Sentencia SOCIAL Nº 1838/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3232/2021 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1838/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3232/21, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 29 de octubre de 2021, en Autos núm. 557/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Modesto en reclamación de materias de seguridad social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando la demanda interpuesta por D. Modesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el complemento del 5% de su pensión de Jubilación, con efectos económicos desde el 19 de julio de 2.017 y, en consecuencia, condenar al INSS a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, con abono de los atrasos devengados desde tal fecha.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO: D. Modesto con D.N.I nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001, fue declarado en situación de Jubilación por resolución de fecha 19 de julio de 2.017 con efectos económicos desde el 16 de julio de 2.017, con una base reguladora de 2.922,77 euros.

El actor es padre de dos hijos.

SEGUNDO: Posteriormente, en fecha 26 de febrero de 2.020 el actor solicitó ante la Dirección Provincial de Granada del INSS, el complemento previsto en el art. 60 LGSS , consistente en un 5% de su pensión de Jubilación, por ser padre de dos hijos. Dicha petición fue denegada por el INSS en virtud de resolución de fecha 3 de marzo de 2.020, argumentando que dicha pensión solo está prevista para las mujeres.

TERCERO: El actor formuló reclamación administrativa previa contra la resolución denegatoria del complemento de la pensión, siendo desestimada por resolución de fecha 18 de junio de 2.020. Interpone demanda en fecha de 24 de julio de 2.020.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis reconoce el complemento del 5% previsto en el art 60 LGSS en la misma reclamado por el demandante desde la fecha en que le fue reconocida su prestación por jubilación, se alza la Entidad Gestora en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar en primer lugar infracción del art. 60 LGSS en su redacción anterior a la modificación producida por el R.D ley 3/21 de 2 de febrero que era la aplicable al caso de autos al considerar, que si bien el mismo fue analizado por la STJUE de 12.12.2019 el mismo siguió en vigor hasta su nueva redacción operada el 4.2.21 por lo que los hechos causantes anteriores a la misma deben regirse por la normativa entonces en vigor y dado que la pensión del demandante se causó en julio de 2017, considera no se le puede aplicar la doctrina comunitaria.

Y en segundo lugar, de manera subsidiaria y con el mismo amparo procedimental se denuncia, infracción del art. 32.6 Ley 40/15 que regula el Sector Público al entender que siendo la fecha de publicación de meritada STJUE el 17.2.2020 los efectos de este complemento no pueden retrotraerse más atrás de 17.2.2020.

Y por último y en todo caso, denunciando infracción del art. 53 LGSS sostiene la recurrente con apoyo en la doctrina de suplicación que invoca que dado que la solicitud del complemento discutido fue presentada por el actor el 26.2.20 solo pueden retrotraerse los atrasos de la prestación al 26.11.19 y no desde el 19.7.2017 como reconoce la sentencia recurrida.

La recurrida en su impugnación por su parte, interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos y por los contenidos igualmente en la doctrina de suplicación que ampliamente refiere.

Pues bien, como ya razonaba esta Sala al resolver recurso de suplicación 1994/21 respondiendo a igual censura jurídica que la ahora articulada por la Entidad Gestora recurrente, recuerda STS 17.10.2016 en sus F.J 7º y 8º y en lo que ahora interesa relativos a la 'Primacía vinculante del Derecho de la Unión y sus límites en un litigio entre particulares' y a 2 'La aplicación sobre la norma interna del principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión': '1.- Una vez establecido que en situaciones como las del caso de autos la regulación del art. 51.1º ET resulta contraria a la Directiva 98/95, al establecer como única unidad de referencia para el despido colectivo la empresa y no el centro de trabajo, deberemos decidir las consecuencias jurídicas que de ello se derivan en la resolución del presente asunto por ser un pleito entre particulares con las singularidades que esto comporta.

