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05/05/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1834/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1084/2021 de 17 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 17 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: UTRERA MARTÍN, ERNESTO
Nº de sentencia: 1834/2021
Núm. Cendoj: 29067340012021101815
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:18785
Núm. Roj: STSJ AND 18785:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420190000660
Negociado: UT
Recurso: Recurso de suplicación nº 1084/2021
Sentencia nº 1834/2021
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 91/2019
Recurrente: Isidro y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
Representante: JOSÉ LUIS GÓMEZ SICILIA y LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA - MÁLAGA
Recurrido: AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, GERIFORMACIÓN SL. CENTRO DE FORMACIÓN TANGRAM, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, FUNDACIÓN SAMU y CELEMIN & FORMACION SL
Representante: JOSÉ MANUEL AVISBAL TORO y JUSTO MONTOYA MARTINEZ LETRADO DE FOGASA - MALAGA
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 8 de Málaga, de 26 de marzo de 2021, y pronunciada en el proceso número 91/2019, recurso en el que ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, DON Isidro, representado y dirigido técnicamente por el graduado social don José Luis Gómez Sicilia; y, por otro, la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; y como partes recurridas, además de los anteriores respectivamente, la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, CELEMÍN & FORMACIÓN, S.L. y GERIFORMACIÓN S. L.
Antecedentes
PRIMERO.-El 18 de enero de 2019, don Isidro presentó demanda contra la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Fundación Samu y Celemín & Formación, S.L., en la que sostenía esencialmente que había sido objeto de una cesión ilegal y suplicaba que se le reconociese su condición de trabajador indefinido al servicio de aquella consejería, con antigüedad desde el 28 de enero de 2016, y se condenase a las demandadas a pagar las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo del personal de la Junta de Andalucía, cifradas en 36.597,02 euros, más el interés por mora.
SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 8 de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 91/2019, y se admitió a trámite por decreto de 29 de enero de 2019. Tras ampliarse contra Gerinformación, S.L., y concretar las cantidades reclamadas, cifrándola en 39.131,49 euros, más otros 6.037,08 en concepto de intereses de demora, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 29 de octubre de 2020.
TERCERO.-El 26 de marzo de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
1. Estimar, en parte, la demanda interpuesta por D. Isidro contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA, FUNDACIÓN SAMU, CELEMIN & FORMACIÓN, S.L., GERIFORMACIÓN S.L. (CENTRO DE FORMACIÓN TANGRAM) y AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN.
2. Declarar la existencia de cesión ilegal de D. Isidro a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA por parte de FUNDACIÓN SAMU, CELEMIN & FORMACIÓN, S.L., GERIFORMACIÓN S.L. y (CENTRO DE FORMACIÓN TANGRAM), como adjudicatarias de los servicios contratados por la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN.
3. Declarar que D. Isidro es personal laboral indefinido no fijo de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA; condenando a dicha demandada a integrarla en su plantilla laboral con la categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social.
4. Condenar a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA a abonar a D. Isidro, en los conceptos y períodos arriba expresados, la cantidad de 18.908,03 €.
5. Condenar a AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, CELEMIN & FORMACIÓN, S. L. y GERIFORMACIÓN S. L. (CENTRO DE FORMACIÓN TANGRAM) a estar y pasar por esta sentencia y sus consecuencias legales inherentes.
6. Absolver a los demandados de las restantes pretensiones del demandante.
CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
1.1.El demandante ha venido prestando sus servicios en los centros educativos que se indican en demanda, desde el día 28.01.16.
1.2. La titular de dichos centros es la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA.
2. La contratación del demandante se ha venido articulando desde las referidas fechas mediante contratas de la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN con empresas externas, en los períodos que constan en los respectivos Informes de Vida laboral, que obran en autos y se dan por reproducidos.
3.1. La AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, instrumental, con personalidad jurídica y patrimonio propios y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, teniendo como objeto llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma de Andalucía, atendiendo siempre al respeto del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, así como la promoción de la oferta de plazas del primer ciclo de educación infantil en el ámbito de dicha Comunidad.
3.2. La Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, creó en su artículo 41 el Ente Público Andaluz dc Infraestructuras y Servicios Operativos, como una entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.I.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía , aprobado por el Decreto Legislativo 1/20 I O, de 2 de marzo, adscrita a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación, con personalidad jurídica y patrimonio propios y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, con el objeto de llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza de competencia de la Comunidad Autónoma. Sus Estatutos, en aplicación de las previsiones legales, fueron aprobados mediante el Decreto 21/2005, de 11 de octubre.
3.3. Mediante el Decreto 217/2011, de 28 de junio, de adecuación de diversas entidades de Derecho Público a las previsiones de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, se procede a adecuar al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos a la categoría de agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.I.b) de la citada Ley 9/2007, de 22 de octubre .
