Sentencia Social Nº 1838/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1742/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1838/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de Septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1742/2015, interpuesto por Africa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE ALMERIA, en fecha 08/04/15 , en Autos núm. 1024/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Africa en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERIA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA (ACTUAL CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 08/04/15 , por la que estimando la excepcion de caducidad alegada por la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía se desestimó la demanda interpuesta por la recurrente absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La parte actora, D. ª Africa , con DNI núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios para la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía (actualmente Consejería de Educación, Cultura y Deporte), desde el 17-10-05, con la categoría profesional de Titulada Superior Arqueóloga y debiendo percibir un salario según convenio de 2.689,86 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.-Desde el 17-10-05 hasta el 30-4-08 la demandante estuvo trabajando en el Museo de Almería realizando funciones de organización y realización de actividades didácticas y talleres de verano; visitas guiadas para el público escolar, adulto e infantil; documentación e informe para le proyecto de reservas visitables al museo; localización y documentación de piezas para la exposición permanente del museo y para exposiciones temporales; coordinación técnica de distintas exposiciones temporales; participación en el montaje del museo, trabajos de conservación y de adecuación de almacenes; participación en los montajes y desmontajes de exposiciones temporales; trabajos en materia de conservación y adecuación de almacenes; estudio, revisión y actualización de Actas de Entrega de Bienes Muebles procedentes de Intervenciones Arqueológicas de Urgencia y depositados en el Museo de almería; elaboración de textos para la exposiciones temporales; documentación de Bienes del Patrimonio Histórico Español para Fichas del Catálogo Temporal etc.

Durante este periodo la actora trabajó como Titulada Superior pero sin ningún tipo de contrato laboral o administrativo y facturando por los diversos trabajos realizados, aunque tenía una jornada laboral, horario de trabajo, vacaciones al igual que el resto del personal del Museo de Almería y utilizaba los medios materiales de la administración demandada.

3º.-Posteriormente a partir del 18-7-08 la actora comenzó a trabajar como Titulada Superior Arqueóloga en el Departamento de Protección del Patrimonio Histórico de la Delegación Provincial de Cultura de la Junta de Andalucía en virtud de los siguientes contratos administrativos de consultaría y asistencia:

a) 'Revisión de la documentación técnica de los yacimientos arqueológicos de la comarca del Almanzora (Cuevas de Almanzora) para su inscripción en el CGPHA, Expediente Nº NUM001 ' (de 18-7-08 a 18-6-09).

b) 'Revisión de la documentación técnica para su inscripción en el CGPHA de los Bienes Culturales del Término Municipal de Pulpí, Expediente Nº NUM002 ' (de 5-8-09 a 5-8-11).

c) 'Estudio sobre los yacimientos arqueológicos de El Rozaipón y El Pajarraco, en Vera y de Cadima, en Los Gallardos (Almería), Expediente: NUM003 ' (de 22-8-11 a 22-6-13).

4º.- En fecha 20-6-13 la Jefa de Servicio y el Jefe de Departamento de Protección del Patrimonio Histórico de la Delegación Provincial de Cultura de la Junta de Andalucía comunicaron verbalmente a la demandante que el día 22-6-13 finalizaba su último contrato administrativo suscrito el 22- 8-11 por lo que a partir de dicha fecha debería de dejar de prestar servicios para dicha departamento.

No obstante lo anterior la actora acudió a la dicho departamento al día siguiente hábil, esto es el 25-6-13, encontrándose que ya había sido retirado todos los medios materiales que venía utilizando para el desarrollo de su trabajo, indicándole los servicios de seguridad de la delegación que debía de abandonar las instalaciones.

5º.- Interpuesta reclamación previa fecha 16-7-13 y entendiendo la actora que la misma había sido desestimada por silencio por silencio administrativo, presentó el 27-8-13 en la Secretaría del Decanato de los Juzgados de Almería la demanda origen de este procedimiento.

Con posterioridad se le notificó a la demandante por correo certificado con acuse de recibo el día 5-9-13 resolución de la Delegada Territorial de Educación, Cultura y Deporte en Almería de fecha 27-8-13 por la que se desestimada la reclamación previa interpuesta por la trabajadora.

