Sentencia SOCIAL Nº 1838/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2503/2020 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 2503/20 - L SENTENCIA Nº 1838/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2503/2020 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintidós de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1838/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Huelva, Autos nº 86/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Tomás contra Servicio Público de Empleo Estatal, Tesorería General de la Seguridad Social y Caixabank S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6/2/20, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Tomás, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000/1957 y con DNI nº NUM001, venía prestando servicios para la entidad BANCA CÍVICA S.A desde el día 7/5/1976 con carácter de indefinido.

SEGUNDO.- La entidad BANCA CIVICA S.A y los representantes de los trabajadores iniciaron un proceso de negociación previo antes de iniciar los procedimientos legales de los artículos 47 y 51 ET, según se prevé en la DA 2ª del Convenio Colectivo de las Entidades de Ahorro en aras a buscar fórmulas que permitiera minimizar el impacto del volumen de empleo.

El día 6/2/2012 los anteriores constituyeron una mesa de negociación para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes que había anunciado la empresa con base en causas económicas, organizativas y productivas.

Las partes mantuvieron diferentes reuniones, y con fecha 5/6/2012 se procedió a la apertura del período de consultas para la extinción colectiva y suspensión de los contratos de trabajo conforme a los artículos mencionados del Estatuto de los Trabajadores.

Ambas partes negociadoras alcanzaron un Acuerdo de fecha 6/6/2012, como se refleja en el acta de la reunión de terminación del período de consultas, por reproducido (Doc. 4 CAIXABANK). En el acuerdo se regulan cinco capítulos, siendo el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

En el capítulo 1º relativo a las prejubilaciones se establece que podrán acogerse la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: a) tener una antigüedad mínima de seis años en el momento de la extinción del contrato. b) tener cumplidos 54 años a 31/12/2012. En principio se establece un plazo de acogimiento a la medida de jubilación hasta el 15/7/2012. Con carácter general la extinción del contrato de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31/7/2012, aunque por razones organizativas y excepcionalmente se puede retrasar hasta el 30/6/2013. La situación de prejubilación durará desde la fecha de la extinción del contrato hasta la fecha en que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesará las coberturas que se establecen en el acuerdo, incluso cuando el trabajador no reúne el período cotizado necesario para acceder a jubilación anticipada en ese momento.

Se establece en el número 5º del capítulo 1º que durante la prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos que se incluyen en el anexo primero, que podrá percibirse, a elección del trabajador, en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. En el caso de optar por la fórmula de renta mensual se reconoce a favor de sus causahabientes los derechos que le correspondan al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado, fijándose en el acuerdo una base máxima de retribución fija y una revalorización.

Además en el número 6º se acuerda que la empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción de contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo actualizada al mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social. También se regula la continuación de las aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados. En el apartado 8º se regula la opción por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital.

TERCERO.- El sindicato CCOO emitió boletín explicativo del Acuerdo de reestructuración de 6/6/2012, que damos por reproducido (doc. 6 CAIXABANK), en concreto de prejubilaciones, detallando quienes se podían jubilar, cuando, en qué condiciones (con 75% la retribución fija de los últimos 12 meses con un tope máximo hasta los 63 años, cobrando en una sola cantidad o en forma de renta mensual con actualización del 1% anual, con un convenio especial con la seguridad social, con aportación al plan de pensiones hasta los 63 años y manteniendo las condiciones de los préstamos), cual sería la pensión resultante, la fiscalidad y señalando expresamente, respecto a si se cobraría o no desempleo, que aunque las pasadas prejubilaciones sí lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, igual que en este caso, la posterior modificación legislativa de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad haciendo en la práctica inviable.

