Sentencia Social Nº 1841/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1173/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1173/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/007401

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0007401

SENTENCIA Nº: 1841/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiseis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Silvio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao, de fecha 23 de Noviembre de 2011 , dictada en proceso que versa sobre DESPIDO(DSP) , y entablado por el hoy recurrente, DON Silvio , frente a la Empresa 'EULEN SEGURIDAD, S.A.'y el Organismo FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados es la siguiente:

1º.-)El demandante D. Silvio ha venido prestando servicios para la empresa EULEN SEGURIDAD S.A., con una antigüedad de 17-2-09, categoría profesional de escolta y salario mensual de 3.470,99 euros mensuales con p/p de pagas extras.

2º.-)La empresa se dedica a la actividad seguridad, rigiéndose las relaciones laborales por el Convenio Colectivo de empresas de Seguridad.

3º.-)El demandante inició su prestación de servicios en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción desde el 17-2-09 al 16-4-09- Sin solución de continuidad se suscribió contrato para obra o servicio determinado hasta el 28-5- 09. Asimismo con fecha 1-6-09 nuevo contrato para obra o servicio determinado siendo el objeto la 'protección de personalidades del Pais Vasco- Ministerio de Interior'.

4º.-)El demandante recibió burofax de extinción por causas objetivas de fecha 14-7-11, en la que literalmente se manifiesta:

'Muy Sr. Nuestro:

Por el Ministerio del Interior se nos informa con fecha 7 de julio de 2011 que desde el próximo dia 11 de julio de 2011, se produce la reduccion definitiva de servicios que en las últimas fechas se han ido desactivando, así coo nuevas reducciones de protección de módulo doble (dos escoltas) y vehículo, a módulo simple, es decir prestado con un solo escolta, desapareciendo asismismo servicios de módulo simple, todo ello conforme a las noticias que extraoficialmente se han barajado y de todos conocidas por cuanto que los medios de comunicación han venido haciendo eco de los mismos.

No existiendo puestos de trabajo donde poder reubicarle como escolta nos vemos obligados a prescindir de sus servicios por motivos organizativos y de producción, por lo que conforme al art 52.c) del ET nos vemos obligados a rescindir la relación laboaral, dado que es usted una de las personas con menor antigüedad en la plantilla, poniendo a su disposición, mediante cheque nominativo, la indemnización de 5.618,64 euros, conforme al art. 53.1 b) del ET , señalándole que el salario considerado a los efectos de cálculo ha sido la media de salario bruto devengado desde enero a junio del presente año.

Conforme el art. 53.1 c) del ET se le concede a Ud, el plazo de preaviso de 15 dias, por lo que ante la inmediatez de la fecha de extinción comunicada por el Ministerio del Interior, le informamos qu epese a que la fecha de efectos de extnción de la relación laboral sea la de 29/07/11 está Vd exento de prestar servicios desde el dia 14/07/11 hasta el señalado 29/07/11 no obastante lo cual continuará Vd. dado de alta en la empesa a todos los efectos, tanto económicos como de afiliación y cotización a la Seguridad Social por lo que percibirá la parte correspondiente de la nómina del mes de julio de 2011 junto con la liquidación correspondiente.

Lamentamos la adopción de esta meida que nos viene impuesta por nuestro cliente y agradecemos los servicos que ha prestado Vd. a esta mercantil.

Atentamente,'

El demandante ha percibido la indemnización que consta en la comunicación escrita.

5º.-)La plantilla de la empresa aproximadamente supera los siete mil trabajadores.

6º.-)En la adjudicación del servicio por el Ministerio de Interior se contempla 'Modificaciones del Contrato:

'De acuerdo con lo previsto en los artículos 92 TER 202 Y 282 de la LCSP , en particular el presente contrato podrá ser objeto de modificación, tanto al alza como a la baja, dependiendo de las circunstancias que se produzcan durante la vigencia del contrato y que afecten al mismo. Las decisiones del establecimeitno, aumento o disminución de servicios de protección, así como sus caracteristicas y duración, se basan en análisis de riesgos que varian según las circunstancias políticas, ámbito territorial y circunstancias personales de los protegidos.