6º.- Durante el periodo comprendido entre el 18-7-08 y el 22-6-13 la demandante ha venido prestando sus servicios de una forma ininterrumpida en el Departamento de Protección del Patrimonio Histórico de la Delegación Provincial de Cultura de la Junta de Andalucía en Almería con una jornada de trabajo de 8:00 15:00 de lunes a viernes al igual que el resto del personal laboral y funcionario de su departamento, teniendo un puesto de trabajo propio consistente en mesa, ordenador, teléfono y e-mail corporativos y claves de acceso a los diversos programas informáticos de su departamento. Utilizando por tanto el material que le facilitaba la Delegación de Cultura, habiéndose desplazado a los distintos lugares de la Provincia de Almería, usando los vehículos de dicha delegación, estando autorizada para hacerlo.

Dicha trabajadora estaba integrada en el organigrama del Departamento de Protección del Patrimonio Histórico teniendo como superiores jerárquicos a una Jefa de Servicio y al Jefe del Departamento debiendo de coordinarse con el resto del personal a la hora de solicitar sus permisos y vacaciones anuales, habiendo participado en cursos de formación organizados por la Junta de Andalucía.

Las funciones que realizaba la demandante eran las propias e inherentes al servicio al que estaba adscrita y consistían en la tramitación de intervenciones arqueológicos; informes sobre visitas solicitadas por particulares y/o administraciones públicas sobre el estado de bienes culturales; elaboración de documentaciones técnicas para la inclusión en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz de diferentes bienes culturales; participación en diferentes cursos, charlas a Ayuntamientos y otras actividades representando a la Delegación Provincial de Cultura; análisis y presentación de proyectos en bienes inmuebles sometidos a autorización por la Comisión Provincial de patrimonio Histórico o la Ponencia Técnica; tasación de daños acaecidos en el patrimonio arqueológico; informes sobre hallazgos causales de bienes arqueológicos y asistencias a cursos, jornadas técnicas y todo tipo de actos con el resto del personal funcionario o laboral de su departamento.

7º.- La trabajadora estaba dada de alta en el RETA y facturaba a la administración demandada por los trabajos realizados, siendo el importe facturado en los últimos doce meses el de 25.423,73 €.

8º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

9º.- A lo largo del año 2013 la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte en Almería ha extinguido otros contratos administrativos de consultaría y asistencia que tenía suscritos con otros trabajadores en los diferentes departamentos de tal delegación.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Africa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente, juntamente con la reclamación por el concepto de indemnización de 49.444'25€, la sentencia dictada en la instancia al apreciar la excepción de caducidad de la acción alegada por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, desestima la demanda y absuelve a la demandada, sin entrar a conocer del fondo de la controversia.

2. La demandante, formula recurso de suplicación que se sustenta en dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS interesando la revisión del hecho probado quinto. Y el segundo, al amparo del apartado c) del mismo precepto legal, esgrime la infracción de las normas y jurisprudencia que estima oportunas para su pretensión, concluyendo con la suplica de que: ' se anule la sentencia al apreciar la inexistencia de caducidad de la acción, reponiendo los autos al momento inmediatamente anterior, salvando la caducidad de la acción de despido, y se dicte nueva resolución donde se entre a conocer el fondo del asunto y donde se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de la recurrente.'

3. Dicho recurso, ha sido impugnado por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, la que interesa la confirmación de la sentencia de instancia, si bien, con carácter subsidiario y para el improbable caso de que se estimara el recurso, entiende que la Sala debiera acordar la retroacción de actuaciones y no resolver en cuanto al fondo. No obstante, si tal alegación fuera desestimada se remite a la contestación que se dió en la vista y que consta grabada en autos.

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento que acontece en los presentes hechos, se deben efectuar con carácter previo las siguientes consideraciones.

1. Sorprender a la Sala, que no se haya examinado con carácter previo, la incompetencia del orden social que subyace de forma palmaria en la postura de la Junta de Andalucía y alegaciones en el acto del Juicio oral, y sin perjuicio, de que al ser una cuestión de orden público procesal, la Sala lo pueda examinar de oficio.

Pero además y sobre dicha cuestión, ninguna de las partes ha planteado la posible incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al no haberse esgrimido la vía del apartado a) del artículo 193 LJS, por lo que técnicamente no cabe la nulidad de la sentencia, como se pide por la demandante recurrente, según el suplico anteriormente expuesto, lo que sin embargo no impide la retroacción de actuaciones a dicho momento procesal.

2. Antes de examinar la revisión de hechos probados y la controversia contenida en la censura jurídica sobre la caducidad, la primera cuestión a determinar es el orden jurisdiccional competente.