4. El salario mensual bruto último (a fecha de demanda) del demandante asciende a 877,34 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.
5. El demandante presta sus servicios en jornada diaria de lunes a viernes, coincidiendo en lo sustancial con el horario lectivo del centro.
6. El material que usan el demandante para hacer su trabajo es proporcionado por el propio Centro.
7. El demandante atiende a los alumnos/as de Educación Especial, siguiendo en todo momento las instrucciones generales y particulares de la Dirección del Centro.
8. Las tareas y funciones que desempeña el demandante son, sustancialmente, las siguientes:
· Atender al alumnado con necesidades educativas especiales y acompañarlo por las dependencias.
· Atención en recreos, clases, entradas y salidas de actividades y extraescolares de dicho alumnado, instruir y atender a dicho alumnado en conductas de autoalimentación, salud, higiene, vestido y aseo.
· Actividades escolares bajo supervisión de profesor especialista, colaborar en supervisión de profesorado centro- familia, integración en equipo orientación para adaptación curricular y utilización de material didáctico, reuniones con familias y equipo docente para llevar a cabo programación establecida y desarrollar capacidad del alumnado en aspectos físicos afectivos, cognitivos y comunicativos.
9. En el ejercicio de sus funciones es el centro educativo el encargado de organizar el horario laboral del demandante, ajustándose a las necesidades del centro, alumnado e incluso tutorías con las familias en horario de tarde.
10. El material de trabajo del demandante es proporcionado por la Junta de Andalucía.
11. Las funciones desarrolladas por el demandante coinciden con las propias de determinados trabajadores dependientes de la Junta de Andalucía con la categoría de Personal Técnico en Integración Social.
12. El horario y jornada del demandante es controlado directamente por la dirección del centro educativo, sin perjuicio de que se reporte periódicamente a la empresa contratante.
13. El demandante está de alta en el programa Séneca dentro del grupo personal no docente contratado.
14. En el período 01.09.17 a 31.12.17 el demandante habría debido percibir como Personal Técnico en Integración Social, en los períodos efectivamente trabajados, 6.483,76 €. Como percibió 3.261,55 € en ese período, resta por abonar 3.222,21 €. En el período de 01.01.18 a 30.09.18 el demandante debió percibir 10.940,58 €. Como percibió 5.698,94 €, resta por abonar 5.241,64 €. En el período 01.10.18 a 31.12.18, el demandante debió percibir 4.688,82 €. Como percibió 2.693,13, resta por percibir 1.995,69 €. En el período 01.01.19 a 31.12.19 el demandante debió percibir 16.676,91€.Como percibió 9.681,66 €, resta por percibir 6.995,25 €. En el período 01.01.20 a 31.03.20, el demandante debió percibir 5.133,00 €. Como percibió 3.679,76 €, resta por percibir 1.433,24 €.
15. La demanda se presentó el día 18.01.19.
16. El demandante, para el caso de estimación de la demanda, opta por mantener la relación laboral con la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA.
QUINTO.-El demandante y la consejería codemandada anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar los escritos de interposición e impugnarse respectivamente, se elevaron los autos a esta Sala.
SEXTO.-El 4 de junio de 2021 se recibieron las actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto a todos para el 17 de noviembre de ese año.
Fundamentos
PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconoció al demandante la condición de trabajador indefinido no fijo al servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y le condenó al pago de 18.908,03 euros en concepto de diferencias, pero rechazando tanto las cantidades concretadas, por no acreditar el agotamiento de la vía, como el interés por mora.
Contra esta decisión tanto el demandante como la consejería interpusieron recurso de suplicación: en el caso del primero, para, revocando parcialmente la sentencia, se estimasen las modificaciones que se proponían en los hechos probados, se reconociese que era personal indefinido continuo no fijo a jornada completa y se condenase al pago de 39.131,49 euros, más otros 6.037,08 en concepto de intereses de demora, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia; y, en el caso de la segunda, para que se revocase y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra o, subsidiariamente, se estableciese que la relación laboral era indefinida no fija discontinua a tiempo parcial, articulando en este caso solo motivos de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Ambos recursos han sido impugnados respectivamente.
El examen de estos recursos se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes precisar que la naturaleza jurídica de la relación del personal contratado para el apoyo y la asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros públicos, en virtud de adjudicaciones de tales servicios, como es el caso de este recurso, ha sido abordada por esta Sala en numerosas ocasiones.