En concrto, tanto los dos procedos electorales previstos para la vigencia del contrato, asi como el nivel de actividad de la banda terrrorista ETA puden determinar la modificación del número de protegidos, incrementado o disminuyendo el mismo.'

7º.-)El demandante venía prestando con habitualidad los trabajos de escolta del T-255.

8º.-)Por el Ministerio de Interior desde el mes de febrero 2.011 se vienen remitiendo comunicaciones de reducción y finalización de seguridad privada a personas, entre ellas la del indicativo T. 255. Se dan por reproducidos al obrar en la documental nº 11 de la demandada.

Se da por reproducido las modificaciones de los servicios del Ministerio de interior obrante en el documento 11 y 19 de los aportados por la demandada. Asimismo se dan por reproducidos las modificaciones operadas por el Gobierno Vasco, departamento de Interior, documento nº 16 a 18 de la demandada.

9º.-)La empresa ha extinguido por causas objetivas un número de contratos 18 trabajadores en Vizcaya y Guipúzcoa y 5 en Navarra.

10º.-)Por la empresa Eulen se notificó al Comité de Empresa con fecha 14-7-11, el despido objetivo de entre otros el demandante. Se da por reproducido al obrar en la prueba documental incorporada al anterior acto de comparecencia de fecha 17-10-11.

11º.-)Se da por reproducidos la relación de escoltas aportada por la empresa e incorporada al acta de fecha 17-10-11.

La empresa comunicó a las centrales sindicales el escalafón de los escoltas. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

La antigüedades del Sr. Darío es de 20-6-09; el Sr. Jacinto es 11-3-09, el Sr. Sabino es 23-3-09 y la Sra. Emma es 1-3-09.

12º.-)El demandante no ostenta ni han ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

13º.-)Con fecha 2-9-11 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Silvio frente a EULEN SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro las extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. en virtud de causa objetiva respecto al demandante como procedente debiendo absolver a la demandada de lo interesado, y dando valor a las indemnización percibida por este'.

TERCERO .- En fecha 1 de Febrero de 2012, fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, a instancia de la parte actora, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se desestima la petición formulada por Silvio de ACLARACION de la sentencia dictada con fecha 23/11/11 , en el presente procedimiento.

2.- En consecuencia no ha lugar a variar el texto de la referida resolución confirmándola en todos sus extremos'.

CUARTO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la parte actora, DON Silvio , que fue impugnado por la Mercantil demandada.

QUINTO.- El 20 de Abril, se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Silvio frente a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., en reclamación sobre despido objetivo, declarando procedente la extinción del contrato de trabajo del demandante y considerando ajustada a derecho la indemnización abonada por la empresa.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Silvio .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a) para adicionar un nuevo hecho probado del siguiente tenor: ' Con fecha 1-12-11 la Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco ha autorizado a EULEN SEGURIDAD, S.A. la extinción de la relación laboral con 44 trabajadores de su plantilla en el ERE instado por la citada empresa cuya plantilla asciende a 6.780 trabajadores en el territorio nacional. Como condiciones de extinción de los contratos de trabajo del ERE en el Acta Final del Período de Consultas de fecha 24-11-11 se indicó que cada uno de los trabajadores afectados por la rescisión extintiva será indemnizado en caso que el ERE fuera autorizado, por la empresa por el resultante de aplicar el módulo de 33 días de salario por cada año de servicio en la empresa, tomando como referencia las fechas de antigüedad reflejadas en la documentación del ERE, con el límite máximo de 12 mensualidades. A estos efectos se computará la medida de lo percibido en los últimos 6 o 12 meses, tanto para el personal adscrito al Ministerio de Interior como al Gobierno Vasco, aplicándose de entre ambos cálculos el que resulte más beneficioso para el trabajador'. Pretensión que va a estimarse, dado que resulta relevante en relación a la concreta fundamentación del recurso, como luego se verá, y que obra en autos, pues lo ha introducido en su recurso de suplicación y la Sala lo ha admitido, el documento consistente en la Resolución de 1 de diciembre de 2011 de la Directora de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, de extinción de contratos en la empresa demandada, Resolución en la que constan las condiciones indemnizatorias referidas.

b) la modificación del hecho probado decimotercero, para que se diga que la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. no compareció al acto de conciliación pese a estar citada en legal forma. Pretensión que también será estimada, dado que así consta en el Acta de Conciliación y que con base en la misma se pretende la condena de la empresa al abono de honorarios y la imposición de una multa.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de varios preceptos y articulando varios motivos de recurso distintos.