Para lo que vamos a atenernos a la doctrina de esta misma Sala que recuerda y desarrolla nuestra reciente sentencia de Sala General de 8 de junio de 2016 (rec. 207/2015 ), sobre la aplicación y alcance del principio de primacía y aplicación directa del derecho de la Unión Europea frente a las legislaciones nacionales que lo contradigan, y sus efectos jurídicos cuando se trata de un litigio entre particulares, que no entre sus ciudadanos y el Estado que ha incurrido en tal infracción al transponer indebidamente en su derecho interno la Directiva de aplicación en cada caso.

2.- En lo que interesa para la resolución de este asunto, destaquemos los siguientes pronunciamientos de la precitada sentencia que pasamos a resumir, remitiéndonos in extenso al texto completo de la misma:

A) El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento con motivo de la adhesión, habiendo sido aceptado por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 ( STC 145/2012, de 2/Julio, FJ 5).

B) Como se dice en la STS 23/03/15 (rcud 2057/14 ), 'no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarla'.

C) La llamada 'eficacia directa' del Derecho derivado UE -posibilidad de aplicar el Derecho de la Unión en los Estados miembros con independencia de las previsiones del Derecho interno- se halla limitada en principio a los Reglamentos de la UE, que son 'directamente aplicables en cada Estado miembro' [ art. 288 TFUE], por integrarse en los ordenamiento jurídicos nacionales a partir de su publicación en el DOUE [ art. 297 TFUE].

D) Además de los Reglamentos, a partir de la STJ 04/12/1974 [asunto C-41/74 'Van Duyn'] la posibilidad de 'eficacia' directa se extiende igualmente -aunque en forma muy limitada- a otra parte del Derecho derivado, al sentarse el criterio de que las Directivas pueden ser directamente aplicadas en los Estados miembros en los supuestos de falta de ejecución o ejecución incorrecta.

E) Eficacia directa que ha de excluirse en el marco de las relaciones privadas, pues 'una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocado en su calidad de tal en su contra', por más que en algún supuesto el TJUE ha admitido la aplicación directa del derecho 'regulado' por una Directiva, con posible invocación por y frente a particulares. Pero ha de resaltarse: a) que propiamente no se consagra la 'eficacia horizontal' de la Directiva, sino la 'eficacia directa' del derecho que la misma regula y en tanto que el mismo está dotado de cualidad de derecho fundamental de la Unión Europea; y b) ello se ha producido -que sepa la Sala- únicamente en cuatro ocasiones (SSTJ 22/11/2005, asunto 'Mangold'; 19/01/2010, asunto 'Kücükdeveci'; 13/Septiembre/2011, asunto 'Prigge'; y muy reciente 19/04/2016, asunto 'Dansk Industri'), y todas ellas referidas al principio general de no discriminación por razón de edad, objeto de la Directiva 2000/98/CE y consagrado por el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea [DOCU 2000- C 364/01].

F) Las insuficiencias que la inaplicabilidad 'directa' de este tipo de Derecho derivado pudiera comportar para la adecuada operatividad del Derecho UE, y el posible 'daño colateral' que ello generaría para los particulares interesados, de alguna manera se suavizan -como observa la doctrina especializada- con dos líneas de actuación: 1º) la eficacia interpretativa de las Directivas, en la aplicación del Derecho nacional, conforme al principio de 'interpretación conforme'; y 2º) la posible responsabilidad del Estado incumplidor por los daños y perjuicios que pueda causar su incumplimiento de la Directiva.

G) Frente a las indeseadas consecuencias de la inaplicabilidad 'directa' e 'inter privatos' de las Directivas, el primer instrumento corrector es el de 'interpretación conforme', que se perfila por el TJ diciendo que el órgano jurisdiccional 'está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado' -actual 288 TFUE (SSTJ 13/11/1990, asunto 'Marleasing'; 'Pfeiffer', aps. 113 y 114; 'Kücükdeveci', ap. 48; y 'Dansk Industri', ap. 31). Resumiendo lo antedicho, cuando los términos de la Directiva que no ha sido transpuesta en plazo o lo ha sido indebidamente, son claros, terminantes e incondicionados, se abren distintas posibilidades:

1º) su aplicación directa en los litigios entre los particulares y la Administración Pública del Estado, eficacia vertical; 2º) tratándose en cambio de un litigio entre particulares, eficacia horizontal, entra en juego el principio de interpretación conforme que obliga a analizar la posible aplicación del derecho interno adecuada a las previsiones de la Directiva; 3º) y de no ser factible una interpretación conforme, no le queda al particular perjudicado otra opción que reclamar una indemnización por daños y perjuicios al Estado infractor.