La cuestión objeto de controversia no es novedosa, el Tribunal Supremo al igual que esta Sala de Granada y otros Tribunales Superiores de Justicia (entre otras, STSJ/Asturias, de fecha 5- diciembre-2008 -rollo 1979/2008 (AS 2009, 644 ), confirmada en unificación de doctrina núm. 170/2009 por STS 23-11-2009 , fundamento de derecho segundo, puntos 1 a 3), e incluso el propio juzgado de instancia, ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la forma de contratación de la Administración, mediante los conocidos contratos de consultoría y asistencia, valga por todas, para similar supuesto, las Sentencias de esta Sala de Granada de 26-09-2012 (Rec núm. 1395/2012 ), al igual que la de fecha 30-05-2012 (Rec núm. 833/12 ), resolviendo precisamente una cuestión similar dimanante de los Autos núm. 913/11 del mismo Juzgado Social nº 3, de los de Almería.

En aquella sentencia, ya se invocaba la del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 CC ), diciendo: ' Como indica la STS Unificación de Doctrina 21-07-2011 (RJ 2011, 6824) RJ 2011/6824, ' la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea ' un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce- un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles -, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso ... ,'.

Y precisamente ante el planteamiento de incompetencia del orden jurisdiccional social, se decía en la mencionada sentencia de esta Sala de Granada de fecha 26-09-2012 : 'En el mismo sentido se pronuncia entre otras la STS 22-12-2011 RJ 201245, así como la Sentencia de esta Sala de fecha 9-12- 2009 (AS 2010, 1194) Rec. 2086/09 . En definitiva, dicha cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento expreso en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, siendo rechazado, para supuestos idénticos al presente, donde la Administración ha instrumentalizado el contrato de consultaría, para encubrir autenticas relaciones laborales, lo que hace inviable la cita de las Sentencias que invoca el recurrente, ya que la naturaleza administrativa de la contratación, excluye la contratación de actividades de trabajo en sí misma consideradas, y solo puede ser referida, a la finalidad o resultado perseguido, es por ello, que la excepción invocada interesando la competencia de la Jurisdicción Contenciosa al amparo del art. 2.b de la Ley 29/1998 (RCL 1998, 1741), implica que la Consejería demandada, demostrase con pruebas, que la actora, fue contratadapara un fin específico y determinado, para con ello, rechazar la naturaleza laboral de la contratación.

En similar supuesto así lo declaro la STSJ Andalucía -Granada- de fecha 20-12-2006 (JUR 2007, 180002) , Rec. 3043/2006 , al decir: ' La Jurisprudencia es clara a este respecto y así la Sentencia del TS de 17-9-2004 , que cita otras muchas ( S. de 2-2-98 (RJ 1998 , 1248), 13-7-98 ( RJ 1998, 6170) y 24-9-98 , entre otras) asume la competencia del Orden Jurisdiccional Social, pese a la formal existencia de contratación administrativa entre las partes, señalando que las Administraciones Públicas no pueden quedar exentas de someterse a la normativa laboral, cuando actuando como empresarios, celebren y queden vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, añadiendo que la norma amparadora de la contratación administrativa no puede desempeñar una función calificadora por la simple remisión de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1254 C. Civil (LEG 1889, 27), ya que los contratos son lo que son, independientemente de la voluntad de quienes los estipulan.'

Pero además se rechaza dicha excepción, en aras a la brevedad, por los argumentos esgrimidos en la STS Unif. Doct. 23 marzo 2006 (RJ 2006 , 5256), con cita de 19 de mayo de 2005 (RJ 2005, 5444) (RJ 20055444. Recurso 2464/2004 ) y 27 de julio de 2005 (RJ 2005, 8344) (RJ 20058344. Recurso 41/2004), a cuya doctrina se remite aquella, por razones de coherencia y de seguridad jurídica, pronunciándose en igual sentido las SSTS 21-12-2005 (RJ 2006 , 6269) ; 27-07-2005 (RJ 2005 , 8344) ; 19-05-2005 (RJ 2005, 5444) .'

3. En el presente caso concreto, partiendo de los hechos declarados probados, se debe afirmar la competencia de este orden social, desde un doble plano.

Desde el plano formal, existen actos por los que la propia Administración demandada, en este caso la actual Consejería de Educación de Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, se aquieta y admite que la competencia es de este orden social, lo que tendrá sus repercusiones en la resolución de la censura jurídica. Así la propia Resolución que desestima la reclamación previa de fecha 27-08-2013, que es mencionada en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, al examinar la misma, y sin entrar en otras consideraciones, en el pie de recurso que otorga, remite a la recurrente al orden social , dándole un plazo de dos meses para interponer demanda.