Antes de entrar al examen de cada uno de estos motivos, procede que traigamos a colación los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que hemos estimado a propuesta del demandante. Son los siguientes: el trabajador demandante presta servicios para la demandada desde el 17 de febrero de 2009 con la categoría de Escolta; el día 14 de julio de 2011 la empresa le notificó la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas productivas y organizativas del artículo 52.c) ET , alegando lo siguiente: ' Por el Ministerio del Interior se nos informa con fecha 7 de julio de 2011 que desde el próximo día 11 de julio de 2011, se produce la reducción definitiva de servicios que en las últimas fechas se han ido desactivando, así como nuevas reducciones de protección de módulo doble (dos escoltas) y vehículo, a módulo simple, es decir prestado con un solo escolta, desapareciendo asimismo servicios de módulo simple, todo ello conforme a las noticias que extraoficialmente se han barajado y de todos conocidas por cuanto que los medios de comunicación han venido haciendo ecos de los mismos. No existiendo puestos de trabajo donde poder reubicarle como escolta....'; la empresa le ha abonado la indemnización de 20 días de salario por año de servicio; ha quedado acreditado que el demandante prestaba servicios para el indicativo 7-255 y que este servicio se ha visto afectado por las modificaciones de reducción y finalización del servicio; en julio de 2011 la empresa extinguió 18 contratos de trabajo en Bizkaia y Gipuzkoa y 5 en Navarra, todos ellos por causas objetivas; la empresa comunicó al Comité el despido de los trabajadores, entre ellos el del demandante; el 2 de septiembre se celebró acto de conciliación al que no compareció la empresa, pese a costar citada; Con fecha 1-12-11 la Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco ha autorizado a EULEN SEGURIDAD, S.A. la extinción de la relación laboral con 44 trabajadores de su plantilla en el ERE instado por la citada empresa cuya plantilla asciende a 6.780 trabajadores en el territorio nacional; en este ERE, como condiciones de extinción de los contratos de trabajo, en el Acta Final del Período de Consultas de fecha 24-11-11 se indicó que cada uno de los trabajadores afectados por la rescisión extintiva será indemnizado en caso que el ERE fuera autorizado, por la empresa por el resultante de aplicar el módulo de 33 días de salario por cada año de servicio en la empresa, tomando como referencia las fechas de antigüedad reflejadas en la documentación del ERE, con el límite máximo de 12 mensualidades.

A) LA FORMA DEL DESPIDO. LA SUFICIENCIA DE LA CARTA.

Argumenta, en primer lugar, el trabajador recurrente, que la carta de extinción del contrato no reúne los requisitos mínimos previstos y exigidos en el artículo 53.1.a) ET , por lo que debió haber sido declarado improcedente, ya que sólo se alude a vagas generalidades, sin ni siquiera referirse al servicio del trabajador demandante.

Invoca el demandante en su recurso de suplicación la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2012 - Rec. 221/12 -, Sentencia en la que, con idéntica carta de despido objetivo, la Sala razonó como sigue, en fundamentación que ahora hacemos nuestra en su integridad: '(...) 1.- No se discute que la carta de despido es la transcrita en el hecho probado tercero de la sentencia y entendemos que la misma no cumple los mínimos que impone el artículo 53 punto 1 a del Estatuto de los Trabajadores , lo que ha de dar lugar a la calificación del despido como improcedente, dado lo dispuesto en el artículo 53, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 122 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores .

Seguidamente explicamos las razones.

2.- La reforma producida primero por el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio y luego por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, en materia de despido objetivo individual no ha cambiado esta exigencia formal, aunque ello no lleva a la nulidad del despido, sino a la improcedencia, dado el tenor del artículo 53, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores .

La finalidad de tal requisito se explica en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede de Santa Cruz de Tenerife) de fecha 8 de septiembre de 2.006, recurso 408/06 , cuando dice:

Con carácter general este requisito tiene el mismo significado, alcance y finalidad que en el despido disciplinario ( TS 03-11-82, 07-07-86, 10-03-87) lo que implica lo siguiente:

1. La expresión de la causa es equivalente a la expresión concreta de los hechos en que se fundamenta la medida. Por lo que, para cumplir este requisito no basta con hacer referencia genérica a una de las causas legales de extinción, resultando imprescindible que se especifiquen los concretos hechos que motivan la decisión extintiva.

2. La finalidad de esta exigencia es que el que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía el derecho a impugnarla con conocimiento de los hechos, en condiciones de igualdad efectiva con el empresario, evitando toda posible indefensión. Dicho conocimiento se vincula al momento de la entrega de la comunicación de cese, por lo que no cabe su subsanación mediante las alegaciones formuladas en el acto de conciliación ( TSJ Granada 21-01-03).

3. Para que se cumpla esta finalidad, el contenido de la comunicación de cese debe ser inequívoca, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda en cuanto a las imputaciones de la empresa. Por ello, la carta no puede limitarse a recoger los hechos en forma extremadamente genérica, aunque tampoco se exige una extremada minuciosidad ni una absoluta pormenorización de los mismos, bastando con que refleje con claridad y suficiencia y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de éstas, en forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial.'

En orden a cuándo una carta de esta naturaleza ha de entenderse que concurre la concreción necesaria, es necesario citar aquí la doctrina jurisprudencial, encarnada, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011 y 30 de septiembre de 2010 , recursos 4056/2010 y 2268/2009 , entre otras muchas:'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota'.

3.- En el particularismo del caso enjuiciado, la carta no cumple tales criterios de suficiencia. Se dice si, que son causas organizativas y productivas las que determinan la decisión empresarial, también se dice que hay una reducción definitiva de servicios requeridos por el Ministerio del Interior a fecha 11 de julio de 2011 y otra provisional, pero, aparte de que el Ministerio del Interior no es el único cliente de la demandada (nos consta que también tiene adjudicadas contratas por la Consejería de Interior del Gobierno Vasco, como se asumió en juicio, donde también se aludió a algún cliente privado también), no se indican cifras de ninguna especie o dato que permita al despedido poder comprobar la realidad en forma alguna de lo dicho, pues el hecho de que sea conocida la reducción de petición de escoltas por motivo del tan anhelado cese definitivo de ETA, ello no hace ver en cuánto se produce esa merma, cuándo se produce o qué tipo de medidas puede adoptar la empresa para paliar tales efectos, pues no solo cabe acudir al despido objetivo para afrontar aquella reducción (anteriormente ya se han citado otras medidas, como la terminación de contratos temporales, dimisiones, jubilaciones, etc.).

Entendemos que, solo con lo dicho en tal carta, el trabajador no tenía opción de comprobar si el despido acordado se ajustaba o no a la Ley y ejercer en consecuencia los derechos que la misma le otorga.

No nos convence la argumentación de que, de dar tales datos, se harían públicos datos sensibles para los escotados. La mejor evidencia es que si que se ofrecieron en juicio, aparte de que consideramos que se podían dar de forma que para nada incidiera en la seguridad de las personas escoltadas, la intimidad del resto de los trabajadores o de la propia empresa, como ha acontecido en otros muchos pleitos que se han celebrado con empresas de seguridad en los últimos años y de los que la propia recurrente ha sido protagonista en múltiples ocasiones.(...)'.

Pues bien, en consecuencia, con arreglo a dicho criterio, también en este caso declararemos el despido improcedente por falta de los requisitos formales, lo que no obsta a que pasemos a analizar el resto de los motivos del recurso y, desde luego, la nulidad alegada por el trabajador recurrente.

B) SOBRE LA DENUNCIADA NULIDAD DE LA EXTINCIÓN POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 51.1 ET Y 124 LPL .

Alega en este sentido D. Silvio que el despido se ha realizado en fraude de ley, ya que se han realizado más extinciones de las que podían hacerse sin acudir a un ERE y que la empresa ha extinguido con posterioridad otros 44 contratos en ERE autorizado por el Gobierno Vasco.