De igual forma el sindicato CGT emitió un comunicado el 12/6/2012, que damos por reproducido (doc. 5 CAIXABANK), sobre el acuerdo colectivo de medidas de reestructuración de 6/6/2012, en relación a las prejubilaciones detalla una comparación técnica y real con las prejubilaciones habidas en el año 2011, destacando que en las prejubilaciones anteriores sí había derecho a cobrar el desempleo y que ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho. Entiende que debería haberse peleado un incremento de la aportación realizada por la empresa para que no se quedaran en el 75%, comparando con aquellos acuerdos de prejubilación que no entrando dentro de un ERE, los del año 96 con un 93% del salario bruto los primeros cinco años y 95% de salario bruto el resto, o el acuerdo del año 2009 83,5% más un incremento de cuatro puntos para un colectivo concreto. Dice la CGT que sigue exigiendo que sean las empresas las que deben pagar los despidos de los trabajadores y no el erario público.

CUARTO.- Con fecha 11/6/2012, BANCA CÍVICA remitió a la actora una propuesta de acogimiento a la medida de prejubilación establecida en el Acuerdo laboral de 6/6/2012, dándole información y señalándole que el mismo cumplía con los requisitos establecidos por el acuerdo laboral para acceder a la prejubilación. Se le dice que en el caso de que decida acogerse a la medida prejubilación deberá remitir antes del 15/7/2012 el documento que se acompaña debidamente firmado y fechado. Se le informa de los datos estimados relativos a su situación individual detallando la compensación bruta anual y mensual de prejubilación, el importe de anual y mensual del convenio especial con la Seguridad Social y la prima única de jubilación como aportación al plan de pensiones. Se le indica que en el caso de que se adquiera a esta medida de prejubilación se procederá en la fecha que determine la entidad a la extinción de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes al amparo del artículo 49.1 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, no existiendo posibilidad por tanto de acceder a la prestación de desempleo.

La actora el día 2/8/2012 llega a un acuerdo con la entidad bancaria por el que ambas partes acuerdan la extinción del contrato de trabajo con fecha de efectos del 31/8/2012 al amparo del artículo 49.1. A) ET por mutuo acuerdo de las partes, quedando extinguidas las obligaciones dimanantes de la misma con la excepción de las recogidas en el acuerdo, documento que damos por reproducido (doc. 2 CAIXABANK).

Se estipula en dicho acuerdo de extinción que se trata de un contrato de jubilación, incompatible con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena y que en caso contrario puede entrar en concurrencia con la actividad de BANCA CÍVICA, en concreto las referidas actividades financieras y del sector asegurador. Se pacta que para que el prejubilado pueda desempeñar una actividad laboral o profesional deberá contar con la autorización expresa previa a la realización de dicha actividad por parte de la Dirección de personas de Banca Cívica debiendo efectuarse la solicitud por escrito. Se prevén medidas en caso de la realización de actividades concurrentes dada la incompatibilidad pactada.

En el contrato de extinción por prejubilación de la actora se pacta la percepción en forma de renta mensual, y así como compensación por la prejubilación mediante la extinción del contrato por mutuo acuerdo, la entidad bancaria abonará al trabajador la cantidad bruta de 5.116,74 € mensuales, cuantía que será revalorizadas en 1% anual a partir de enero del año siguiente a la extinción del contrato, y adicionalmente, la entidad abonará mensualmente el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad, con la retención de las cantidades correspondientes en concepto de IRPF.

La entidad bancaria comunicó a la TGSS la baja del actor, expresando como causa de la misma baja voluntaria.

QUINTO.- La entidad CAIXA BANK S.A. sucedió a BANCA CÍVICA S.A. con fecha de efectos de 26/2/2013 en todas las relaciones laborales y obligaciones que esta tenía con los trabajadores y con quienes habían causado baja por prejubilación.

SEXTO.- Varios trabajadores afectados interpusieron recurso de alzada ante la TGSS solicitando que se tramitara el cambio de código asignado a la baja del actor en la Seguridad Social y que se le asignara el de despido colectivo o extinción del contrato por ERE.