Además, dicha parte se aquieta a la aplicación del artículo 59. 3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que obviamente implica, no solo que el Magistrado de instancia tácitamente estaba asumiendo el orden jurisdiccional social como el competente, sino que así lo confirma la Consejería demandada.

Desde el plano sustantivo y a la vista de los inmodificados hechos probados:

a) Según el hecho probado segundo, la demandante, en una administración pública sostenida con fondos públicos, estuvo trabajando como Titulada Superior desde el 17-10-2005 hasta el 30-04-2008, ' sin ningún tipo de contrato laboral o administrativo', facturando por los diversos trabajos realizados, aunque tenía una jornada laboral, horario de trabajo, vacaciones al igual que el resto del personal del Museo de Almería y utilizaba los medios materiales de la administración demandada.

Es decir, durante 2 años y 6 mesesla demandante recurrente, sin cobertura contractual de ningún tipo estuvo prestando servicios dentro de la Administración, usando los medios que le fueron facilitados a tal fin.

Ello conlleva al estimar la competencia de este orden social, así consentido por las partes, consecuencias sobre la naturaleza jurídica de la relación laboral, la que debe ser calificada de indefinida, ya que desde un inicio tenía la actora por aplicación de los artículos 8.2 ; 1.1 y 15.3 ET , dicha condición de personal laboral indefinido, no fijo, lo que implica, la ineficacia de los ulteriores contratos administrativos de consultoría y asistencia que fijaban fechas de terminación en la prestación de servicios, alterando la preexistente naturaleza jurídica del vínculo laboral indefinido, que no fijo, repercutiendo en una indebida renuncia de derechos, así prohibido por el artículo 3.5 ET .

b) Según el hecho probado tercero, la actora, Titulada Superior Arqueóloga, a partir del 18-07-2008 es cuando suscribe tres contratos administrativos denominados de consultaría y asistencia, prestando servicios ininterrumpidos hasta el 22-06-2013, fecha final del último de aquellos contratos.

c) Según el hecho probado sexto, desde el 18-08-2008 hasta el 22-06-2013, se va desglosando:

-Lugar de prestación de servicios: Departamento de Protección del Patrimonio Histórico de la Delegación Provincial de Cultura de la Junta de Andalucía en Almería.

-Jornada Laboral: De 8:00 a 15:00 de lunes a viernes al igual que el resto de personal laboral y funcionario de su departamento.

-Material para desarrollar su trabajo: Mesa, ordenador, teléfono y e-mail corporativos y claves de acceso a los diversos programas informativos de su departamento. Material facilitado por la Delegación de Cultura.

-Medio de desplazamiento a los lugares de la provincia de Almería para prestar sus servicios: Mediante vehículos propiedad de dicha Delegación, previa autorización a tal efecto.

-Funciones desarrolladas: Tramitación de intervenciones arqueológicas; informes sobre visitas solicitadas por particulares y/o administraciones públicas sobre el estado de bienes culturales; elaboración de documentaciones técnicas para la inclusión en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz de diferentes bienes culturales; participación en diferentes cursos, charlas a Ayuntamientos y otras actividades representando a la Delegación Provincial de Cultura; análisis y presentación de proyectos en bienes inmuebles sometidos a autorización por la Comisión Provincial de patrimonio Histórico o la Ponencia Técnica; tasación de daños acaecidos en el patrimonio arqueológico; informes sobre hallazgos causales de bienes arqueológicos y asistencias a cursos, jornadas técnicas y todo tipo de actos con el resto del personal funcionario o laboral de su departamento

-Organigrama en que se insertaba la demandante: Estaba integrada en el Departamento de Protección del Patrimonio Histórico. Sus superiores jerárquicos era una Jefa de Servicio y el Jefe del Departamento.

-Permisos, vacaciones y cursos de formación: Debía coordinarse en sus peticiones y formación, con el resto del personal del Departamento.

-Régimen de la Seguridad Social en que fue dada de alta: Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

-Facturación: En los últimos doce meses, el importe total ascendió a 25.423,73€.