También sobre esta misma cuestión, planteada en similares términos, se pronunció la precitada Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2012 - Rec. 221/12 -, en la que, a este respecto, se razonó como sigue: '(...) 1.- Hemos de partir de que la demandada, supera y por muchísimo, el número de trescientos trabajadores empleados y por tanto, se trataría de determinar si se ha superado el número de treinta despidos objetivos en el plazo de noventa días al que alude el artículo 51, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores .

Con respecto de tal precepto se ha producido diversa problemática, de la que son exponentes, por ejemplo, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de mazo de 2008, 16 de noviembre de 2004 o 24 de febrero de 2002 , recursos 1878/2008 , 127/2004 y 588/2002 ).

Nos centramos en la que interesa al caso exclusivamente, que es la de que solo cabe computar tal plazo de noventa días desde el despido que se cuestiona hacia atrás en el tiempo o también cabe computar hacia adelante.

La recurrente pretende que solo podrían computarse los plazos hacia atrás en el tiempo y por tanto, solo debiera computarse el plazo mediante entre el 29 de abril de 2011 y 29 de julio de 2011, fecha del despido del demandante.

Aunque lo habitual es que se compute de la forma en que dice el demandante, pues para cuando se producen los despidos ulteriores ya se ha producido el breve plazo de caducidad que para impugnar despidos fija el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores en la mayoría de los caso y así se ha computado, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2002 y 14 de diciembre de 1999 , recursos 2643/2001 y 1824/1999 , expresamente esta Sala ha señalado cuando menos por dos veces que no cabe descartar el cómputo hacia delante en el tiempo ( sentencias de fecha 14 de diciembre de 2011 y 16 de diciembre de 2010 , recursos 2773/2011 y 2700/2010 ).

También expresamente se admite el cómputo con ambas posibilidades en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de febrero de 2010 y 17 de noviembre de 2009 , recursos 7177/2009 y 4616/2008 , citando precedentes de la propia Sala. A un caso de cómputo hacia delante, admitiéndolo, se refiere también la sentencia del Tribunal Superior de Madrid de fecha 18 de enero de 2010, recurso 5078/2009 .

Y es lo que esta Sala entiende como razonable, no solo porque sea consciente de que en la práctica el breve plazo de caducidad supone que la mayoría de los casos impone el cómputo hacia atrás en el tiempo, pero que ello no es dato por si mismo revelador de que solo quepa tal cómputo, pues en casos como el presente, en el que cabe el cómputo hacia delante, la propia finalidad del precepto (evitar el llamado despido por 'goteo' y con la finalidad de obviar el más farragoso y exigente trámite del despido objetivo) así lo impone, permitiéndolo también su propia literalidad.

Conforme tales criterios, pues, entendemos que yerra la parte recurrente cuando entiende que el plazo de noventa días aludidos solo se puede computar de desde la fecha de efectos del despido hacia atrás en el tiempo. Por tanto, no cabe considerar solo el plazo mediante entre el 29 de abril y el 29 de julio de 2011, como pretende, sin que también el mediante entre el 29 de julio y el 29 de octubre de 2011.

2.- Partimos de que cabe computar, pues, hacía delante en el tiempo desde el despido. Es decir, entre el 29 de julio de 2011 y el 29 de octubre de 2011.

Pues bien, en ese periodo hemos de computar los diecisiete despidos que, junto con el demandante se produjeron en fecha 29 de julio de 2011, mas seis de septiembre de 2011. Esto es claro, con ello no se llegaría al límite de los treinta, pues serían veinticuatro.

El nudo gordiano está en ver si procede o no computar los cuarenta y cuatro afectados por el ERE, que la empresa instó en fecha 18 de octubre de 2011 y la autoridad laboral aprobó en fecha 1 de diciembre de 2011, debiendo producirse los despidos en el curso de la semana siguiente a tal fecha.

Entendemos que se ha de tratar de un límite de extinciones concreto en ese periodo de tiempo y por ello, como quiera que si bien la solicitud se presentó escasos nueve días antes de que terminase el plazo y las mismas no se producen sino es hasta pasado cuando menos mas de un mes desde que vence ese plazo, en este punto entendemos que lleva razón la recurrente.(...)'.