3.- En la aplicación de estos criterios al caso de autos empezaremos destacando la concluyente literalidad del artículo 1.1º de la Directiva 98/59, en lo que se refiere a la indicación del centro de trabajo como unidad a la que debe estar referenciado el despido colectivo.

El precepto no puede ser más categórico, claro, preciso e incondicional en este aspecto, utilizando unos términos tan manifiestamente inequívocos que no admiten posibles dudas interpretativas ni margen de actuación a los Estados a la hora de transponer esa exigencia, imponiendo como obligación de garantía mínima la protección de los trabajadores a nivel del centro de trabajo cuando concurran las circunstancias cualitativas y cuantitativas que contempla, identificando de esta forma el derecho protegido sin necesidad de ninguna otra norma complementarias o de ejecución que deba desarrollarlo. Haciendo uso de la facultad que expresamente les otorga el art. 5 de la Directiva, los Estados pueden introducir en su legislación interna disposiciones más favorables para los trabajadores y ampliar el ámbito de protección de los despidos colectivos a situaciones en las que no concurran los requisitos y umbrales numéricos que establece el art. 1.1º de la Directiva en referencia a los centros de trabajo aisladamente considerados, pero lo que no cabe es eludir la obligación que impone la Directiva y dejar desprotegidos a los trabajadores en el ámbito de aquellos centros de trabajo que por sí solos ya cumplen los requisitos tan inequívocamente establecidos en el precepto. Hemos visto que así lo hace el legislador español al extender a la totalidad de la empresa en cómputo global los umbrales numéricos que pudieren no concurrir en consideración individual a alguno de sus centros de trabajo, pero justamente por ello, al no otorgar esa protección en los casos de los centros de trabajo que lo requieren, es por lo que la STJUE, asunto Rabal Cañas, concluye en su parte dispositiva que el precepto: 'se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de 'despido colectivo' a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva'.

4.- Como acabamos de señalar, de tratarse de una situación en la que estuviere en juego la eficacia vertical de la Directiva no hay duda de que procedería su aplicación directa en favor del particular frente al Estado incumplidor que ha transpuesto de forma incompleta tan categórico mandato, como recuerda la STC 232/2015, de 5 de noviembre: 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheury Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C- 189/10, Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09, apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft,11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C- 213/07, Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5)'.

Pero siendo un litigio entre particulares, la Directiva que no ha sido correctamente transpuesta no admite su eficacia directa.

La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ, introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia.

'La aplicación sobre la norma interna del principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión'.

1.- Partiendo de las anteriores consideraciones, la cuestión que debemos resolver estriba en determinar si es posible una interpretación de nuestra norma interna que sea conforme al mandato de la Directiva 98/95, y permitiere concluir que el art. 51.1º ET resulta igualmente aplicable en aquellos supuestos en los que de utilizarse como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) de dicha Directiva.

2.- Para lo que deberemos tener especialmente en consideración lo que nos dice la STJUE 19 de abril de 2016 (C-441/2014, asunto Dansk Industri, ya citado), al establecer en su apartado 29: 'debe recordarse la reiterada jurisprudencia con arreglo a la cual, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales deben resolver un litigio entre particulares en el que se pone de manifiesto que la normativa nacional controvertida es contraria al Derecho de la Unión, corresponde a dichos órganos jurisdiccionales asegurar la protección jurídica que para los justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho de la Unión y garantizar su pleno efecto (véanse, en este sentido, las sentencias Pfeiffer y otros, C- 397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartado 111, y Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21, apartado 45).

