Sentencia SOCIAL Nº 184/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 166/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00184/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0002028
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000166 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000004 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos María
ABOGADO/A: JOSE RAMON GONZALO GONZALEZ PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sen t. Nº 184/2018
Rec. 166/2018
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 166/2018 interpuesto por D. Carlos María asistido del Abogado D.
José Ramón Gonzalo González contra la SENTENCIA nº 164/18 del Juzgado de lo Social nº DOS de Logroño
de fecha 8 DE JUNIO DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Carlos María se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 8 DE JUNIO DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El demandante nacido el NUM000 de 2017 se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de oficial de primera en bodega.



SEGUNDO.- Tras un proceso de incapacidad temporal se instó expediente de incapacidad permanente a instancias del UMEVI emitiéndose informe de valoración médica el 27 de marzo de 2017 con el siguiente contenido: ' MANIFESTACIONES DEL INTERADO ANTECEDENTES MENISCOPATIA EXTERNA RODILLA I, ARTROSCOPIA ABRIL-15.

VARICOCELE, HEMORROIDES AG, HERNIA UMBILICAL + VASECTOMÍA, TÚNEL DEL CARPO BILATERAL, IQ TABIQUE NASAL.

AFECTACIÓN ACTUAL SOLICITUD DE DEMORA A INSTANCIA DE UMEVI EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR **NOV-16 UMEVI: PARTE DE IT, 28/08/15, GONALGIA BILATERAL. MALA EVOLU-CIÓN,DOLOR A PESAR DE TTO MEDICO E INFILT. CON HIALURONICO DE LA RODILLA D EN MOV-15. RM RODILLA D: MENISCOPATIA INTERNA + ARTROSIS. GAMMA: ARTROSIS INTERNA RODILLA IZQ. RX TELEMETRÍA: EJE MECÁNICO VARO. AGOSTO 16: OSTEOTOMÍA VALGUIZANTE RODILLA IZDA *03/11/16 TRA: REFIERE GONALGIA I INCLUSO NOCTURNO. EF: DOLOR Y CREPITACIÓN ROTULIANA, NO DERRAME, MANIOBRAS MENISCALES NEGATIVAS. AT: INFI LTRACIÓN + RHB **UMEVI 20-03-17: JD: CONDROPATIA FEMOROPATELAR RODILLA IZQUIERDA.

10-03-17 IQ: LIBERACIÓN ALERÓN EXTERNO + ARTROSCOPIA CON RECONSTRUCCIÓ DE LPFM. CITA TRAUMA 06-04-17. ALTA H' 11-03-17.

ACUDE CON 2 MULETAS EF RODILLA D: DOLOR EN COMPARTIMENTO INTERNO Y PARA LA MANIOBRA DE MI, RESTO OK. NO DATOS DE FLOGOSIS NI DERRAME. 8AA CONSERVADO.

EF RODILLA I: TIENE VENDAJE COMPRESIVO QUE NO RETIRAMOS ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS ATROSCOPIA RODILLA D HACE AÑOS POR PATOLOGÍA MENISCAL, ACTUALMENTE GONARTROSIS D + MENISCOPATIA INTERNA A TTO CONSERVADOR DE MOMENTO. AGOSTO-16: OSTEOTOMÍA VALGUIZANTE RODILLA IZDA POR ARTROSIS. SE REALIZ A UNA SEGUNDA IQ EL 10-03-17.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO IQ RODILLA I EN AGOSTO-16 Y MAR2O-17 TTO ACTUAL: CONDROSAN 2/24H, OMEPRAZOL, ENANTYUM, HIBOR.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES IQ RODILLA I EL 10-03-17, CON LIBERACIÓN ALERÓN EXTERNO + ARTROSCOPIA CON RECONSTRUCCIÓN DE LPFM. EF ACTUAL:_CONVALECIENTE DE LA ULTIMA IQ RODILLA IZQ. EF DE RODILLA D: DENTRO DE LA NORMALIDAD, GONARTROSIS DEL COMPARTIMENTO INTERNO + MENISCOPATIA INTERNA BIEN TOLERADA, BAA NORMAL CONCLUSIONES LESIONES NO ESTABILIZADAS, DEBE PASAR MÁS TIEMPO DESDE IQ.'