Entre otras, en las sentencias de 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11698/2016], 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11693/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12492/2016] y 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], conteniendo ésta última resolución, del Pleno, un cambio de criterio de las precedentes, pronunciamiento que se ha mantenido posteriormente en sentencias de 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 848/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9625/2017] -sobre la que se volverá-, 20 de noviembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19302/2019], 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020], 16 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14385/2020] y, más recientemente, las de 28 de abril de 2021 [ROJ: STSJ AND 5930/2021], 5 de mayo de 2021 [ROJ: STSJ AND 9045/2021], 2 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9072/2021], 23 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9127/2021] y 4 de octubre de 2021 [ REC: 719/2021], entre otras.
Por razones de índole resolutiva, se comenzará por el recurso de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.
SEGUNDO.-Así, dicha parte expresa preliminarmente que, si bien era consciente de que esta Sala se había apartado del criterio sentado en dos sentencias 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11693/2016 y ROJ: STSJ AND 11698/2016], a raíz de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], ésta estaba pendiente del pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por haberse interpuesto un recurso de casación para la unificación de doctrina. Añade que, en todo caso, esa doctrina no sería trasladable al supuesto que se examinaba en el recurso, porque en el centro en el que prestaba servicios el trabajador no existía en la relación de puestos de trabajo uno de técnico de integración social (antes, monitor de educación especial). Y cita en apoyo de todo ello la sentencia de esta Sala, en su sede de Sevilla, de 6 de junio de 2019.
Y, a continuación, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 43.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET];
Argumenta de manera esencial que la vinculación entre la Consejería, la Agencia y las empresas codemandadas lo era en virtud de contratos administrativos de servicios para el apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros docentes públicos, y que debía tenerse en cuenta que, respecto del centro de trabajo y medidos propios de la Consejería, ello respondía a un requerimiento natural e inherente al servicios contratado; respecto de la integración de la trabajadora en el programa Séneca era algo natural contar con la información administrativa y educativa; y respecto de la supervisión y control por el Director del centro, era algo limitado a los aspectos académicos, control y coordinación en todo caso amparado en el artículo 52 y concordantes de la Ley de Contratos del Sector Público , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre[en adelante, LCSP]. Defiende la descentralización llevada a cabo, amparada en el artículo 42 ET, y rechaza el argumento de la sentencia recurrida en el sentido de que la única competente para la contratación fuese de la Consejería, no de la Agencia, pues se trata de personal auxiliar con funciones asistenciales, y por tanto complementarias. Por último, rechaza también, por todo ello, la existencia así declarada de cesión ilegal.
La parte recurrida se opone al motivo de infracción, precisa aquella sentencia de esta Sala, de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], sí era firme porque la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en auto de 20 de junio de 2018 [ROJ: ATS 7761/2018], había declarado la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Y, en cuanto al motivo, sostiene en síntesis que no se habían producido infracción alguna, citando los pronunciamientos de esta Sala sobre casos similares.
TERCERO.-La sentencia de instancia, en su parte argumental, luego de expresar el marco normativo y resumir la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razona lo siguiente:
[...]
Que los demandantes se sirven, en lo esencial, de medios materiales proporcionados por el centro educativo y no por las empresas que formalmente les contratan, se acredita mediante la documental aportada por el demandante, no desvirtuada por otros medios de prueba por los demandados.
En lo que se refiere al ejercicio efectivo de las facultades empresariales, se acredita mediante ese mismo material probatorio que las mismas se ejercen por el la dirección del centro educativo, que es el que organiza, coordina y da instrucciones generales y particulares a los demandantes. Las empresas formalmente contratantes se limitan a cumplir sus obligaciones de alta y baja en Seguridad social, pago de cotizaciones, etc. Las tareas directivas y de control efectivamente ejercidas por estas empresas sobre los servicios que llevan a cabo los demandantes son nulas o irrelevantes, limitándose a girar visitas esporádicas al centro, o a recepcionar partes de cumplimiento horario. No se ha acreditado ejercicio de facultades disciplinarias sobre los demandantes por parte de ninguna de las demandadas. En algún caso, es el propio director del centro educativo el que informa a la Delegación Territorial de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que la dirección del centro organiza, coordina y supervisa la tarea diaria del demandante, el que le proporciona asó mismo los medios materiales necesarios para la realización de sus trabajos.
Sentado lo anterior, atendidos los hechos probados y considerando la normativa de aplicación a la que se ha hecho referencia, la conclusión en cuanto a la pretensión declarativa de cesión ilegal no puede ser otra que la estimación de la demanda, al resultar acreditada la cesión ilegal por la concurrencia de los requisitos anteriormente detallados. En concreto, el demandante, aunque formalmente ostenta la categoría profesional de Auxiliar Técnico Educativo, es lo cierto que realiza de manera habitual y principal las tareas de un Monitor/Cuidador o Monitor de educación Especial de la Junta de Andalucía, (hoy Personal Técnico en Integración Social); es decir, tareas de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros públicos dependientes de la Junta de Andalucía.