Precisando a continuación, apartado 30: ' Si bien es verdad que, en el caso de un litigio entre particulares, el Tribunal de Justicia ha declarado, de modo reiterado, que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede, por consiguiente, en su calidad de tal, ser invocada contra dicha persona (véanse, en particular, las sentencias Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48; Faccini Dori, C-91/92, EU:C:1994:292, apartado 20, y Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartado 108), no es menos cierto que el Tribunal de Justicia también ha declarado repetidamente que la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (en este sentido, véanse, en particular, las sentencias von Colson y Kamann,14/83, EU:C:1984:153, apartado 26, y Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21, apartado 47)'.

Ahondando en esa misma línea argumental, razona seguidamente en el apartado 31, que: 'al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero (véanse, en particular, las sentencias Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartados 113 y 114, y Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21, apartado 48)'.

Y el mismo sentido, la STJUE de 16 de julio de 2009, nº C-12/2008, asunto Mono Car, al resolver sobre una cuestión prejudicial atinente al artículo 2 de la misma Directiva 98/59, establece en su parte dispositiva: 'Al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe, en virtud del principio de interpretación conforme del Derecho nacional, tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 98/59 para alcanzar el resultado que ésta persigue. En consecuencia, le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que las obligaciones que debe cumplir tal empresario no se reduzcan con respecto a las establecidas en el artículo 2 de dicha Directiva'.

De lo expuesto se desprende, en virtud de aquella vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art.4. bis, 1, de la LOPJ, que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil.

Se configura de esta forma un principio de especial y singular relevancia en la actuación del órgano judicial nacional, que impone la búsqueda de una interpretación conforme al Derecho de la Unión de la normativa interna que pudiere haber vulnerado un claro, directo y categórico mandato de la Directiva, tal y como ya hemos puesto de manifiesto que se produce en el caso de autos. En palabras de la Sala III del Tribunal Supremo: 'los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas' (STSS 13-10-2011, rec. 4232/2007; 3-6-2008, rec.818/2005, y las que en ellas se citan).

Sin que ello pueda conducir a forzar la exégesis de la norma hasta el punto de incurrir en una interpretación contra legem de la misma, pues como recuerda finalmente la STJUE, asunto Dansk Industri, en su apartado 32, y ya hemos apuntado 'el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse las sentencias Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 100; Domínguez, C- 282/10, EU:C:2012:33, apartado 25, y Association de médiation sociale, C-176/12, EU:C:2014:2, apartado 39)'.

3.- Como última cuestión relevante para el caso, destaquemos el apartado 33 de la precitada STJUE: 'la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98, EU:C:2000:402, apartado 17)';...... 'el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho', (apartado 34)...'.

Con lo que a la vista de los extensos y razonados argumentos contenidos en la meritada Sentencia del Alto Tribunal, en favor de la primacía vinculante del Derecho de la Unión y sus límites en un litigio entre particulares y la obligación que en última instancia incumbe al juez nacional para aplicar e interpretar la norma interna conforme al Derecho de la Unión, el argumento de la recurrente de que el precepto controvertido debe seguir interpretándose en sus literales términos hasta su revisión y modificación producida por el RD Ley 3/21 a raíz precisamente de lo considerado por la STJUE de 12.12.2019 de la que la sentencia de instancia hace extensa referencia, no pueden ser asumidos por esta Sala.

SEGUNDO:En segundo lugar y con el mismo amparo procedimental como se dijo al principio, considera la Entidad Gestora recurrente se ha producido infracción del art. 32.6 Ley 40/2015 que regula el Sector público en relación con lo mantenido por STSJ País Vasco de 2.3.21 al ser la fecha de publicación de la STSJUE de 12.12.2019 el 17.2.2020 por lo que efectos de su estimación no pueden retrotraerse estima mas atrás de dicha fecha.

Infracciones que tampoco pueden ser apreciadas, pues como acaba sintetizando STS 17.2.22 en su F.D Tercero. 6º: 'El contenido del artículo 60 LGSS, que en su redacción original excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres...'.

Razones que comportan en el presente caso, el fracaso del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 29 de octubre de 2021, en Autos núm. 557/2020, seguidos frente al mismo, a instancia de D. Modesto, en reclamación de materias de seguridad social, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3232/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3232/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'