SÉPTIMO.- Algunos trabajadores prejubilados en BANCA CÍVICA S.A. en circunstancias similares a la actora presentaron un solicitud de aclaración a la Dirección General de Empleo el 30/8/2013. El 11/2/2014 la Subdirección General de Relaciones Laborales

Dirección indica que emite informe dada la multitud de peticiones que habían recibido en relación a los trabajadores afectados por la prejubilación en la Banca Cívica S.A., y en el punto cuatro de dicho informe se pone de manifiesto lo siguiente: 'por lo expuesto y teniendo en cuenta que los trabajadores afectados de la empresa en cuestión causaron baja la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente regulación de empleo NUM002, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que, en todo caso los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el artículo 51 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores,-ajenas a la voluntad de los trabajadores-donde ya se habían establecido unos excelentes de plantilla.

Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener carácter involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desequilibrio con todas las consecuencias y efectos fatales que las extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'.

OCTAVO.- Otros trabajadores afectados por la jubilación anticipada presentaron denuncia el 11/7/2014 ante la Inspección de Trabajo. Como consecuencia de tal denuncia el 23/9/2014 se emite informe en Madrid por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social adscrito a la Dirección Especial de Inspección, a su vez adscrita a la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, documento que damos por reproducido (doc. aportado por la actora junto a la demanda).

Las conclusiones de dicho informe son las siguientes:

1º Las bajas mediante prejubilaciones tienen su causa en la situación descrita por BANCA CÍVICA S.A. en la memoria del ERE NUM002, por causas económicas, organizativas y productivas del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no del artículo 49.1. A) de dicha norma.

2º Que la empresa y los representantes de los trabajadores en el acuerdo definitivo de 6 de junio de 2012 que pone fin al período de consultas del mencionado ERE NUM002, recogen entre las medidas acordadas para la reestructuración de la empresa en el capítulo 1º del acuerdo, para las prejubilaciones.

3º La empresa comunicó expresamente a la Dirección General de Empleo con fecha de 7/9/12 la aplicación de dicho acuerdo que pone fin al período de consultas del ERE NUM002, adjuntando como anexo la relación de trabajadores afectados mediante prejubilaciones.

4º La STS 6920/2006 en unificación de doctrina es muy clarificadora. La adscripción a las medidas pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económicas, organizativas, o productivas y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa.

En consecuencia se estima que las bajas realizadas mediante prejubilación tienen carácter de involuntarias realizadas dentro del marco del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

NOVENO.- En septiembre de 2015, la TGSS comunicó a varios trabajadores que ha estimado su recurso de alzada y modifica la clave asignada a la baja en el CCC 41125207814, que debe pasar a ser 'no voluntaria' (doc. aportado por la actora junto a su demanda).

DECIMO.- El actor efectuó solicitud de prestación por desempleo el día 3/11/2015, siéndole denegada en virtud de resolución de 5/11/2015(doc. aportado por SPEE).

UNDÉCIMO.- Algunos trabajadores prejubilados en la BANCA CÍVICA S.A presentaron demandas en la jurisdicción contencioso administrativa en relación al cambio de clave de la baja en la TGSS. La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJAND, Sede en Sevilla dictó sentencias estimatorias del cambio de clave, firmes en la actualidad, al haber declarado no haber lugar al recurso de casación por el TS, Sala IV, en Sentencias de 19/3/2018 y 2/3/2018, entre otras (aportadas por la parte actora).

DUODÉCIMO- Se ha presentado la preceptiva reclamación previa con fecha 15/1/2016, que fue desestimada por silencio administrativo.

UNDÉCIMO.- Con fecha 19/1/2016 D. Tomás presentó la presente demanda.

DUODÉCIMO.- La Sala de lo Social del TS dictó Auto de 30/5/2019 (RCUD nº 93/2019) por la que declaró la inadmisión de los RCUD interpuestos por CAIXABANK y Letrado D. RODRIGO TEJERA VEGA, contra STSJAND-SEVILLA de 12/9/2018 (RS 2550/2017) frente Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz) de 19/4/2017 (Autos nº 953/2015), declarando la firmeza de la misma, por no existir contradicción entre las sentencias comparadas, pues los hechos y los términos de la controversia planteada son distintos.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por Caixabank S.A..

