Sentencia SOCIAL Nº 1836/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2643/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1836/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 20 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2643/19,interpuesto por DOÑA Ferminacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 2 de octubre de 2019 en Autos número 761/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Fermina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 761/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 2 de octubre de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Fermina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Dª. Fermina, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001-1965, está afiliada en la Seguridad Social con el Nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de comercial.

2º.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 8-08-2018 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 194LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 26-07-2018, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 20 de julio de 2.018.

3º.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones de incapacidad permanente total, que no se ha controvertido, asciende a 2.180,39€, y a 2.043,89€ al mes, para la parcial.

5º.- La demandante a la fecha del hecho causante presenta el siguiente cuadro residual: trastorno adaptativo. Rizartrosis. T. De D. Quervain. Fibromalgia. Espondilodiscartrosis cervical. Continúa en incapacidad temporal.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: artromialgias de carácter mecánico, componente fibromialgico, sin signos inflamatorios articulares, BA con limitación leve. BM conservador, dolor a palpación en MTCF de primer dedo, Filkenstein +, maniobras de irritación radicular negativas, cervicalgia mecánica, pendiente de fisioterapia. Semiología afectiva a sus limitaciones físicas sin criterios de gravedad.

Exploración (informe de la Unidad de Salud de 18-09-2019), se encuentra 'adecuada en aspecto y cuidados, COC, no ansiedad libre flotante ni en segundo plano, labilidad afectiva, ánimo subdepresivo cronificado, tendencia a la clinofilia reagudizada, capadidad hedónica y deseo de mejoría mantenidos, no se aprecian alteraciones en forma, curso o contenido del pensamiento o sensopercepción, no ideación, consideración o planificación tanatofílica actual, bioritmos conservados, capacidad volitiva y juicios de realidad críticos mantenidos'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial y, subsidiariamente, parcial, frente a la resolución del INSS de fecha 8 de agosto de 2018, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'se revoque la sentencia recurrida, por todos y cada uno de los motivos articulados en el cuerpo del presente y dicte sentencia por la que acogiendo la pretensión principal de nuestra demanda, declare que la actora, Fermina debe ser declarada en la situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de comercial, con los efectos económicos y legales que lleva aparejado para cada uno de los demandados dicha declaración.

Y subsidiariamente de la anterior pretensión, y para el solo caso de que no se acuerde la misma, dicte sentencia por la que revocando la recurrida, declare a la actora Fermina, en la situación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de comercial, con los efectos económicos y legales que lleva aparejado para cada uno de los demandados dicha declaración'.

El INSS no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

La parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'La actora padece poliartralgias en distintas localizaciones, sobre todo en manos, muñecas, codos y zona cervical. Estas dolencias no han mejorado con rehabilitación'.

Lo funda en el documento 2 de la demanda, informe médico de fecha 20-9-2017, de la sanidad pública.

2.-Que se adicione un segundo nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'La actora presenta discopatía degenerativa y protrusión discal en C4 C5 y C5 C6 con disminución del espacio intersomático con un disco protuido globalmente e irregularidad de las plataformas, osteofitos y uncoartrosis bilateral, condicionando compresión radicular bilateral moderada de predominio C5-C6 así como estenosis del canal medular en ambos niveles con mínima hiperintensidad en T2 y STIR en médula que sugiere mielitis'.

Lo funda en el informe médico aportado como documento 3 de la demanda, resonancia magnética del Servicio de radiología del Hospital Universitario Virgen de las Nieves.

3.-Que se adicione un tercer nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'La parte actora, desde 2016 presenta artromialgias generalizadas que afectan a toda la cintura escapular y articulación de miembros superiores. Los dolores son continuos, de predominio nocturno y se acompañan de sensación de acorchamiento en dedos de las manos. Lumbalgia crónica de intensidad variable y predominio mecánico con irradiación ocasional a miembros superiores. Sensación de hinchazón en muñecas y primer dedo de ambas manos. Dolor mecánico en rodilla izquierda. Sigue tratamiento con Palexia 50 mg/2. Condrosulf y analgésicos. Sueño no reparador. Estado de ánimo depresivo. Dificultades para la concentración y despistes frecuentes.