[...]
CUARTO.-Como se ha venido repitiendo a lo largo de esta resolución, ya esta Sala ha analizado repetidamente la concreta situación del personal contratado para atender, en los centros públicos, a los alumnos con necesidades educativas especiales, y a tales pronunciamientos ha de estarse nuevamente por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y unidad doctrinal.
En concreto, esta cuestión ha sido abordada por esta Sala en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], que contiene un cambio de criterio respecto de las precedentes, y a las que han seguido las de 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 848/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9625/2017] -sobre la que se volverá-, 20 de noviembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19302/2019], 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020], 16 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14385/2020] y, más recientemente, las de 28 de abril de 2021 [ROJ: STSJ AND 5930/2021], 5 de mayo de 2021 [ROJ: STSJ AND 9045/2021], 2 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9072/2021], 23 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9127/2021] y 4 de octubre de 2021 [REC: 719/2021], entre otras.
En la referida de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], se dijo lo siguiente:
[...]
La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la reciente sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016 ] ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando
Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que
En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que:
1.- La demandante ha sido contratada por Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, adjudicataria en el expediente NUM000 de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -hecho probado quinto-, para prestar servicios en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal', de Fuengirola, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde el 10 de septiembre de 2013 -hecho probado primero-.
2.- La Consejería de Educación, Ciencia y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía , debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.
3.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, como consecuencia del cambio de denominación operado por la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía , adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.
4.- El monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación ).
5.- En el mismo centro en que presta servicios la demandante, hay una trabajadora, personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal experto en integración social, que realiza funciones similares a las de la demandante, teniendo asignada cada una de dichas trabajadoras un aula específica en la que se atiende a alumnos que presentan necesidades educativas especiales -hechos probados décimo segundo, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho segundo de esta resolución, y décimo tercero-.
6.- La directora del centro docente público en que presta sus servicios la demandante supervisa sus tareas y controla su asistencia, remitiendo los correspondientes partes a la empresa que formalmente la tiene contratada y proporcionándole todo el material fungible que necesita para el desempeño de sus funciones -hechos probados décimo quinto, en la redacción estimada en el precedente fundamentos de derecho segundo de esta resolución y décimo sexto-.
7.- La demandante está incluida en el Programa 'Séneca', de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, como monitora de educación especial -hecho probado décimo noveno-.
Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación cuente con una coordinadora de monitores de centro que, en ocasiones, haya organizado cursos de formación y de prevención de riesgos o porque dicha Federación pudiera proporcionar personal para sustituir las situaciones de incapacidad temporal o ausencia de la demandante, tal y como se recoge en el hecho probado décimo séptimo de la sentencia recurrida.
Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que su relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012 -hecho probado vigésimo de la sentencia recurrida-, tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal, que por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años.
En ese mismo Instituto había venido prestando servicios la demandante desde el 10 de septiembre de 2013 -hecho probado primero-, por cuenta de Grupo Corporativo Famf S.L.U., en virtud de contrato de trabajo concertado en el ámbito de aplicación del expediente NUM001 concertado por ese grupo Corporativo con el Ente Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos -hechos probados primero y cuarto-. Por ello, esa relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto. Así que, la Sala concluye que no fue ajustada a derecho la estimación en la sentencia recurrida de la excepción de falta de acción.
Con independencia de la categoría profesional que figura en las nóminas de la demandante, lo cierto y verdad es que las labores que desempeñaba -hecho probado décimo cuarto- son las correspondientes a la categoría de personal técnico de integración social, denominación actual de la categoría profesional de monitor de educación.
En el hecho probado quinto se afirma que la demandante había percibido en la nómina de mayo de 2015 un salario bruto, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 686,32 euros. Ahora bien, el salario se le abonaba de acuerdo con el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, y, al ser personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, debió haberle sido abonado de acuerdo con lo prevenido en el VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía. Ese salario no consta en la sentencia recurrida, pero teniendo en cuenta que en el inciso final del hecho segundo de la demanda se fija ese salario en 961 euros mensuales, sin prorrata de pagas extraordinarias, tal y como se desprende del visionado de la grabación del acto de juicio oral incorporada a las actuaciones en formato CD, para el supuesto de estimación de la demanda, este es el salario del que se debe partir para calcular el salario regulador del despido. Así que, el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de la demandante debe ser el de 36,86 euros (96 x14/365).
Por tanto, si la demandante era trabajadora indefinida de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, su cese el 23 de junio de 2015 debe ser considerado despido improcedente, con los efectos que para este supuesto se establecen en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En consecuencia, la indemnización correspondiente a ese despido improcedente, en caso de no readmisión, será de 2.230,03 euros.
En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conduce, a la estimación del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida, y, en su lugar a la estimación de la demanda.