TERCERO.- Por resolución de fecha 31 de marzo de 2017 se le reconoció al actor la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de bodega situación que podía ser objeto de revisión a partir del 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- Instado expediente de revisión del grado de incapacidad permanente se emitió nuevo informe de valoración médica en fecha 29 de septiembre con el siguiente contenido: ' DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 71717. - TRASTORNO INTERNO RODILLA DIAGNOSTICO MENISCOPATIA EXTERNA RODILLAI, LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES GONARTROSIS BILATERAL, CON IQ EN AGOSTO (OSTEOTOMÍA VALGUIZANTE RODILLA IZDA), Y MALA EVOLUCIÓN, CON DOLOR Y TTO ACTUALMENTE CON INFILTRACIÓN Y PTE DE RHB.

3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1.Diagnóstico principal 717. - TRASTORNO INTERNO RODILLA 3.2.Diagnóstico GONALGIA BILATERAL 3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) GONALGIA BILATERAL, ARTROSCOPIA RODILLA DERECHA POR PATOLOGÍA MENISCAL, GONARTROSIS DERECHA, Y MENISCOPATIA INTERNA. EN AGOSTO DE 2016 OSTEOTOMÍA VALGUIZANTE RODILLA IZ POR ARTROSIS, NUEVA IQ EN 03/2017 LIBERACIÓN ALERÓN EXTERNO Y ARTROSCOPIA CON RECONSTRUCCIÓN DE LPFM.

06/2017: MANTIENE DOLOR DE FUERTE INTENSIDAD RODILLA IZQ. REFIERE DOLOR DE LA DERECHA. RETIRO ORTESIS.

10/07/2017 RM DE RODILLA DERECHA DIAGNOSTICO : OSTEOFTTOS TRKXíMPARTTMENTALES. CAMBIOS DEGENERATIVOS EN EL COMPARTIMENTO INTERNO FÉMORO-TIBIAL CON SUBLUXACIÓN MEDIAL DEL MENISCO Y DISTENSIÓN DEL LIGAMENTO LATERAL INTERNO ADYACENTE. SOSPECHA DE REGULARIZAdON MENISCAL EXTERNA.

ROTURA DEGENERATIVA DEL MENISCO INTERNO. QUISTE SINOVIAL A NIVEL DEL LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR. LESIÓN QUÍSTICA EXTRARTICULAR ADYACENTE A LA UNIÓN MÚSCULO-TENDINOSA DEL POPLÍTEO.

ARTRO-RM DE RODILLA IZQUIERDA. DIAGNOSTICO: CAMBIOS POST-QUIRÚRGICOS.

COMENTARIO: EN LA EXPLORACIÓN REALIZADA SE VISUALIZAN CAMBIOS POST-QUIRÚRGICOS LO QUE ORIGINA MARCADO ARTEFACTO DE IMAGEN. NO SE APRECIAN SIGNOS DE ROTURA NIVEL DE LIGAMENTOS CRUZADOS. PARECE EXISTIR UNA REGULARIZAQÓN MENISCAL BILATERAL SIN SIGNOS DE ROTURA DE LOS REMANENTES MENISCALES. LOS TENDONES ROTUUANO Y DEL CUADRÍCEPS SON NORMALES AL IGUAL QUE EL LIGAMENTO LATERAL EXTERNO. SE OBSERVA UN ENGROSAMIENTO DEL LIGAMENTO COLATERAL INTERNO, PROBABLEMENTE POSTRAUMÁTICO, SIN PATOLOGÍA AGUDA ASOCIADA EN EL MOMENTO ACTUAL. LA ARTICULACIÓN PATELO-FEMORAL NO PRESENTA ALTERACIONES.

