 a junio 2010 que se declaran en el hecho probado quinto de la Sentencia, suman un total de 54.066,88€ que dividido entre 28, resulta una base de 1.930,96€, sin habérsele sumado las bases del desempleo de dicho periodo. Y que con la inclusión de la prorrata de pagas extras, así como la nómina de abril del 2009, a efectos de cotización, no asciende a 1.668,64€ como dice la Sentencia, sino a 2.464,64€.

Y concluye con el suplico de que la base reguladora ascienda a 2.296'16€, y en todo caso superior a 1.565'35€, con condena de las demandadas a estar y pasar y al abono de la prestación.

OCTAVO.- 1. Efectivamente, de conformidad con el Decreto 1646/1972, de 23 de junio (BOE de 28 de Junio de 1972), para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, para la determinación de la base reguladora, según la nueva redacción dada por el artículo segundo del R.D. 1795/2003, de 26 de diciembre ( BOE 27 diciembre 2003)dice el:

'Artículo 7 Base reguladora de determinadas pensiones

1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivadas de accidente no laboral, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión.

2. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegidos por los beneficiarios dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión.

3. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven.'

2. Son hechos necesarios para dilucidar la presente controversia:

Por las partes, no se discute la fecha del hecho causante, concretado en el 19-11-2010.

Tampoco es objeto de controversia, el grado de incapacidad permanente total, por accidente no laboral, reconocido al demandante, por Resolución del INSS de fecha 17 de marzo del 2011.

Igualmente queda acreditado, que tras la estimación parcial de la Reclamación Previa del trabajador, el INSS, por Resolución de fecha 2 de agosto del 2011, fija la base reguladora en 1.565'35€, según los cálculos que se determinan al folio 58 vuelto.

Los veinticuatro meses del periodo computado por el INSS, para fijar la indicada base reguladora, discurren entre julio 2008 hasta junio 2010, sobre las bases de cotización que en el mismo se indica, y cuya suma asciende a un importe de 43.829'7€ (folio 58 vuelto).

El demandante, inicia proceso de incapacidad temporal, por la contingencia de accidente no laboral, con fecha 24 de mayo del 2009. Dicha incapacidad temporal, se extendió hasta el 28-10-2010. Siendo ulteriormente dejada sin efecto, hasta que fue declarado afecto de la incapacidad permanente total (folio 23 vuelto).

La nómina del mes de abril del 2009 (folio 88) en aplicación de la mejora por convenio (artículo 39 Convenio de empresa INAGRA SA), anterior al del mes de inicio de la incapacidad temporal, según las indicaciones que la propia empresa considera que deben ser percepciones sujetas a cotización, asciende a 2.464'64 € al mes.

Los veinticuatro meses que el actor, entiende que le resultan más favorables, discurren entre el 1 de noviembre del 2008 al 31 de octubre del 2010.

Luego desde noviembre del 2008 hasta abril del 2009, la suma de las bases de cotización asciende a 17.869'12€, comprendiendo los conceptos de la cantidad total, reflejada en nómina como cotizable, más el importe cotizado por el desempleo, y a partir del mes de mayo del 2009 hasta octubre del 2010 (18 meses), atendiendo a la base de cotización del mes anterior a aquel, es decir, al mes de abril, que antecede al del inicio de la baja, asciende a 2.464'64€ al mes de cotización por Inagra SA, por este último periodo, hasta el 31 de octubre del 2010. Más 411'95 por la prestación por desempleo, entre los meses de mayo a agosto del 2009. Y otros 164'78€ de la prestación por desempleo, por el mes de septiembre de 2009, último mes que la cobro.

Por lo que el total de la base reguladora interesada por el demandante (comprensiva de lo que se debiera haber cotizado según nómina, más desempleo, y atendiendo a la cotización del periodo IT desde mayo 2009), asciende a 64.045'22€, a la que restada la cotización total por desempleo en el periodo elegido (3.048'43€ en total), a lo que le es ajeno la empresa, resulta que la empresa cotizo por importe de 61.018'82€ en el indicado periodo señalado por el recurrente, de lo que se desprende que no existe infracotización alguna, y por ende, la empresa no asume responsabilidad.

La suma de las bases de cotización por importe de 64.045'22€, dividida entre 28 meses, resulta 2.287'33€ al mes, importe de la base reguladora.

3. Para llegar a la indicada cuantificación de la base reguladora, de conformidad con el artículo 7.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , que dio nueva redacción al RD 1795/2003 de 26 de diciembre, dentro de los siete años anteriores a la indicada fecha del hecho causante, escogió los 24 meses más favorables al trabajador, y los dividió entre veintiocho.

Pero debiéndose añadir, que la base de cotización estará constituida por la remuneración total, independientemente de la forma o denominación que mensualmente 'tenga derecho a percibir el trabajador' o 'la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena', como así lo dispone el artículo 109 LGSS ( STS 13-01-2001 ).

De lo expuesto, se desprende que procede la estimación parcial de su recurso y a la vista del periodo elegido, la base reguladora debe ser la indicada, a cargo exclusivo del INSS, dado que la empresa cumplió con sus obligaciones de cotización ante la Seguridad Social.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso formulado por D. Sebastián en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INAGRA S.A., se revoca la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2012, dictada en los Autos nº 845/2011 por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Granada , fijándose la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total, por la contingencia de accidente no laboral, en 2.287'33€ al mes, condenando a los codemandados a estar y pasar por ello, y a su abono exclusivo a la Entidad Gestora desde la fecha de efectos reglamentaria.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.