La Sala es consciente de que esta conclusión es distinta a la alcanzada en las sentencias de 22 de septiembre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 1003/2016, de 7 de octubre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 899/2016 , y de 23 de noviembre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 1636/2016 , pero, después de un estudio más minucioso de las circunstancias que concurren en las contrataciones llevadas a cabo por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, considera procedente rectificar el criterio establecido en las mismas.
[...]
QUINTO.-En el presente supuesto, el relato de hechos probados conformado no ofrece diferencias sustanciales en la forma y en el modo en el que se ha llevado a cabo los servicios por el trabajador reclamante respecto del que fue analizado por la citada sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016] y las posteriores, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo de infracción del artículo 43 del ET.
SEXTO.-Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, y de manera subsidiaria, la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, los artículos 16, 12.4 d), 26 y 29 ET, y 57 y siguientes del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía [en adelante CCOL], en relación con el artículo 14 de la Constitución española [en adelante, CE], argumentando esencialmente que los servicios se prestaban de manera discontinua, al no abarcar los meses de verano, como tampoco se realizaba una jornada completa, visto el horario que se recogía en los hechos declarados probados, citando en apoyo de tal argumentación las sentencias de esta Sala, de 17 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 3350/2016], 1 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9064/2020] y 30 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14211/2020].
La parte recurrida se opone y señala que esa cuestión ya había sido resuelta, en el sentido de considerar la relación como indefinida a tiempo completo, en las sentencias de esta Sala, de 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020] y 5 de mayo de 2021 [ROJ: STSJ AND 9045/2021].
SÉPTIMO.-También esta Sala se ha pronunciado sobre esos dos extremos de la relación laboral, tanto el relativo a su duración como al tiempo de trabajo. Así, en la sentencia de 28 de abril de 2021 [ROJ: STSJ AND 5930/2021], con cita de otros precedentes, se decía que:
[...]la relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto', y por ende es llamada por cursos escolares con interrupción durante las vacaciones, y por ello debe considerarse a la actora personal laboral indefinido continuo a tiempo completo.
[...]
Y en la de 2 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9072/2021], al dar respuesta a una pretensión de reclamación de cantidad, se decía lo siguiente:
Por lo que se refiere a la retribución a la actora de las mensualidades devengadas durante los meses de agosto y septiembre de 2018 y 2019, esta Sala ya ha declarado en supuestos similares al de autos que en el cálculo de las diferencias salariales a abonar a la actora deben incluirse las correspondientes a estos meses de verano en los que la actora no prestó efectivamente servicios por encontrarse cerrado por vacaciones el centro escolar en que venía trabajando, ya que si la demandante no hubiera sido objeto de la cesión ilegal declarada en esta resolución y hubiese sido personal indefinido de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía habría percibido la retribuciones correspondientes a esos meses de verano en que el centro escolar ha permanecido cerrado, pues si partimos de la base de que el empresario real es la Consejería de Educación y la misma retribuye a sus trabajadores todos los meses del año, incluidos los meses veraniegos en que los centros escolares permanecen cerrados por vacaciones, hemos de concluir que dichos meses también debe ser abonados a la actora, la cual, como consecuencia de la cesión ilegal declarada, ha optado por mantener la relación laboral con la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con los mismos derechos y obligaciones que el personal laboral de dicho organismo.
En cuanto a si la actora debe ser retribuida conforme a una jornada de 35 horas semanales o conforme a una jornada de 25 horas semanales, dicha cuestión también ha sido resuelta por las indicadas sentencias de esta Sala, las cuales han declarado que en estos supuestos de cesión ilegal se tiene derecho al cobro del 100% de las diferencias salariales, sin que tenga trascendencia alguna el hecho de que la jornada de la actora no coincidiese de una manera mimética con la del personal técnico de integración Social de la Consejería de Educación, pues la no coincidencia exacta de la jornada de trabajo tenía por objeto encubrir la cesión ilegal, por lo que si la actora ha optado por integrarse como personal laboral de la Junta de Andalucía se le debe retribuir conforme a la jornada laboral que tenía dicho personal y no conforme a la jornada laboral inferior que tenía en la empresa cedente.
OCTAVO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe ser desestimado, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas conforme al artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.
NOVENO.-Por lo que hace al recurso del trabajador, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el signo del fallo, interesa que, por un lado, se suprima el hecho 14; por otro, que se introduzca un hecho nuevo, el 17, en el que se haga constar que el 'salario del Personal Técnico de Integración Social en un centro educativo público incluido en el CC del Personal Laboral de la Junta de Andalucía consta de los siguientes conceptos y en los distintos periodos: [...]'; y, por último, que se introduzca otro nuevo hecho, el 18, del tenor siguiente: 'El actor desde el 8/06/2018 ha prestado servicios para las licitadoras, Celemín & Formación, Fundación Samu, Geriformación SL y actualmente nuevamente Fundación Samu con una relación laboral de carácter indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales (código 200 de contratación)'.