4. Por las razones expuestas el orden jurisdiccional competente para el conocimiento de los presentes hechos es el social, ya que se ha instrumentalizado el contrato de consultaría, para encubrir una autentica relación laboral (STSJA -Granada- núm. 700/2008 de 27 febrero. AS 20082568)

TERCERO.- 1. En el primer motivo del recurso, se propone como texto alternativo de revisión al hecho probado quinto:

'La parte actora interpuso la reclamación previa el 16 de julio de 2.013, fecha en la que debe entenderse notificado el despido verbal, al ser la fecha en que la interesada realizó actuaciones que suponían el conocimiento del contenido y alcance del acto objeto de la notificación o interpuso la reclamación previa que procedía.

Entendiendo que la misma había sido desestimada por silencio administrativo, presentó el 27 de agosto de 2.013 en la Secretaria del Decanato de los Juzgados de Almería la demanda origen de este procedimiento.

Con posterioridad se le notificó a la demandante por correo certificado con acuse de recibo el día 5 de septiembre de 2.013 resolución de la Delegada Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Almería de fecha 27 de agosto de 2.013 por la que se desestimaba la reclamación previa interpuesta por la trabajadora.'

Se argumenta para el éxito del motivo, que la fecha de efectos del despido es clave, y por ello se invoca diversos artículos de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de la Jurisdicción Social, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 14-01-2014 .

CUARTO.- 2. La revisión interesada no puede prosperar, por cuanto, no se designa el folio, como expresamente exige el apartado b) del artículo 193 LJS, donde se contenga el documento o pericial de las pruebas propuestas y admitidas en el acto del juicio oral, con eficacia y virtualidad suficiente para, sin introducir valoraciones, conjeturas o suposiciones de parte, demostrar el error en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, cuya facultad de apreciación conjunta que respecto a las pruebas practicadas en el acto del juicio, le otorga el artículo 97. 2 de la LJS, lo que no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o apreciaciones diversas de parte interesada, dentro del apartado b) del articulo 193 LJS, ya que ello supondría tanto como un desplazamiento en la función de enjuiciar que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 , 1578 , 2635) y el artículo 117.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836), otorgan en exclusiva a los jueces.

En definitiva, no cabe la modificación de los hechos declarados probados sobre una distinta valoración de los documentos, que habiendo sido tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia, sin embargo, se ha decantado por una valoración jurídica distinta a la que efectúa el recurrente, salvo que se patentice de forma notoria el error en la valoración conjunta que haya efectuado dicho Magistrado.

Y sin perjuicio de que en sede de censura jurídica, se lleve a cabo el oportuno análisis de lo controvertido.

QUINTO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la vulneración de los artículos 69.1.II.III 3 y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 58.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y artículo 24 de la Constitución Española , así como en las Sentencias del Tribunal Constitucional 193 y 194/1992 y 214/2002 y del Tribunal Supremo de fechas 14 de enero de 2014 , 12 de abril de 2011 , 28 de noviembre del 2011 , 13 de junio de 2012 , 9 de julio de 2013 , entre otras.

Y en síntesis se alega que la sentencia recurrida considera erróneamente que la fecha de efectos del despido es el día 22 de junio del 2013, por una supuesta comunicación verbal del día 20 de junio del 2013. Y se continúa exponiendo que se solicita que se tenga por reproducida la argumentación efectuada en el motivo anterior, donde se invoca el incumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en el artículo 69 I. II y III y 3 de la LJS y artículos 8.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , considerando que el día de inicio del plazo de la caducidad de la acción, se inicia el día que la interesada realizó actuaciones que suponían el conocimiento del contenido y alcance del acto objeto de la notificación o interpuso la reclamación previa que procedía, en dicho caso, el día 16 de julio del 2013, fecha de presentación de la reclamación previa, desestimada por silencio administrativo el día 17 de agosto del 2013, formulando demanda el día 27 de agosto del 2013, por lo que solo habrían trascurridos seis días hábiles de los veinte que se tenía para formular la demanda.

A continuación se invoca los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben regir en la valoración de la caducidad de la acción, invocando para ello la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1987 , no pudiendo primar los defectos de actuación de la Administración, colocándole en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales. Por lo que se debe anular la sentencia a fin de que se dicte otra, donde se entre a conocer del fondo del asunto, acreditándose con los hechos probados primero, segundo y sexto, una auténtica relación laboral ininterrumpida desde el 17-10-2005, existiendo con fecha 16 de julio del 2013 un autentico despido nulo o subsidiariamente improcedente, acreditando la relación de dependencia y ajenidad, desarrollando las mismas funciones que el personal funcionario, con igual régimen de permisos y vacaciones, fichando, utilizando los medios de la administración, con una formación específica como el resto de personal laboral o funcionario.