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en la que el actor solicitaba el reconocimiento de una prestación por desempleo, se alza dicha parte en suplicación articulando su recurso en seis motivos formulados con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO:El primero de los motivos denuncia la infracción de los Arts. 209.2 de la Ley General de la Seguridad Social, 72 de la Ley 36/2011, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y jurisprudencia dictada en la materia

Razona el recurrente que la extemporaneidad de la solicitud de la prestación por desempleo, no fue alegada en vía administrativa por el Servicio Público de Empleo Estatal, lo que vulneraría la prohibición contenida en el Art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que establece: ' Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa.

En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

La parte actora conoce los hechos que fundan la consecuencia legal extintiva del derecho. Conoce cuándo se produjo el cese de la relación laboral y cuándo solicita la prestación, y consecuencia de tales hechos se produce el consumo de los días de prestación ex Art. 209.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma que dispone: ' 1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo. Asimismo, en la fecha de solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

La inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'.

No se trataría por tanto de una excepción procesal del Art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni de un hecho excluyente como lo es la prescripción que hace inexigible la obligación, sino de un hecho extintivo que conlleva que por mandato legal no se derive obligación alguna de la relación jurídica, lo que permitiría alegarlo por primera vez en el acto del juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-6-1994, 2-3-2005 y 27-3-2007 entre otras) sin que ello ocasione indefensión al demandante, quien conocía los hechos que sustentaban la correspondiente consecuencia jurídica. Incluso podríamos decir que se trataría de un hecho que afectaría a la configuración del derecho, pudiendo por ello apreciarse de oficio por el Juzgador. La sentencia del Alto Tribunal de 27-3-2007 declaró a este respecto: ' Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635] ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

TERCERO :Los motivos segundo, tercero, y sexto del recurso se dirigen a debatir la voluntariedad del cese y, consecuencia de ello, la situación legal de desempleo del actor. Por su estrecha conexión deben ser examinados conjuntamente.

En ellos se denuncia la vulneración de los artículos 49.1 a) y 51 del estatuto de los trabajadores así como 204.2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994), 103 ordinal 1 y 2 de la Constitución Española, 3 de la Ley 30/1992, así como del Real Decreto 208/1996 y Ley 56/2013, éstos últimos sin especificación de preceptos concretos.

Deben recordarse como antecedentes que centran el núcleo del debate los que a continuación exponemos. Se parte de un acuerdo alcanzado entre Banca Cívica y la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas seguido en el seno del ERE extintivo y suspensivo que se encontraba en tramitación, acuerdo que fue suscrito el 6 de junio de 2012, y en el que se regularon cinco capítulos, estando el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

Las condiciones de los acuerdos de prejubilación fueron aclaradas y publicadas por los sindicatos y venían a consistir, en síntesis, en un 75 % de la retribución fija de los doce últimos meses, suscripción de un Convenio especial con la Seguridad Social, y mantenimiento de las condiciones de los préstamos, especificándose que al tratarse de un cese acordado voluntariamente, no se percibiría prestación por desempleo. A dicha medida se acogió el demandante. Falta por indicar que Caixabank sucedió a Banca Cívica el 3-8-2012.

La voluntariedad del cese de la que parten la empleadora y el Servicio Público de Empleo Estatal, -criterio confirmado por la sentencia impugnada- colocaría al actor fuera de la situación legal de desempleo a tenor de lo dispuesto en el Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que le veta el acceso a la prestación.

La cuestión ahora tratada ha sido abordada por diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24-10-2006 ( RJ 2006, 8072) , 25-10-2006 (rec. 2318/2005) y 17-1-2007 ( rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040] y 23-5-2007 (recurso 4900/2005).