La parte recurrida se opone por considerar que no es posible la supresión conforme a la doctrina de la 'obstrucción negativa' y que no había óbice para incluir en el relato de hechos probados los datos sobre lo que había percibido y lo que debería percibir, así como los lapsos temporales a los que se referían. En cuanto al hecho 17, lo considera contradictorio con la supresión pedida, además de apoyarse en un conjunto documental, lo que no es propio del recurso. Y en cuanto al hecho 18, lo considera irrelevante por la remisión a la contratación que se hace en el hecho probado 2.
DÉCIMO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.
Dicha Sala, en sentencia de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013], partiendo del innegable valor normativo que ostenta el convenio colectivo estatutario, ha afirmado que el contenido de una norma publicada en el correspondiente periódico oficial está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia; de modo que pueda la Sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato.
También ha reiterado que encierran una evidente valoración jurídica frases como 'iniciaron su relación laboral' o 'salario mensual' (sentencia de 2 de noviembre de 1985 [ROJ: STS 5464/1995]), o 'adeudar' (véase la de 25 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1802/1991)]; valoraciones jurídicas que, de constar en el relato de hechos probados, deben tener por no puestas (sentencia de 6 de marzo de 2019 [ROJ: STS 1044/2019]).
Por otro lado, y finalmente, la denominada 'obstrucción negativa' o descalificación de hechos, esto es, la eliminación de los hechos declarados probados, es una pretensión que -salvo casos excepcionales- está proscrita en el recurso de suplicación, según tiene reiterado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998], 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012] y 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013].
UNDÉCIMO.-Aplicando los anteriores criterios, las modificaciones propuestas han de ser parcialmente acogidas por las razones siguientes:
En el caso del hecho 14, solo cabe excluir del relato de hechos probados las menciones al salario que el trabajador debía haber debido percibir, pues se trata de expresiones predeterminantes y anticipatorias del fallo. Sin embargo, sí tiene naturaleza fáctica el que se deje constancia de las cantidades realmente percibidas, pues ésta será la premisa fáctica en la que habrá de basarse la norma convencional que establece los salarios, cuyas diferencias se reclaman.
De la misma manera, por el carácter normativo que tiene, no puede pretenderse introducir un muevo hecho en el que, en definitiva, se deje constancia de las tablas salariales del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía[en adelante CCOL].
Sin embargo, sí ha de admitirse la introducción de ese hecho 17, relativo a cuál fue el tipo de contrato y la jornada del trabajador, pues, pretendiéndose que se reconozca que lo era a tiempo completo, la realidad contractual se ha constatado que inferior con los documentos identificados.
Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar modificada en el sentido expuesto.
DUODÉCIMO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, el trabajador formaliza un motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, subdividido en dos apartados, en el primero de los cuales (A) denuncia la infracción de los artículos 3.1, 4.2. f), 17, 26.1 y 3, 29.3, 82.2 y 3, y 83.1 deL ET]; del artículo 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía [en adelante, CCOL], en concordancia con el artículo 268 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS], y la doctrina unificada contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 2018 [ROJ: STS 4074/2018] y 17 de junio de 2014 [ROJ: STS 2785/2014], que ratificaba la de esta Sala, de 7 de marzo de 2013 [ROJ: STSJ AND 15665/2013].
Tras citar los pronunciamientos de esta Sala sobre casos idénticos o similares, sostiene que el juzgador de instancia había cometido un error al no haber admitido las diferencias salariales durante el periodo de no prestación de servicios, durante los meses de verano, así como al calcular las diferencias con arreglo a un salario correspondiente a un 85,72 de la jornada y aplicando un convenio distinto e inferior, ni admitido la concreción de cantidades hasta septiembre de 2020, conforme al escrito presentado a tal efecto, pues se trataba, en este caso, de una reclamación de tracto sucesivo. Defiende el personal técnico de integración social en todos los centros de la Junta de Andalucía tenía establecida la jornada completa y la relación era fija continua, por lo que debían reconocérsele las diferencias reclamadas en virtud de la cesión admitida por la sentencia recurrida, sin descuento alguno por los periodos de actividad, cifrando las diferencias hasta septiembre de 2020, en 39.131,49 euros, cantidades que precisaba no habían sido impugnadas por la Junta y, en todo caso, se ajustaban a las tablas salariales aportadas por la Consejería de Educación (folios 717 a 720, tomo II).