En consecuencia, siguiendo aquel mismo criterio, procede desestimar este motivo del recurso.

C) LA INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 15 DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 122.3 LPL .

Argumenta el trabajador recurrente que la empresa ha infringido estas dos normas, en el siguiente sentido: de un lado, que por más que la empresa diga en la carta de extinción del contrato que el demandante es uno de los trabajadores de menor antigüedad, lo cierto es que hay otras personas con antigüedad inferior. Añade que el artículo 15 del Convenio Colectivo , que prevé la posibilidad de extinción de los contratos para obra o servicio determinado por varias causas (finalización de la obra, resolución del contrato o resolución parcial del mismo), contempla que se elegirán primero los trabajadores de menor antigüedad y, de tener la misma, se valorarán las cargas familiares y en todo caso será oída la representación de los trabajadores.

La preferencia para el mantenimiento del puesto de trabajo a los trabajadores de mayor antigüedad en la empresa está contemplada, efectivamente, en el artículo 15 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, precepto que no es aplicable al caso presente, dado que la empresa no lo ha invocado para decidir la extinción del contrato de trabajo del actor, sino que ha acudido a la extinción por causas objetivas. Ahora bien, aunque entendiéramos aplicable este precepto, la Sala habría de desestimar este motivo del recurso. De un lado, aunque en el presente litigio nada se ha dicho al respecto, nos consta, en la Sentencia antecitada de 21 de febrero de 2012 - Rec. 221/12 -, que ' la empresa manifestó haberse impuesto el criterio de la menor antigüedad para seleccionar los trabajadores que debieran ser despedidos y así lo transmitió a los representantes de los trabajadores en aquella reunión de fecha 14 de julio de 2011 mencionada en el fundamento de derecho anterior'.

Pues bien, ya ha razonado suficientemente al respecto la instancia, al argumentar que, de un lado, la parte actora nada alegó en este sentido en su demanda y que sólo lo hizo en el juicio oral, así como que se ha acreditado que esas otras trabajadoras tenían una antigüedad inferior al demandante, si bien no consta que estuvieran en el mismo servicio, por lo que no sería posible estimar su pretensión.

Por otra parte, en cuanto a la alegada falta de notificación a la representación de los trabajadores, lo cierto es que la instancia ha tenido por acreditada tal notificación, por lo que este motivo carece de todo sustento fáctico para su aprobación.

En definitiva, este motivo del recurso será también desestimado.

D) SOBRE EL ALEGADO TRATO DISCRIMINATORIO DEL DEMANDANTE EN RELACIÓN A LOS TRABAJADORES INCLUIDOS EN EL ERE, CON VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 17.1 ET Y 14.1 CE .

Argumenta el demandante que los trabajadores incluidos en el ERE han tenido condiciones extintivas mejores que las del actor y entiende que él también debió haber sido incluido en el ERE, ya que la causa de extinción es una.

El motivo será también rechazado.

De un lado, señalaremos que el demandante no tuvo por qué haber sido incluido en dicho ERE o en ningún otro, sin que quepa apreciar que la causa de despido fuera siempre la misma, pues constan con claridad sucesivas comunicaciones de los responsables de los departamentos de Interior estatal y vasco sobre reducciones y finalizaciones de servicios, lo que explica las decisiones empresariales adoptadas a medida que tales comunicaciones se iban produciendo y en función de la intensidad de la reducción o finalización de los servicios.

Por otra parte, ya se ha dicho más arriba que no se aprecia fraude alguno en este caso, lo que también trae como consecuencia que no pueda considerarse discriminatorio que unos trabajadores vean extinguidos sus contratos por causas objetivas con unas condiciones indemnizatorias determinadas y otros por medio de un ERE en mejores condiciones. El legislador ha querido distinguir ambos tipos de extinción, consciente de la posibilidad de que en los ERE, en los períodos de consultas, uno de los extremos clave de la negociación con la representación de los trabajadores es, precisamente, la de las consecuencias indemnizatorias.