REHABIUTADOR: 05/2017 RODILLERA A 110° Y MARCHA RÁPIDA CON BASTONES EF: BUENA ASPECTO, CICATRICES ADH MENOR, BA 0/95 CON MAYOR VOLUMEN, ESTABLE, DOLOR EN FOCO RX PLACA CON INJERTO, VALGUIZANTE 19-6-17 REFIERE FALLOS, PENDIENTE DE RMN Y QUE LE HAN DICHO QUE NO HAGA EJERCICIO EF: INCONGRUENTE, SIN EMBARGO ESTÁ CON CALOR, EMPAST, BA CASI SIMÉTRICO Y MARCHA POTS, nº 992/2003, de 24/10/2003, Rec. 4452/1997-17 INCLUIDO EN LEQ TRATAMIENTO AP: METAMIZOL 575 MG 20 CAPSULAS NO DISPENSADO OMEPRAZOL 20 MG 28 CAPSULAS DISPENSADO EN MARZO 2017 ORFIDAL IMG 50 COMPRIMIDOS JUNIO 2016 ULTIMA DISPENSACIÓN ANTIHIPERTENSIVO.

ZALDIAR 37,5/325MG 60 COMPRIMIDOS RECUBIERTOS PELÍCULA ULTIMAS DISPENSACIONES EN 11/2016 Y 02/2017.

EXPLORACIÓN EN CONSULTA: PACIENTE QUE ACUDE DEAMBULANDO SIN AYUDA EXTERNA, SIN COJERA, RODILLA IZQUIERDA GLOBULOSA, CON MÚLTIPLES CICATRICES. BALANCE ARTICULAR DE RODILLA DERECHA COMPLETO BM 5/5, BALANCE ARTICULAR DE RODILLA IZ. EXTENSIÓN COMPLETA, FLEXIÓN DE UNOS 120°, BM -5/5, DEAMBULA DE PUNTILLAS Y TALONES. PUEDE APOYO MONOPODAL CON CIERTA INESTABILIDAD.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas ARTROSCOPIA RODILLA DERECHA POR PATOLOGÍA MENISCAL, GONARTROSIS DERECHA, Y MENISCOPATIA INTERNA. EN AGOSTO DE 2016 OSTEOTOMÍA VALGUIZANTE RODILLA IZ POR ARTROSIS, NUEVA IQ EN 03/2017 LIBERACIÓN ALERÓN EXTERNO Y ARTROSCOPIA CON RECONSTRUCCIÓN DE LPFM. INCLUIDO EN LEQ PARA PRÓTESIS DE RODILLA IZ.

3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales BALANCE ARTICULAR DE RODILLA DERECHA AMPLIA, RODILLA IZ. MAS GLOBULOSA QUE LA DERECHA, ESTANDO ESTABLE, RODILLA DERECHA BALANCE ARTICULAR AMPLIO, RODILLA IZ.

EXTENSIÓN COMPLETA, FLEXIÓN DE UNOS 120°, BM IZQUIERDA 5/5, DERECHA -5/5, POSIBLE APOYO MONOPODAL'

QUINTO.- Del informe de valoración médica se le dio traslado a la parte actora para alegaciones, dictándose resolución en fecha 31 de octubre de 2017 declarando al trabajador no afecto a grado alguno de incapacidad.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 14 de diciembre de 2017.



SEXTO.- El trabajador presenta como principales patología gonalgia de carácter bilateral.

Al tiempo de declararse la incapacidad permanente el 27 de marzo de 2017 el trabajador se encontraba acababa de ser intervenido el día 10 de marzo de la rodilla izquierda, segunda intervención, con liberalización alerón externo, no estando las lesiones estabilizadas habiéndose agotado el plazo máximo de incapacidad temporal.

A fecha 29 de septiembre de 2017 el trabajador había sido incluido en lista de espera quirúrgica para prótesis de rodilla izquierda presentando en ese momento un balance articular de rodilla derecha amplio, rodilla izquierda más globulosa que la derecha, estando derecha en balance articular amplio, rodilla izquierda extensión completa, flexión de unos 120º, balance muscular rodilla izquierda 5/5, derecha -5/5, posible apoyo monopodal. En ese momento el trabajador no precisaba ayuda externa para deambular ni prestaba cojera.