La Consejería se opone al motivo, se remite al recurso formulado y sostiene esencialmente que lo se cuestionaba la apreciación parcial de la prescripción, que no podía prescindirse de las condiciones en las que prestaba servicios el trabajador, con un claro carácter discontinuo y a tiempo parcial, citando diversas sentencias de esta Sala. Defiende que no podía condenarse al pago de los meses de julio agosto y que los importes debían reducirse en función de las horas realmente trabajadas.
DECIMOTERCERO.-Junto con el hecho probado 14, en su versión anterior a la que ahora se ha revisado, la sentencia recurrida justifica las diferencias salariales parcialmente admitidas del modo siguiente:
[...]
En relación con la pretensión de cantidad debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la interposición de la acción de cesión ilegal no interrumpe la prescripción de los conceptos retributivos. En consecuencia, el periodo de tiempo a analizar será el que va de 01.09.17 (un año anterior a la reclamación previa). En segundo término, que sólo deben abonarse las diferencias retributivas según los servicios efectivamente prestados, además con las reducciones obligadas por Ley 3/12. Aplicando estos criterios al demandante, el salario del mismo debido de abonar equivaldría al 85,72% del salario percibido por el personal laboral. En consecuencia, procede abonar la Consejería de Educación al demandante, hasta el día 31.03.20, la cantidad de 18.908,03 €.
Por el demandante se llevó a cabo mediante escrito de fecha 09.10.10 lo que denominó 'concreción de cantidades a fecha de juicio', pero sin acreditar agotamiento de vía previa, por lo que no se efectúa pronunciamiento en esta resolución sobre esa pretendida actualización, sin perjuicio de que el demandante pueda ejercitar lo que a su derecho convenga en relación esa reclamación de cantidad en otro procedimiento.
[...]
DECIMOCUARTO.-Las sentencias de esta Sala que se vienen citando a lo largo de esta resolución, ya han zanjado las cuestiones relativas a cuál sea la jornada y la consecuente retribución que debe reconocerse al personal contratado para el apoyo y la asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros públicos, en virtud de adjudicaciones de tales servicios, como es el caso de don Isidro.
Consecuentemente con ello, al no cuestionarse las diferencias reclamadas en su estricta cuantificación, no así en cuanto a su procedencia, resta únicamente determinar si cabe aplicar al presente supuesto la restricción que ha llevado a cabo la sentencia recurrida, que ha limitado las diferencias a tan solo las del periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2017 y el de marzo de 2020, ambos completos, asumiendo de esta manera la tesis de la Consejería, como se comprueba en la 'Anexo aclaratorio' que obra en las actuaciones (folios 7100 a 716, tomo II).
El trabajador, que en el escrito de demanda cifraba las diferencias que reclamaba en 36.597,02 euros, correspondientes a los meses de febrero de 2016 a septiembre de 2018 (folios 12 a 14, tomo I), varió tal cantidad previamente al acto del juicio, fijándola en 39.131,49 euros, correspondiente a los meses de septiembre de 2017 a septiembre de 2020 (folios 66 y 67, tomo I), cantidad que se mantuvo en el acto del juicio.
Ciertamente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de 31 de octubre de 2018 [ROJ: STS 4074/2018], citada por la parte recurrente, ha afirmado que la cuantificación que se pueda hacerse, ya mediante ampliación de la demanda o en el acto de juicio de las cantidades hasta entonces devengadas, no constituye una modificación sustancial de la demanda, cuando en ella se reclaman los efectos económicos de los derechos controvertidos.
Consecuentemente con ello, no cabe restringir el periodo reclamado por la falta de la reclamación previa -de la que, por otro lado, no se deja constancia en los hechos probados, y no parece que se acompañara a la demanda-, no solo por las razones dichas de inexistencia de variación sustancial de la demanda -en realidad, el precepto en cuestión sería el artículo 85.1, párrafo tercero, de la LRJS, pero no consta que la parte demandada formulase una excepción procesal en tal sentido-, sino porque la sentencia recurrida reconoce diferencias salariales de parte del periodo que fue objeto de ampliación, al admitir, como se ve en el hecho 14 originario, las que se generaron desde el 1 de agosto de 2018, cuando en la demanda solo alcanzaban hasta el mes de septiembre de ese año (folio 13 y 66 vuelto).
Por otro lado, y finalmente, la indicada ampliación y se ciñe a las diferencias desde el mes de septiembre de 2017, que es el que examina la sentencia recurrida como se ha visto en el razonamiento transcrito.
Por todo cuanto viene razonándose, el motivo de infracción ha de ser igualmente estimado en cuanto a la cantidad principal en concepto de diferencias.