No se aprecia, pues, la discriminación alegada, por lo que también este motivo del recurso se rechazará, como se ha dicho más arriba.

CUARTO. LA INDEMNIZACIÓN Y LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN QUE CORRESPONDEN.

Hemos declarado improcedente el despido objetivo del actor, lo que obliga a calcular la indemnización que le corresponde. También sobre esta cuestión se pronunció la precitada y reiterada Sentencia de 21 de febrero de 2012 - Rec. 221/12 -, en cuanto a la normativa a aplicar para el cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación, ya que durante el trámite del recurso ha entrado en vigor el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes del mercado laboral, -disposición final decimosexta )- que modifica los efectos que la declaración de improcedencia en estos casos, pues si bien mantiene el artículo 53 punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , que regula los efectos de la declaración de improcedencia del despido objetivo individual e improcedente, sin embargo, altera de forma importante el artículo 56 de tal Ley, al que se remite el anterior. Y lo altera en aspectos tan importantes como son el importe de la indemnización y la supresión del devengo de salarios de tramitación en concretos casos.

En cuanto a la indemnización, ahora se fija la misma en se basa de la proporción de cuarenta y cinco días por año de antigüedad a la de treinta y tres. Ahora bien, ello va a aplicarse cuando se trate de contrato de trabajo anterior a la vigencia del Real Decreto Ley y que se produzca el despido luego de su entrada en vigor, calificándose el mismo de improcedente. Para este concreto caso, se prevé la fórmula de cálculo de la indemnización en la disposición adicional quinta, número de tal Real Decreto Ley. Norma que no es de aplicación al caso presente, ya que el despido es anterior a la entrada en vigor de la nueva norma, por lo que la indemnización se calculará conforme a la normativa anterior, esto es, a razón de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades. En el caso, estaremos a la antigüedad 17 de febrero de 2009 y el salario mensual de 3.470,99 euros, por lo que la indemnización será, salvo error de cálculo, la de 13.016,21 euros. De esta cantidad, procede deducir el importe de 5.618,64 euros, que el demandante percibió en el momento de su despido y que se le entregaron mediante cheque nominativo, de donde resulta la diferencia de 7.397,57 euros.

QUINTO.- Finalmente, el trabajador demandante solicita la condena de la empresa al abono de los honorarios del Letrado de la parte demandante y al pago de una multa, por concurrir lo dispuesto en los artículos 66.3 y 97.3 LPL , en relación con la doctrina sentada en la STS de 7 de mayo de 2010 y la de la Sala de 21 de abril de 2009 y de 17 de marzo de 2009 .

El artículo 66.3 LPL , vigente al tiempo del despido, prevé que si la parte demandada no compareciera al acto de conciliación, el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa del artículo 97.3, si la sentencia que se dicte en su día coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

En el caso, la pretensión ha sido estimada sustancialmente, declarándose la improcedencia del despido del actor, lo que supone que ha de aplicarse el precepto referido, cuyos tajantes términos no dejan lugar a dudas ni a la libre apreciación del Tribunal. En consecuencia, se impondrá a la empresa la multa en su cuantía intermedia, de 300 euros.

En cuanto a los honorarios del Letrado de la parte actora, vencedora en el recurso, se estimarán en la suma de 500 euros, dada la complejidad de la cuestión planteada.

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Silvio , frente a la Sentencia de 23 de Noviembre de 2011, del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 728/11, revocando la misma, estimando en lo sustancial la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por el trabajador demandante frente a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., en reclamación por despido, declarando improcedente del despido el despido de que ha sido objeto el día 29 de julio de 2011, condenando a la demandada a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad, a menos que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte por indemnizarle en la cantidad de 7.397,57 euros, salvo error de cálculo, ya descontada la cantidad que en su día percibió, con abono, en cualquiera de ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, con deducción de aquellos períodos en que con posterioridad a esta última fecha haya estado recolocado con un salario igual o superior, deduciendo lo percibido en el caso de que en la recolocación hubiera percibido menor salario.

Se condena a la empresa demandada al abono de los honorarios del Letrado de la parte demandante en cuantía de 500 euros y a una sanción pecuniaria de 300 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1173/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1173/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.