SÉPTIMO.- El 19 de enero de 2018 el trabajador fue intervenido para implantación de prótesis total en rodilla izquierda, decisión adoptada en el mes de julio, encontrándose a la fecha de juicio oral en proceso de rehabilitación.

OCTAVO.- En la rodilla derecha el trabajador presenta osteofitos tricompartimentales, con cambios degenerativos en el compartimento fémorotibial con subluxación medial del menisco interno y distensión del ligamento lateral interno adyacente. Sospecha de regularización meniscal externa. Rotura degenerativa del menisco interno, quiste sinovial a nivel de ligamento cruzado anterior, lesión quística extrarticular adyacente a la unión músculo tendinosa en hueco poplíteo.

NOVENO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 2.151,77 euros y de la incapacidad permanente parcial es de 57.078,70 euros.

F A L L O : DESESTIMO la demanda presentada por don Carlos María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugna absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Carlos María , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al actor, que tenía reconocida por resolución de 31 de marzo de 2017 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de bodega, que podía ser objeto de revisión a partir del 28 de septiembre de 2017, se le inició expediente de revisión el 29 de septiembre de 2017, que finalizó mediante resolución de 31 de octubre de 2017, en la que se le declaraba no afecto a grado alguno de incapacidad, confirmada en vía de reclamación previa por resolución de 14 de diciembre de 2017. Contra estas resoluciones interpuso demanda frente al INSS y la TGSS, en reclamación sobre revisión de grado de incapacidad permanente, solicitando ser declarado afecto a una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, y subsidiariamente parcial para dicha profesión.

Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que, desestimando su demanda, confirmó las resoluciones administrativas y absolvió a los organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas, se interpone por la representación letrada del actor recurso de suplicación, que instrumenta a través de cinco motivos, dirigidos los tres primeros a la revisión fáctica de la sentencia por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dedicados los dos últimos a la censura jurídica sustantiva, con amparo procesal del apartado c) del mismo artículo y Ley.



SEGUNDO.- Como ha venido reiterando esta Sala, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art.

191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Sólo si se cumplen estas exigencias la redacción fáctica de la sentencia recurrida puede modificarse.

TER CERO.- En su motivo Primero, pretende la parte recurrente la revisión del hecho probado Tercero, cuyo contenido íntegro es que 'Por resolución de fecha 31 de marzo de 2017 se le reconoció al actor la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de bodega situación que podía ser objeto de revisión a partir del 28 de septiembre de 2017'. Propone que a dicho texto se le adicione el siguiente: 'El 10 Julio 2017, durante la evolución postoperatoria, evalúan de nuevo la rodilla izquierda mediante Artro-RNM por mala evolución, en las imágenes se observan los cambios postquirúrgicospero las imágenes presentan artefactos debidos al material implantado. También se realiza RNM en la derecha que describe severa afectación degenerativa: osteofitos tricompartimentales. Cambios degenerativos en el compartimento fémoro-tibial con subluxación medial del menisco interno y distensión del ligamento lateral interno adyacente.

Sospecha de regularización meniscal externa. Rotura degenerativa de menisco interno quiste sinovial a nivel del ligamento cruzado anterior lesión quística extraarticular adyacente a la unión músculo-tendinosa en hueco poplíteo'.

Para avalar su pretensión revisora, cita ' el informe de RNM de rodilla derecha y Artro RNM de rodilla izquierda realizado por el Dr. Imanol el 10 de julio de 2017, informe analizado en el penúltimo párrafo de la página primera del informe pericial suscrito por la Dra. Eva y aportado en el acto del juicio como documento nº 14, así como en el tercer párrafo de la página tercera del mismo informe '.