Indicándose que el artículo 67 de la Ley 30/2007 ( STS 21/07/2011 y 19/06/2012 ), exige que la persona física o jurídica que pretenda optar a la adjudicación de un contrato administrativo deberá acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', lo que está pensado en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea'.

Y se sigue alegando que en la etapa que discurre entre el 14 de julio de 2008 hasta el 22 de junio del 2013, las funciones principales de la actora, fueron las de inspectora de intervenciones arqueológicas, lo que al conllevar dichos servicios un ejercicio de autoridad, de acuerdo con el artículo 277.1 de la Ley 30/2007 , es una actividad exclusiva de los funcionarios públicos, a tenor del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público .

Y por último, concluye alegando que el artículo 103 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre , establece que el personal inspector en el ejercicio de las funciones previstas en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo tendrá la condición de agente de la autoridad, con las facultades y protección que le confiere la normativa vigente. La actora ha venido realizando funciones de inspectora de intervenciones arqueológicas, agente de la autoridad, sin ser funcionaria pública.

2. Por la impugnante del recurso, Consejería de Cultura, actual Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, se expresa que la recurrente en ningún momento planteo en el acto de la vista, que el dies a quofuese el mismo en que se interpuso la reclamación previa, y que en todo caso, la recurrente elude que en el hecho probado tercero, conforme al último contrato administrativo de consultoría y asistencia, se fijo en el mismo que su contrato terminaba el día 22/06/2013, sirviendo la comunicación verbal realizada el 20/06/2013 simplemente como un mero recordatorio, sin relevancia jurídico administrativa alguna, al constar en el propio documento dicha finalización.

Alegándose que la demandante, a la fecha de terminación de este contrato 22/06/2013, admitía la validez de la contratación administrativa al no existir prueba alguna de que tal validez fuese cuestionada por ella -al interponerse la reclamación previa el 16/07/2013. Y se continua expresando que en consecuencia, esta Administración no estaba obligada a producir una resolución indicativa de la terminación del contrato u otra cualquier actuación administrativa que no sea la prevista en el mismo, como es la liquidación y pago de los trabajos efectuados. Indicándose que dicha cuestión no fue controvertida, hasta que interpuso reclamación previa, la que fue respondida y notificada debidamente en la forma prevista en el artículo 69 LJS. Sin que sean aplicables los hechos de la invocada STS de 14-01-2014 , al contener unos hechos distintos a los presentes, según el hecho probado séptimo de dicha sentencia del Tribunal Supremo. Siendo el día del cese efectivo, cuando según reiterada jurisprudencia se entendería la fecha del despido, lo que tuvo lugar, no el día 25/06/2013, sino como dice el hecho probado cuarto el día 22/06/2013, siendo a partir del día siguiente hábil cuando computaba la caducidad: 25/06/2013.

Indicándose que la Administración si dictó y notificó la resolución que resolvía la reclamación previa en la forma prevista en el artículo 69 LJS, y se sigue exponiendo, que el plazo de dos meses concedido para su impugnación en el orden social no permitía reabrir ya el plazo de caducidad de la acción de despido ya fenecido, según constata la sentencia recurrida con cita de las SSTS de 21/07/1997 , 5/02/2002 y 10/05/2005 , cuestión no discutida en modo alguno en el recurso.

Y se continua expresando que siendo el día 22/06/2013 sábado, día de extinción del contrato, el siguiente hábil a efectos del cómputo sería el día 25/06/2013, ya que el día 24/06/2013, fue festivo en Almería (San Juan), y desde esa fecha hasta la interposición de la reclamación previa el día 16/07/2013, habían trascurridos 15 días hábiles, quedando suspendido el plazo de caducidad hasta el día 17/08/2013 que se tuvo por desestimada la reclamación previa, como señala la sentencia, fecha en que se reanuda el cómputo finalizando el día 23/08/2013 viernes, o a lo sumo el 26/08/2013 por aplicación del artículo 135 LEC , siendo presentada la demanda el día 27/08/2013 cuando la acción ya había caducado.

Y por último dicha parte impugnante, con carácter subsidiario alega que para el caso de estimarse el recurso, entiende que la Sala debiera acordar la retroacción de actuaciones y no resolver en cuanto al fondo. No obstante, si tal alegación fuere desestimada se remite a la contestación que se dio en la vista y que consta grabada en autos, concluyendo con la suplica de que se confirme la sentencia de instancia.