La última de las citadas declaró: 'Como hemos dicho, la jubilación del actor tuvo lugar estando ya vigente la Ley 52/2003, de 10 de diciembre ( RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525) , que modificó la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS . ( RCL 1994, 1825) , introduciendo en ella el siguiente mandato: 'A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art. 208.1.1 de esta Ley '.

En vista de lo que este precepto ordena,es obligado tener en cuenta la doctrina sentada en relación a estas cuestiones por las sentencias de esta Sala, ya citadas, de 24 ( RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 ( RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ). En relación con tales cuestiones, dicha sentencia de 24 de octubre del 2006 declaró: 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004 , 7285] , 4 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Queda claro, por consiguiente, que el cese del actor en el trabajo no puede ser calificado de voluntario, sino de involuntario, y de ello se deduce que es acertado el criterio mantenido por la sentencia del TSJ de Madrid objeto del presente recurso ( JUR 2005, 252296) , la cual sentencia estimó la demanda origen de este proceso.

Se destaca que este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 ( rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040] )'.

En concordancia con esa doctrina, la cuestión relativa a la voluntariedad o involuntariedad del cese en estos concretos acuerdos de Banca Cívica fue acometida así mismo por la Sala de lo Contencioso-administrativo el Tribunal Supremo en diversas sentencias (Sentencias de 19-12-2017, 20-12-2017, cuatro de 21-12-2017, 3-1-2018, y 15-1-2018) en las que examinando la calificación otorgada a las bajas de los trabajadores en estos supuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social, había concluido que el cese tenía carácter involuntario, ratificando con ello el criterio de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla).

En tales sentencias se vino a declarar ( STS 15-1-2018): ' Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) , Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 237523) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM000 , desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM000 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM000 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".

En fin, también transcribimos en parte la citada Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo que ya señaló, en un supuesto similar, que " el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. (...) Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado "'.

En razón a la doctrina expuesta, no cabe sino concluir que el acuerdo alcanzado por el actor y Banca Cívica, por el que extinguió su relación laboral, ha de calificarse de involuntario, en tanto que inmerso en un Expediente de Regulación de Empleo, y en virtud de tal conclusión, ha de declararse que se encuentra el trabajador en situación legal de desempleo, al no quedar excluido por la previsión del Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que dispone: ' No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos:

1). Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.1.e) de este artículo'.

Los motivos examinados deben por lo expuesto, ser acogidos, declarándose que el cese del actor deriva de una causa ajena a su voluntad en los términos que acabamos de desarrollar.

Resta ahora por analizar si, además, cumple el resto de los concretos requisitos constitutivos del derecho, a lo que se dedican otros motivos del recurso.

CUARTO:El cuarto de los motivos del recurso dedicados a la censura jurídica denuncia la infracción de doctrina jurisprudencial con cita de la sentencia de la sala cuarta del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1996.

Como ya declaró esta Sala en sentencias previas dictadas en relación con trabajadores de la misma empresa y con el mismo objeto (por todas, sentencia dictada en el recurso 1641/2017, ' El recurrente parte de que es la Tesorería General de la Seguridad Social de la Seguridad Social la única competente para la calificación del cese del trabajador como voluntario o involuntario, siendo la situación legal de desempleo una consecuencia de esta decisión de la Tesorería, por lo que hallándose impugnada esta calificación, las sentencias dictadas en el Orden Contencioso-administrativo (pendientes en el momento de interponerse el presente recurso de suplicación de tramitación del correspondiente recurso ante el Tribunal Supremo) supondrían una suerte de litispendencia que provocaría que los efectos de la situación legal de desempleo -que se produjo en el momento del cese en el trabajo- se fijen en el momento en que la Tesorería General de la Seguridad Social registra la causa del cese como involuntaria, aludiendo con ello el recurrente a la doctrina del acto formal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 30-4-1996 y 20-6-1996 .