Aparte del dudoso cumplimiento de lo ordenado en el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (' También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'), cuando se cita un informe radiológico que no aparece en los autos sino por referencia al mismo en el informe emitido por su Perito médico, obrante este último en los folios 76 a 82 de las actuaciones y que el recurrente señala como documento nº 14 de su ramo de prueba, el mo tivo debe ser desestimado por lo siguiente: a) Porque se basa en informe pericial que ya ha sido valorado en sana crítica, en conjunto con el resto de informes médicos que obran en autos, según expresa la juzgadora de instancia en su fundamento de derecho primero. b) Porque no se impugnan las afirmaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en el que, entre otras cosas, se expresa: 'Dada la situación de demora por parte del UMEVI se decidió reconocer la incapacidad permanente total si bien ya se fijaba un plazo de revisión de la incapacidad permanente de seis meses. Frente a la situación del trabajador el mes de marzo de 2017 en el mes de septiembre el trabajador presentaba un balance articular amplio en ambas rodillas, con extensión completa de la intervenida, y flexión de unos 120º, con apoyo monopodal, siendo evidente la mejora en la situación'. Situación ésta mejorada en la fecha prevista para la revisión, que es la tenida en cuenta por las resoluciones administrativas que revisaron la incapacidad permanente por mejoría y por la sentencia que las confirma. c) Por la intrascendencia del texto adicional propuesto a efectos modificadores del signo del fallo, ya que lo relevante no es cuál era su situación clínica en julio de 2017, todavía en proceso de recuperación de la intervención quirúrgica, período en el que continuó en la situación declarada de incapacidad permanente total, sino cuál era su situación clínica en la fecha de la revisión, el 29 de septiembre de 2017.

El motivo, por consiguiente, se desestima.



CUARTO.- En el motivo Segundo, con cita de hoja de inclusión en lista de espera quirúrgica de alta prioridad de fecha 27 de julio de 2017, analizada en los dos párrafos siguientes del mismo informe pericial en los que se apoyaba el motivo anterior, insta nuevamente la revisión del hecho probado Tercero, en el sentido de adicionar el siguiente texto: 'El 27 de Julio, 17 días después de las RNM realizadas, se indica Cirugía con Alta Prioridad para realizar Artroplastia Total de la Rodilla izquierda, por fracaso de las cirugías previas. En las revisiones posteriores que realiza el paciente mantiene la sintomatología dolorosa y limitaciones'.

Tampoco este motivo puede ser estimado por las mismas razones que el anterior: a) Se basa en informe pericial que ya ha sido valorado en sana críticapor la Juez 'a quo'. b) No se combaten las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho cuarto, en el que se describe la situación clínica del actor cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total y la nueva situación clínica del mismo en la fecha de la revisión prevista en aquella resolución. c) El texto adicional propuesto carece de trascendencia en cuanto que ya se refiere en el hecho probado Séptimo que ' El 19 de enero de 2018 el trabajador fue intervenido para implantación de prótesis total en rodilla izquierda, decisión adoptada en el mes de julio, encontrándose a la fecha del juicio oral en proceso de rehabilitación', de manera que, de accederse a la revisión solicitada, constituiría una inútil reiteración.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado QUI NTO.- En el Tercer motivo, propone el recurrente que, al texto que integra el hecho probado sexto, del que no solicita supresión ni modificación alguna, se le adicionen los siguientes cuatro párrafos: 'Las limitaciones funcionales vienen determinadas por el proceso degenerativo de base que padece el paciente y que le afecta a la articulación fémoro-tibial y a la fémoro-patelar. Este proceso degenerativo, ocasiona que los cartílagos de revestimiento articular estén muy adelgazados, y por tanto los espacios articulares se adelgacen, teniendo como consecuencia una movilidad muy poco protegida, lo que impide al paciente realizar actividades de sobrecarga con la rodilla, como son la bipedestación y deambulación prolongadas, movimientos de flexo-extensión repetidos, arrodillarse, agacharse, subir y bajar escaleras; y el manejo, carga y transporte de pesos'.

'Estas actividades de sobrecarga ocasionan un aumento del daño articular y por tanto no sólo aumento de la sintomatología dolorosa, sino además empeoramientodel proceso degenerativo de base'.

'Que el paciente presenta limitaciones funcionales que le impiden realizar actividades que impliquen sobrecarga de las rodillas, como son la bipedestación y deambulación prolongadas, movimientos de flexo- extensión repetidos, arrodillarse, agacharse, subir y bajar escaleras; y el manejo, carga y transporte de pesos'.

