Sentencia SOCIAL Nº 1837/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 243/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8045661

EL

Recurs de Suplicació: 243/2018

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 19 de març de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1837/2018

En el recurs de suplicació interposat per Gloria a la sentència del Jutjat Social 3 Girona (UPSD social 3) de data 16 d'octubre de 2017 , dictada en el procediment núm. 885/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 16 d'octubre de 2017 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Gloria contra el INSS y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO. La parte demandante, nacida el NUM000 de 1962, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual es la de administrativa (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 20).

SEGUNDO. El ICAM emitió en fecha 3 de octubre de 2016 informe en el que se indicaba como diagnóstico: 'Fibromialgia sin disfunción articular. Artrodesis cervical C3-C6 y lumbar L4-S1 no complicadas. Trastorno adaptativo mixto secundario a patología en músculo esquelético'. El 5 de octubre de 2016 la Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta en el que se recogía el mismo diagnóstico (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 20).

TERCERO. El día 5 de octubre de 2016 el Inss dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en el grado de incapacidad permanente (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 20).

CUARTO. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 20).

QUINTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 920,17 euros mensuales para la ipa y la ipt, con fecha de efectos desde el 3 de octubre de 2016 y fecha de revisión desde el 30 de noviembre de 2017 (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 20).

SEXTO. La parte demandante presenta hernia discal L5-S1 con lacinectomía L5-S1 en 2003 y artrodesis L4-S1 en septiembre de 2005, con movilidad reducida en más del 50%. Cervicalgia con artrodesis en C3-C6 en octubre de 2014, con movilidad reducida en más del 50%. Fibromialgia grado III y fatiga crónica grado II, sin conclusión de tratamiento multidisciplinar. Omalgia derecha con artroscopia en 2015, bursectomía, acromioplastia y sutura de supraespinoso, con balance articular activo a 90º. Trastorno adaptativo mixto con afectación cognitiva leve asociada a fibromialgia y fatiga crónica. El 8 de octubre de 2012 fue dictada por este Juzgado sentencia en autos de Seguridad Social 1015/11 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la actora en solicitud de declaración de ipa y, subsidiariamente ipt, y en la que se describía el cuadro residual: 'artrodesis lumbar L4-L5-S1, artrodesis cervical C4-C5 por cervicobraquialgia secundaria a hernia discal C4-C5. Antecedentes de intervención quirúrgica a nivel trapecio-metacarpiano izquierdo, tendinitis calcificante del supraespinoso, epicondilitis bilateral y condropatía rotuliana (informes periciales y documentación obrante en folios 28 a 184 y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 20).'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda de declaració de grau d'incapacitat permanent absoluta o subsidiàriament total, postula la defensa de la part actora, com a primer motiu de recurs, la revisió fàctica a l'empara del què preveu l'apartat b) de l' art. 193 LRJS, Llei reguladora de la jurisdicció social , 36/2011, de 10 d'octubre.

Als dits efectes es sol licita la modificació del fet provat SISÈ, al qual proposa afegirque la demandant està tractada per dolor neuropàtic per la unitat del dolor de l'Hospital Josep Trueta mitjançant opiacis, sense millora.

Basa la seva proposta revisora en els folis 44-45, i 46-47, informes de les unitats dolor de data 03-03-2016 i 10-02-1017, de l'Hospital Josep Trueta.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, s'evidencia que la sentència no valora els informes mèdics del centre públic que cita el recurs, dels que es dedueix que està sotmesa a un tractament del dolor específic, i amb una intensa quantitat d'analgèsics reservats a casos especialment greus. Per tot això, i en tenir evident transcendència per a valorar el grau de les malalties que es valoren, s'estima la revisió proposada, que es dedueix directament dels informes de l'hospital que cita el recurs. Queda incorporat al fet provat sisè la referència a que la demandant està tractada per dolor neuropàtic per la unitat del dolor de l'Hospital Josep Trueta mitjançant opiacis, sense millora. S'estima el primer motiu del recurs.