Tal planteamiento sin embargo no es correcto, y ello por cuanto que la calificación que la Tesorería General de la Seguridad Social otorgue a la baja del trabajador en la prestación de servicios no es vinculante a los efectos aquí tratados, ni tampoco su impugnación suspende todo tipo de acciones. En efecto, el recurrente pudo y debió solicitar la prestación, y debatir la naturaleza del cese, resultando ésta una cuestión respecto de la que los órganos del orden jurisdiccional social se hubieran pronunciado aunque cuando hubiera sido con carácter prejudicial. Ha de repararse en los estrechos límites de la litispendencia en el proceso laboral, y así mismo en el hecho de que en cualquier caso, el actor no interesó la modificación del epígrafe que refleja la causa del cese por la Tesorería General de la Seguridad Social hasta mayo de 2015, habiéndose producido la extinción de su contrato de trabajo el 13-7-2012.

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2006, declaró: ' Ambas sentencias parten de la base de que la petición extemporánea da lugar a un descuento en el período de duración de la prestación, pero, mientras la sentencia recurrida sitúa el comienzo del descuento a partir del momento en que expiró el plazo de 15 días para la solicitud, la de contraste computa desde el momento en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado temporaneamente. Y ésta es la doctrina correcta, la que se acomoda a la clara redacción del precepto contenido en el núm. 2 del art. 209 de la LGSS: 2. 'Quienes acrediten cumplir los requisitos exigidos en el art. 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de 15 días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'.

La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( art. 209.1 LGSS [ RCL 1994, 1825] ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03, fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud'.

Con la misma claridad se pronunció el Alto Tribunal mediante Auto de 6-02-18 en el que se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM'.

No acogiéndose por tanto los planteamientos del recurrente, la solicitud de la prestación efectuada el 13-7-2015 supone la inexistencia de prestación por consumo de los días de la misma, y ello por aplicación del Art. 209. 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social : '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud.'.

En el caso presente, en demandante extingue su contrato el 31 de agosto de 2012 (hecho probado cuarto), siendo la solicitud de la prestación por desempleo de fecha 3-11-2015, lo que implica la inexistencia de prestación por consumo de los días de la misma.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

QUINTO:En el motivo quinto de los formulados por el cauce procesal del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del Art. 209 párrafo 1º de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994).

Se opone el recurrente a la consideración por la juzgadora a quo de la incompatibilidad de la prestación por desempleo con el pacto de no concurrencia suscrito con la empleadora, según el cual, el demandante no podría prestar en servicios de Banca y necesitaría de autorización para el trabajo en otras actividades, siendo tal la razón por la que el actor no suscribió demanda de empleo hasta el momento en que solicitó la prestación.

El Art. 208.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece: ' 2.No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos: (...)

2). Cuando, aun encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1 anterior, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, a través del compromiso de actividad'.

Si bien el actor suscribió tal pacto, la inscripción como demandante de empleo lo hubiera excluido de la obligación a la que se sometió con la empresa, y con independencia de las consecuencias que ello pudiera traerle en la esfera privada de sus relaciones y acuerdos con aquélla, lo cierto es que sería suficiente para cumplir el requisito legal indicado, con independencia de la eventual suspensión o extinción de la prestación para el supuesto de que, ofrecido empleo adecuado, el beneficiario lo rechazase.

Tampoco la demanda de empleo ha de entenderse necesaria hasta tanto se solicita el derecho a la prestación, al no existir norma alguna que así lo exija, conclusiones todas que permitirían acoger el presente motivo del recurso.

A pesar de ello, y de encontrarse el actor en situación legal de desempleo por cese involuntario en el trabajo, como se ha razonado, al haber consumido los días de prestación, no le resta ninguno por percibir, no pudiendo ser estimado el recurso en el que se reclama el derecho a la prestación por desempleo y su abono.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Tomás contra la sentencia de fecha 6-2-2020, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla, en autos 86/2016, seguidos a instancia de D. Tomás contra el Servicio Público de Empleo Estatal y CAIXABANK S.A., y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada en los términos indicados en el cuerpo de esta resolución.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'