'Que no se puede producir mejoría consistente, de unproceso degenerativo, ya que por su naturaleza, el proceso es progresivo y por tanto crónico e irreversible, como se demuestra de la evolución y situación actual del paciente'.

Para avalar la adición pretendida, cita nuevamente el informe pericial de su Perito médico, aportado como documento nº 14 de su ramo de prueba, lamentando que la juzgadora de instancia se haya basado en los informes de valoración médica del EVI.

El motivo también fracasa en razón a que el mismo vuelve a basarse en un informe pericial que ya ha sido valorado en sana crítica, en conjunto con el resto de informes médicos que obran en autos, según expresa la juzgadora de instancia en su fundamento de derecho primero. Como ya se ha expresado anteriormente, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no ocurre, ni se justifica, en el presente caso.

El motivo, por tanto, se desestima.



SEXTO.- Por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el motivo Cuarto atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Y el motivo Quinto, articulado con carácter subsidiario del anterior, la infracción del artículo 194.3 del mismo Texto Refundido, sosteniendo, en definitiva, que sus actuales secuelas no han mejorado con respecto a las que en marzo de 2017 motivaron su declaración de incapacidad permanente total, o que, al menos, le producen ahora una disminución superior al 33 % en su rendimiento normal.

A pesar de que se trata de un proceso impugnatorio de resoluciones de revisión de grado de incapacidad permanente por mejoría, el recurrente no cita como infringido por inaplicación el artículo 200.2 del vigente Texto Refundido de la LGSS, que regula la revisión del grado de incapacidad permanente por agravación o mejoría, o por error de diagnóstico, del siguiente tenor: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado'.

Respecto a la calificación de la incapacidad permanente, en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª al artículo 194, en tanto no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, el apartado 1.b) y a) incluyen entre sus grados respectivamente la 'Incapacidad permanente total' y la 'Incapacidad permanente parcial'. El número 4 define la primera diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el número 3 el grado de parcial diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Como ha venido reiterando esta Sala de lo Social en aplicación de doctrina jurisprudencial consolidada que continúa vigente, la revisión de la incapacidad permanente 'por agravación o mejoría del estado invalidante profesional' a la que se refiere el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social -como el actual artículo 200.2 de la vigente-, presupone necesariamente un juicio comparativo en la confrontación de dos situaciones fácticas, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de incapacidad permanente, y la existente con posterioridad al verificar la revisión, para llegar a la conclusión de: A) si las dolencias primitivas han empeorado o sufrido una evolución adversa, de manera que su capacidad profesional ha disminuido, o por el contrario, si aquéllas han mejorado o experimentado una evolución favorable, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea más benigno que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende, y B) si dicha agravación o mejoría tiene la entidad suficiente desde la perspectiva laboral o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual del que la disfruta, que permita incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior al que tenía ya reconocido, o por el contrario, inferior, o como no constitutiva de invalidez permanente, si el trabajador puede desempeñar su profesión u oficio con el mínimo de profesionalidad, habitualidad y eficacia o rendimiento, exigibles al resto de los trabajadores en condiciones de integridad de salud. Insistiendo en su Sentencia nº 54/2008, de 17 de junio de 2008 (rec. 46/2008), en que 'para revisar el grado de invalidez inicialmente reconocido, no es suficiente la agravación de las lesiones o la aparición de nuevas patologías que agraven la situación antes reconocida, sino que es necesario que la nueva situación sea incardinable en el grado de invalidez que se reclama'.

Es también doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala de lo Social en numerosas sentencias que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible, sin que el desempeño de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno'. Y también que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

En el presente caso, el trabajador, al que se reconoció por resolución de 31 de marzo de 2017 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de primera en bodega, con efectos de 27 de marzo de 2017 y previsión de revisión a partir del 28 de septiembre de 2017, fue revisado por mejoría, emitiéndose informe de valoración médica el 29 de septiembre de 2017, y resolución el 31 de octubre de 2017 declarándole no afecto a grado alguno de incapacidad.