SEXTO.- 1. Al ser la caducidad apreciable de oficio, como así efectúo el Magistrado de instancia (ya que extemporáneamente no podría introducirlo la Administración), y como igualmente lo puede llevar a cabo la Sala, conlleva que se puedan analizar los requisitos jurídicos tanto para su apreciación o desestimación de oficio, lo que no implica cuestión nueva alguna, por lo que se debe rechazar dicha causa obstativa al examen de la censura jurídica esgrimida.

2. A tal efecto se debe de señalar que partiendo de la competencia de este orden social, por estar en presencia de una relación laboral indefinida dicha plaza esta ocupada provisionalmente hasta que se cubra definitivamente conforme a las exigencias constitucionales, que implica el respeto al principio de legalidad. Y a tal efecto el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 24 de junio de 2014 (RJ 2014, 4380) con cambio de doctrina al equiparar, a efectos de extinción contractual, a los «trabajadores interinos por vacante» y a los «trabajadores indefinidos no fijo de plantilla», obliga a la Administración por aplicación de la Disposición Adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores , a que el cese de la hoy recurrente, se debiera haber efectuado conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c del Estatuto de los Trabajadores .

La actora tenía interés para tener cumplida y consciente información en la forma en que debió de extinguirse su relación laboral indefinida por la Administración, para lo que debió de comunicarse la oportuna resolución en plazo y forma a la recurrente, ya que como señalan las SSTS de 17-09-2004 (Rcud 6006/03 ), reiterada por las de 17-09-2009 (Rcud. 4089/08 ) y 12-04-2011 (Rcud. 1111/10 ), 7-octubre-2011 (rcud 530/2011 ), 28- noviembre-2011 (rcud 846/2011 ), 13- junio-2012 (rcud 2180/2011 ) y 9-julio-2013 (rcud 1850/2012 ), argumentándose en la primera de ellas que ' La doctrina unificada (entre otras STS de 17/09/2009 -rec.4089/08 -, que reitera la STS de 17/12/2004 -rec. 6005/2003 -) ha dado respuesta a cuestiones como la que se plantea en este procedimiento y así se advierte en la sentencia de contraste, que, refiriéndose a la doctrina constitucional, sentencias del alto Tribunal 193 y 194/1992 y 214/2002 , han establecido, recuerda 'que las normas sobre la incidencia de la reclamación previa sobre la caducidad de la acción han de interpretarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 de la Constitución Así estas sentencias señalan que, aunque los mandatos del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores son Derecho necesario, también lo son aquellos preceptos de la Ley de Procedimiento Administración-hoy el artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - que se refieren a los efectos de las notificaciones administrativas defectuosas, cuya aplicación hubiera supuesto la admisión de la demanda planteada ante el Juzgado de lo Social.' (STSJA -Granada- 9-09-2015 Rec. 1498/15 ).

Es por ello, que se debe reproducir el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE núm. 285 de 27 de Noviembre de 1992), que dice:

'1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente,

3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido yalcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.'

Dicho precepto imperativo, fue incumplido por la Consejería demandada, lo que conlleva la aplicación del artículo 69 LJS, prácticamente reproduciendo la anterior norma que dispone: ' 1. ...En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos o de la reclamación administrativa previa que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.- Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso o reclamación que proceda' y que ' 3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, si bien la interposición de la reclamación previa suspende el plazo de caducidad, en los términos del artículo 73'

3. La aplicación de las normas invocadas y doctrina jurisprudencial expuesta, determina que el día inicial del computo a efectos de la caducidad, lo sea el de la fecha de interposición de la Reclamación Previa (16-07-2013), como para similar supuesto se contempla en el fundamento de derecho segundo de la invocada STS de 14-01-2014 (Rcdu núm. 4121/2011 ), donde la actora tuvo real conocimiento de que había sido cesada, sin resolución alguna, por lo que trascurrido el mes (17-08-2013 sábado) sin que la Consejería contestase, y por lo tanto, siendo desestimada su reclamación previa por silencio administrativo, desde el 19-08-2013 (lunes) hasta el 27-08-2013, fecha de presentación de la demanda, solo trascurrieron siete días, por lo que se rechaza que la acción este caducada, y se acuerda la retroacción de actuaciones, para que el Magistrado de instancia, con libertad de criterio entre a conocer del fondo de los hechos.