DECIMOQUINTO.-Por último, al amparo también del artículo 193 c) de la LRJS, el trabajador (B) denuncia la infracción del artículo 29.3 del ET, en concordancia con el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], y del artículo 1108 del Código Civil [en adelante, CC], y la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia 17 de junio de 2014 [ROJ: STS 2785/2014], que ratificaba la de esta Sala, de 7 de marzo de 2013 [ROJ: STSJ AND 15665/2013].
Argumenta, en este caso, que era aplicable a las cantidades reclamadas el interés por mora del 10 por 100, y el interés procesal respecto de principal y aquel interés por mora.
La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía se opone por las incuestionables razones dadas por la sentencia de instancia.
DECIMOSEXTO.-El artículo 29 del ET, bajo el epígrafe Liquidación y pago,establece en su apartado 1 que la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres, añadiendo el apartado 3 de dicho precepto que el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.
La interpretación aplicativa de dicha norma, Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 17 de junio de 2014 [ROJ: STS 2785/2014], así como en las de 14 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 5422/2014], 24 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 989/2015] y 10 de marzo de 2020 [ ROJ: STS 1021/2020], ha establecido la objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, que en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial habrán de indemnizarse en el porcentaje previsto en el artículo 1108 Código Civil, y que tratándose de créditos estrictamente salariales habrán de ser compensados con el interés del artículo 29.3 del ET, se presente o no 'comprensible' la oposición de la empresa a la deuda.
Sobre la determinación de tales intereses, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de febrero de 1990 [ROJ: STS 17147/1990], ya había dicho que había de hacerse en función del cómputo anual del interés y, en todo caso, en proporción al tiempo de demora; éste se inicia en la fecha del devengo y ha de computarse (a los efectos de lalitis) hasta la fecha de la sentencia de instancia.
Por otro lado, como precisa la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencias de 30 de noviembre de 1999 [ROJ: STSJ M 14069/1999] y 15 de diciembre de 1999 [ROJ: STSJ M 14756/1999], el interés moratorio estatutario no cabe sea confundido con el interés judicial o de ejecución, pues, siendo ambos compatibles y, por ello, percibibles por un mismo acreedor de manos de un mismo deudor, el primero tiene sudies a quoo día inicial en la fecha en que la deuda salarial se genera, es decir, cuando tal deuda debió ser pagada y no lo fue, constituyendo su dies a quem, o día final la fecha en la que tal deuda queda fijada conceptual y cuantitativamente en sentencia, es a partir de este momento procesal acabado de indicar cuando pueden empezar a generarse los intereses de ejecución, que tienen ya una naturaleza distinta de los anteriores, pues son automáticos, ex lege, sin necesidad de culpa solvendi(del deudor), estrictamente objetivos, temporalmente girando sobre anualidad y cuantitativamente sobre un porcentaje de la deuda declarada equivalente al interés legal del dinero (que ha de conocerse, porque allí se fijan, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada anualidad) más dos puntos.
DECIMOSÉPTIMO.-La sentencia de instancia, sobre este particular, razona lo siguiente:
En el presente supuesto considera el juzgador que no procede condena de interés de mora salarial, atendida la naturaleza de la pretensión principal que se ejercita, donde se discute la existencia misma del vínculo laboral del demandante con la Junta de Andalucía, discusión que es compleja y razonable, según es de ver por los litigios existentes, variedad de supuestos e incluso diferente respuesta judicial dada a los mismos, así como por las igualmente razonables discrepancias habidas en cuanto a cantidades y conceptos devengados, existiendo notoria diferencia entre lo reclamado por el demandante y aquello a lo que finalmente se estima que tiene derecho.
DECIMOCTAVO.-El criterio jurisprudencial, antes expresado, en virtud del cual se generan objetiva y automática de los intereses, no ha sido seguido por la sentencia de instancia, lo que conduce a que se reconozcan los intereses en la cantidad que se solicita, que tampoco ha sido tampoco cuestionada su cuantificación estricta.
DECIMONOVENO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso de demandante ha de estimarse, no así el de la demandada, que lo serán con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas, conforme al artículo 235.1 de dicha norma respecto de esta última, todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.
Fallo
I.-Se estima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Isidro, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Málaga, de 26 de marzo de 2021, dictada en el proceso número 91/2019, en el sentido de rectificar el relato de hechos probados en cuanto a los apartados 14 y 18, en los términos expresados en el fundamento de derecho undécimo de esta resolución; y en el sentido de declarar que DON Isidro es personal indefinido continuo no fijo a jornada completa de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; en el sentido de condenar a dicha demandada al pago de treinta y nueve mil ciento treinta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (39.131,49 €) en concepto de diferencias salariales por el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2017 y septiembre de 2020, más otros seis mil trescientos siete euros con ocho céntimos (6.307,08 €); manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
II.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y se impone a dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del graduado social don José Luis Gómez Sicilia, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).
III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 1084 21, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 1084 21.
Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.
El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.
En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.