La Juez 'a quo' confirma la resolución administrativa, formulando en el fundamento jurídico Cuarto de la sentencia de instancia los siguientes razonamientos: ' Analizados los informes médicos y resoluciones dictadas y obrantes en el expediente administrativo se observa que el inicial expediente de incapacidad temporal fue tramitado como demora tras haber agotado el trabajador el plazo máximo de la incapacidad permanente. En el momento de emitirse el informe de valoración médica el 27 de marzo de 2017 el trabajador había sido objeto de intervención quirúrgica por artroscopia a pocos días antes, el 10 de marzo, presentando en ese momento una limitación evidente para desarrollo de su actividad laboral estando convaleciente de la intervención según se desprende el informe del EVI no pudiendo valorar siquiera el balance articular dado que las lesiones no estaban estabilizadas. Dada la situación de demora por parte del UMEVI se decidió reconocer la incapacidad permanente total si bien ya se fijaba un plazo de revisión de la incapacidad permanente de seis meses.

Frente a la situación del trabajador el mes de marzo de 2017 en el mes de septiembre el trabajador presentaba un balance articular amplio en ambas rodillas, con extensión completa de la intervenida, y flexión de unos 120º, con apoyo monopodal, siendo evidente la mejora en la situación.

No obstante lo anterior debe determinarse si esa mejora resultaba compatible o no con el desarrollo de su profesión habitual de oficial de 1ª de Bodega, en este sentido recordar que no ha de atenderse al puesto de trabajo específico que el trabajador haya venido desarrollando en su empresa sino a la profesión en general, no habiéndose discutido en la demanda la categoría profesional del trabajador quien en sus nóminas y cotizaciones tiene reconocida la citada categoría de oficial de 1ª.

Conforme al convenio colectivo de la industria vinícola, BOR de 26 de diciembre de 2016, los oficiales de 1ª están cuadrados en el grupo 6, personal subordinado a un Grupo superior, que realiza tareas similares a las del grupo 5, pero con menor experiencia, responsabilidad e iniciativa. Requiere unos conocimientos profesionales adquiridos y unas aptitudes prácticas cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa. Trabajadores especialistas, que con la debida formación y habiendo realizado el aprendizaje adecuado, ejecutan con iniciativa y responsabilidad las labores propias de su puesto de trabajo, estando capacitados para manejar y cuidar del perfecto estado de todas las máquinas y medios productivos de su sección.

La carta física que recoge la guía de valoración del INSS para los trabajadores bodegueros vinícolas y operarios en la valoración de vinos, código CON 11-7707, recoge a nivel de carga física un grado 2 a nivel de rodilla y pie, es decir una carga de trabajo moderado.

Como carga física moderada de la profesión habitual del trabajador en relación con la situación del mismo a fecha 31 de octubre de 2017 no cabe sino concluir que la situación de gonalgia bilateral del trabajador en ese momento resultaba compatible con el desarrollo de esa actividad profesional que no exige grandes esfuerzos físicos ni posturas forzadas mantenidas en el tiempo, permitiendo cambios posturales.

< /i> No puede valorarse la situación del trabajador en el momento del juicio oral dado que fue objeto de nueva intervención quirúrgica en el mes de enero de 2018 motivo por el cual las lesiones no estaban estabilizadas en ese momento sin que el mero hecho de que se le haya puesto una prótesis en rodilla izquierda y se haya previsto la posibilidad de colocar otra en la rodilla derecha le incapacite para su profesión habitual de oficial de 1ª de bodega porque deberá esperarse a ver qué limitaciones presenta definitivamente el trabajador.

< /i> Tampoco resulta valorable, a juicio de esta juzgadora, el hecho de que al tiempo de dictarse la resolución impugnada el trabajador estuviera en lista de espera para intervención quirúrgica, y es que como ya se ha señalado en muchas otras ocasiones la lista de espera quirúrgica, de duración indeterminada en el tiempo, evidencia la existencia de una patología médica que debe ser objeto de tratamiento pero no determina sin más que esa patología impida el desarrollo de la actividad laboral.