Asimismo, la actora presenta fibromialgia con 16 puntos fibrosísticos y movilidad de cuello algo doloroso. Presenta artromialgias generalizadas que afectan sobre todo a la cintura escapular y articulaciones de miembros superiores y por ello con diagnóstico de artromialgias de probable origen mixto (artrósico y fibromiálgico).

Tratamiento: Evitar sobrecarga articular (cargar pesos y las escaleras). Aplicación de calor local. Ejercicios tipo natación y paseos diarios por terreno llano. Evitar el sobrepeso. Control adecuado de depresión nerviosa y la ansiedad, si existieran, por su medico de familia y salud mental Debe tomar tramadol/paracetamol un comprimido cada 8 horas si dolor y pregabalina un comprimido en desayuno y cena. Revisiones: no precisa'.

Lo funda en el documento 4 de la demanda, informe del servicio de reumatología de la sanidad pública.

Estos tres primeros motivos han de ser rechazados por cuanto con la demanda no consta que se presentase documento alguno.

4.-Que se adicione un cuarto nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'La actora está siendo tratada por el servicio de salud mental de la sanidad pública. En el informe de fecha 18/9/2019 aportado en el acto del juicio por la parte actora como documento 1 se especifica que la paciente:

.- Ha tenido ideas de muerte de manera intrusiva, que hasta la fecha nunca habían aparecido.

.- En la entrevista manifiesta 'que no se ve capaz de tomar las riendas de su vida'.

.-Presenta labilidad afectiva, ánimo sub-depresivo cronificado, tendencia a la clinofilia reagudizada,

.-Esta sometida a tratamiento consistente en desvenlafaxina, argomelatina, tryptizol y lormetazepam'.

Lo funda en el informe médico aportado como documento 1 en el acto del juicio.

5.-Que se adicione un quinto nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'La actora presenta cervicalgia mecánica crónica y espondilodiscoartrosis cervical C5-C6-C7, estenosis de canal cervical, rizoartrosis de mano bilateral y artromialgias mecánicas generalizadas'

Lo funda en el documento 7 de los aportados en el acto del juicio, informe del servicio de rehabilitación del Hospital Virgen de las Nieves de fecha 9-7-2018.

6.-Que se adicione un sexto nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'La actora padece:

.- Epicondilitis/epitrocleitis en codo derecho;

.- Omialgía derecha por tendinítis del manguito rotador;

.-Cervicobraquilagia severa con irradiación radicular;

.- Dificultades por dichas patologías para realizar su actividad básica de la vida diaria y se recomienda no realizar actividad laboral'

Lo funda en el documento 7 de los aportados en el acto del juicio, informe de fecha 7-11-2018 del Servicio de Reumatología General; documento 9, informe médico de fecha 12-6-2019 del servicio de miembro superior del Hospital Virgen de las Nieves y documento 10, informe médico de fecha 19-2-2019.

Estos tres últimos motivos han de ser igualmente desestimados, en este caso, por cuanto su contenido no añade datos de interés para la resolución de esta litis, partiendo del que según la sentencia combatida es el estado secuelar de la actora, no pudiendo obviar que la valoración de la prueba es facultad del juez de instancia, la cual ha de prevalecer, siendo solo revisable en suplicación si ha existido error o arbitrariedad en la misma ( art. 97.2 de la LRJS). En materia de informes médicos y dictámenes periciales, aquel puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.4 del RD 8/2015 (Texto Refundido de la LGSS) en su redacción dada por la Disp. Transitoria 26. Subsidiariamente, se alega infracción del artículo 194.1 ap. A) y punto 3º del RD 8/2015 (Texto Refundido de la LGSS) en su redacción dada por la Disp. Transitoria 26.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo art. 194 LGSS, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso:

a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, del relato de hechos probados que se mantiene incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan, ni de tipo físico ni tampoco de tipo psíquico, de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia exige las funciones propias de su profesión de comercial, y ello ni siquiera para poder considerar que su capacidad laboral se encuentra reducida en un 33% o más para realizar las que son las principales tareas de dicho trabajo, por lo que, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Fermina, contra Sentencia dictada el día 2 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, en los Autos número 761/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2643.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2643.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.