SEGON.Postula la demandant, com a segon i tercer motius del recurs, emparat en la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social , la infracció de l' art. 97-2 de la LGSS , denunciant que no s'han valorat conjuntament les lesions de l'actora, i, amb caràcter substantiu, la infracció dels articles 193-1 i 194 de la LGSS , 8/2015, de 30 d'octubre, argumentant que la descripció de la situació patològica que realitza la sentencia impugnada obliga a valorar que està incapacitat per a la realització de les tasques essencials de qualsevol professió u ofici, o subsidiàriament per les tasques bàsiques de la seva professió habitual, demanant la declaració de incapacitat permanent en grau d'absoluta, o subsidiàriament total per a la seva professió habitual.

La vigent Llei general de la Seguretat Social, aprovada per Reial Decret Legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, que va entrar en vigor el 2 de gener de 2016, manté (per manament de la disposició transitòria vigèsima sexta) la definició dels graus d' incapacitat permanent - en l ' article 194.1 al 6 - amb la redacció que establia el Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny , aplicable al cas, fins que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a les que es fa referència.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Pel que fa al grau d'absoluta, és aquell que no permet al treballador o treballadora, la realització de cap professió u ofici, amb una mínima rendibilitat o eficàcia i sense un elevat grau de tolerància per l'empresa. D'altra banda, pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137 - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb el què disposa l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - està referida a la darrera professió que exercitava el demandant. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

En el present cas l'actora, de professió habitual administrativa, pateix unes lesions del raquis lumbar i cervical, que han estat objecte de intervenció quirúrgica (laminectomia L5-S1 i artròdesi L4-S1; artodesi C3-C6, amb mobilitat reduïda al 50%). També pateix fibromiàlgia en grau II i fatiga crònica en grau II. Aquestes darreres malalties no van ser valorades en el procediment judicial anterior, que va finalitzar per sentència de 8-10-2012 , segons relata el jutge de instància. Les patologies que es descriuen provoquen una limitació per a la realització de tasques d'esforç manual o sobrecàrrega cervical o lumbar, però també limiten per a la realització d'una professió com la de la demandant des del moment que ha de ser tractada amb opiacis, tal com ha quedat acreditat, tractament de la clínica del dolor, que a banda de reflectir la intensitat i cronicitat del dolor que pateix, afecten a la seva capacitat de restar amb una mínima capacitat de concentració i rendibilitat al llarg de la seva jornada laboral, doncs la activitat d'administrativa, comporta una sobrecàrrega lumbar per sedestació continuada, que no beneficia la seva recuperació; una sobrecàrrega cervical, per treball continuat amb ordinador, que també perjudica la malaltia d'aquest segment de la columna, i sobretot, el dolor crònic per una fibromiàlgia severa grau III, tractada amb opiacis, fa que sigui tributària d'una incapacitat permanent per a la seva professió.

Per tant, s'estima el recurs i s'acorda la declaració d'incapacitat permanent en grau de total per a la seva professió habitual, amb dret a percebre la pensió que correspon, en el 55% de la base reguladora de 920,17 euros mensuals, des de la data d'efectes del dia 3-10-2016.

No s'estima el grau d'absoluta entenent que li resta per tant capacitat per a dur a terme tasques lleugeres que li permetin canvis posturals, i que no requereixin esforços físics.

El recurs, en conseqüència, ha de ser estimat en part.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que hem d'estimar en part el recurs de suplicació interposat per Gloria contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 3 dels de Girona, de data 16 d'octubre de 2017 , en les actuacions número 885/2016, seguides contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en matèria d'incapacitat permanent i en conseqüència, revoquem la sentència dictada i declarem a la demandant en situació d'incapacitat permanent en grau de total, per a la seva professió habitual, i el dret a percebre la prestació per valor del 55% de la base reguladora de 920,17 euros, des de la data d'efectes del dia 3 d'octubre de 2016.

Condemnem a la Entitat Gestora demandada a estar i passar per aquesta declaració i a que aboni la prestació reconeguda al demandant.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.