< /i> En este caso el informe del EVI evidencia que pese a que la operación realizada no obtuvo el éxito esperado proponiéndose ya en julio de 2017 la necesidad de nueva intervención para implantación de prótesis de rodilla, la situación física del trabajador al tiempo de la revisión del grado de incapacidad temporal -quiere decir permanente-, con un balance articular amplio, deambulación sin apoyo, posibilidad de talones y puntas, no cojera, resultaba compatible con el desarrollo de su profesión habitual, y ello sin perjuicio de la facultad del trabajador de solicitar una nueva incapacidad en el supuesto de que una vez estabilizadas las lesiones actuales presente limitaciones permanentes para su profesión habitual'.

De esta manera, la juzgadora de instancia pone en relación las limitaciones que motivaron la inicial declaración de incapacidad permanente, revisable a los seis meses, con las resultantes una vez transcurridos éstos, y con los requerimientos de su profesión habitual de oficial de 1ª en bodega, para llegar a la conclusión de que las limitaciones en la fecha de la revisión no le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de dicha profesión, ni le ocasionan una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal, considerando ajustada a derecho la declaración de no estar afecto de grado alguno de incapacidad. Advierte también la juzgadora que, habiendo sido intervenido el actor el 19 de enero de 2018 para implantación de prótesis total en rodilla izquierda, y encontrándose a la fecha del juicio oral en proceso de rehabilitación, nada impide que vuelva a solicitar una declaración de incapacidad permanente una vez estabilizadas las lesiones, en el caso de que proceda.

Incurre, a juicio de esta Sala, en el error de efectuar la valoración comparativa entre las lesiones padecidas en la fecha de la declaración inicial de la incapacidad permanente total y las que mostraba en la fecha de la revisión administrativa de la misma, en lugar de la situación existente en la fecha del juicio oral, en la que según declara probado -hecho séptimo y fundamento jurídico cuarto- se encontraba el actor en proceso de rehabilitación de la intervención quirúrgica practicada el 19 de enero de 2018, por decisión adoptada en el mes de julio de 2017, para implantación de prótesis total en rodilla izquierda, y habiendo previsto la posibilidad de colocarle otra en la rodilla derecha.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de mayo de 2018 (rec. 2617/2016 ), con cita de la referencial de la misma Sala de 5 de marzo de 2013 (rec. 1453/2012 ), recuerda el criterio de la fecha en que deben valorarse las dolencias, expresando lo siguiente: 'La STS, aplicando doctrina anterior, no considera hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Expone que el art. 142.2 LPL impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, pero ello no puede conducir a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y 'se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio iura novit curia y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Asimismo pone de relieve que se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS (inaplicable al proceso de instancia por razones temporales) cuyo art. 143.4 permite incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad'.

Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia expresada ha de tenerse en cuenta la situación del actor al tiempo de la celebración del acto del juicio en el que, por la patología de rodillas que presentaba no permite afirmar que se haya producido una mejoría en su estado de salud que le habilite para el desempeño de su profesión habitual. De manera que ha de mantenerse al actor en la misma situación de incapacidad permanente total inicialmente declarada, sin solución de continuidad, sin revisar la situación hasta la estabilización de sus lesiones, una vez rehabilitado de las intervenciones quirúrgicas practicadas.

Al no entenderlo así la sentencia recurrida, que confirma la resolución revisora por mejoría, procede estimar el motivo Cuarto, sin necesidad de resolver el Quinto, articulado con carácter subsidiario de éste.

SÉP TIMO.- En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocar la sentencia recurrida y, con estimación de su demanda, revocar la resolución administrativa impugnada de 31 de octubre de 2017, anulándola y declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual desde la fecha de efectos de dicha resolución. Sin que haya lugar a la imposición de costas, conforme a lo previsto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Carlos María , frente a la sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Logroño el 8 de junio de 2018 , en autos nº 4/2018, promovidos por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Revisión de grado de Incapacidad Permanente, revocamos la sentencia dictada en la instancia y, con estimación de su demanda, revocamos la resolución administrativa impugnada de 31 de octubre de 2017, anulándola y declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual desde la fecha de efectos de dicha resolución. Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0166-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0166-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./