4. La invocada STS de 14-01-2014 mantiene los criterios que ya se habían expuesto en la STS de 24 octubre 2012 (unificación de doctrina núm. 4121/2011 ), y precisamente sobre una STSJ Murcia, donde se contienen similares argumentos a los expuestos en el escrito de impugnación de la Consejería demandada, al decir (fundamento quinto): ' A la fecha del terminación del ultimo de los contratos administrativos suscritos por la demandante (15/12/2009), esta admitía la validez de tal tipo de contratación administrativa, y no existe prueba alguna de que tal validez hubiera sido cuestionada por ella (la primera actuación al respecto tiene lugar el 18/1/2010, cuando presenta reclamación previa, a fin de que se le reconozca su condición de trabajador indefinido), por lo que es cuando menos discutible que, llegada la fecha de conclusión del citado contrato y de los trabajos contratados, la Conserjería demandada estuviera obligada a producir una resolución indicativa de la terminación del contrato o otra cualquier actuación administrativa que no sea la prevista en el mismo, como es la liquidación y pago de los trabajos ejecutados, existiendo en el ramo de prueba de la actora el documento obrante al folio 699, que acredita la presentación por parte de la actora de factura de fecha 4 de diciembre 2009, por importe de 9.414 euros y otro documento, al folio 701, que acredita el abono por parte de la demandada de la referida suma la cual es coincidente con la que ofertada por la demandante, a efectos de la adjudicación del contrato de servicios, según consta en el documento denominado 'declaración responsable', suscrito por la actora (folio 690) . Tales hechos revelan el pleno conocimiento por parte de la actora de la terminación de su contrato y los hechos declarados probados dejan constancia de que a partir del 15/12/2009 aquella cesó en la prestación de sus servicios.

Ello no obstante, la sentencia de la sala IV del TS, de fecha 24-10-2012 (RJ 2013, 1562), rec. 4121/2011 , resolviendo caso idéntico al presente ha estimado que con aplicación del artículo 58 del la L 30/1992, la Conserjería demandada debería de haber dictado una resolución o acto administrativo y haberla notificado, cumpliendo los requisitos del artículo 58 de la citada ley, cuya omisión determina la presencia de un despido verbal cuya fecha de notificación debe de entenderse realizada en la fecha en la que la demandante presento reclamación previa, por lo que rechaza la caducidad de la acción ejercitada que había sido estimada por la sentencia dictada por la sentencia de la sala de lo social de Murcia, de fecha 26 de septiembre del 2011 .

El obligado cumplimiento de la jurisprudencia del TS representada por la mencionada sentencia, obliga a esta sala a estimar que, a efectos del computo del plazo de caducidad, la fecha inicial debe de ser la del 4/3/2010 , coincidente con la fecha en que la actora interpuso reclamación previa por despido y, en consecuencia, a rechazar la caducidad de la acción ejercitada que fue estimada por la sentencia recurrida. Procede, en consecuencia, revocar la sentencia recurrida para dictar otra que desestime la excepción de caducidad de la acción ejercitada, así como la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que se proceda a dictar nueva sentencia que resuelva, con libertad de criterio, el despido planteado por la demanda.'

5. Por último, y a la vista del artículo 215 LJS, como ya se adelanto, la acción esgrimida es la de despido nulo por infracción del derecho de discriminación, con petición de una indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales de 49.444.25€, y subsidiariamente improcedente. La Sala no tiene elementos fácticos suficientes, ni en su caso puede apreciar y valorar las pruebas que se hayan practicado en el acto del juicio oral, ni en el presente trámite del recurso se han completado por las partes, dichos hechos (artículos 193 y 197 LJS), para poder resolver la pretensión de nulidad del despido y la indemnización solicitada, a la vista de los hechos declarados probados. Por lo que procede, una vez desestimada la excepción de caducidad apreciada en la instancia, devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que resuelva con libertad de criterio, sobre las pretensiones esgrimidas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Africa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE ALMERIA en fecha 8 de abril de 2015 , Autos nº 1024/2013, seguidos a instancia de Africa en reclamación sobre DESPIDO NULO con indemnización por daños y perjuicios de 49.444,25€, y subsidiariamente IMPROCEDENTE contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, desestimando la excepción de caducidad apreciada, y retrotrayendo las actuaciones al momento del dictado de sentencia para que con libertad de criterio se resuelva conforme a Derecho las pretensiones planteadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.