Sentencia SOCIAL Nº 185/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2020 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00185/2020
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 108/20
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DEMANDA Nº 114/2020 JDO. DE LO SOCIAL nº 3DE BADAJOZ
Recurrente/s: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
Abogado/a: D. FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE
Recurrido/a: D.ª Esperanza
Abogado/a: D. MANUEL CASCO JARAÍZ
Recurrido/a: DIRECCION000 C.B
Abogado/a: D. JOAN JOSEP MIR POLAR
Recurrido/a: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
lmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CÁCERES, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 185 /20
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº108/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER CEBALLOS
FRAILE, en nombre y representación de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia número
277/2016, de fecha 27-06-2019, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de BADAJOZ, en el procedimiento
DEMANDA nº 114/218, seguido a instancia de D.ª Esperanza , parte representada por el Sr. Letrado D.
MANUEL CASCO JARAÍZ, frente a la Recurrente, DIRECCION000 , CB., parte representada por el Sr Letrado
D. JOAN JOSEP MIR POLAR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Sr. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D.ª Esperanza presentó demanda contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, DIRECCION000 , C.B, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 277/2019, de fecha Veintisiete de Junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dña. Esperanza , de profesión guarda-mantenimiento en el régimen general interesó del INSS la incoación de procedimiento para obtener el grado de incapacidad que entendía procedente previa situación de incapacidad temporal por accidente in itinere. Incoado el pertinente expediente, se emitió el informe médico, proponiéndose la declaración de incapacitada permanente parcial, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS, remitiéndonos al expediente administrativo aportado.

SEGUNDO.-La demandante formuló la pertinente reclamación administrativa previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa.

TERCERO.- Dña. Esperanza presenta secuela de fractura conminuta de meseta tibial izquierda que le impide la realización de actividades que requieren una funcionalidad completa de la rodilla izquierda, especialmente aquellas actividades que requieren grandes esfuerzos físicos, permanecer en bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras, agacharse, correr, cargar con grandes pesos o caminar por terreno irregular, remitiéndonos al expediente administrativo e informe forense aportados al procedimiento .

CUARTO.-La base reguladora es de 764,40 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo ESTIMAR la demanda presentada por Dña. Esperanza declarándola en situación de incapacidad permanente total por causa de accidente de trabajo, con fecha de efectos desde el día de emisión del dictamen EVI y el derecho a recibir una pensión legalmente establecida más los incrementos legales y revalorizaciones procedentes, condenando INSS, TGSS, MUGENAT y DIRECCION000 a estar y pasar por esta declaración, y por ende a hacer efectiva a la demandante la mencionada pensión en la cuantía y forma señaladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la Mutua codemandada, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la trabajadora accionante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintiuno de Febrero de dos mil veinte.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda deducida por la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, por entender que es acreedora del grado de incapacidad permanente total que postula, derivada de accidente de trabajo, considerando probado que su profesión habitual es la de guarda-mantenimiento, y no la de taquillera, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, dejando sin efecto la resolución del INSS que la declaró afecta a una incapacidad permanente parcial derivada de tal contingencia.

Frente a dicha decisión se alza la Mutua Universal Mugenat, responsable del pago de las prestaciones reconocidas, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la trabajadora.



SEGUNDO: En un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, proponiendo la redacción que estima oportuna y que tiene por finalidad que se haga constar que la demandante tiene como profesión la de taquillera/vendedora de entradas/ordenanza, teniendo encomendadas las siguientes funciones: Apertura y cierre de las puertas (5% de su jornada laboral); venta de entradas e información a clientes (90% de la jornada); y revisión y comprobación del estado de limpieza y de señalización del parking, acceso al castillo y recorrido visita (5% de la jornada).

Apoya dicha modificación en el informe sobre el puesto de trabajo de la trabajadora realizado por el Servicio de Prevención de la Mutua Universal, folios 142 y 149, emitido el 5 de octubre de 2018 por el técnico de prevención Sr. Feliciano ; informe de fecha 15 de junio de 2017, evacuado por la técnico de prevención Sra. María Esther , folio 17 del expediente administrativo; informe de valoración médica, folio 11, dictamen propuesta del EVI, folio 8, informe propuesta de la Mutua, folio 54, e informe médico del Sr. Ismael , folio 129, pues en estos informes figura como profesión la que mantiene el recurrente.

Dicha pretensión revisoría, tal y como adecuadamente razona la parte recurrida, no puede prosperar. En primer lugar, pues lo que se haga constar en los informes médicos y el dictamen propuesta del EVI no acreditan ni la categoría profesional de la demandante ni qué funciones desempeñaba. En segundo lugar, es evidente que se han practicado pruebas por las partes contendientes que presentan conclusiones fácticas distintas. Frente a la prueba que invoca la Mutua, consta aportado por la parte demandante el contrato de trabajo obrante al folio 2 del ramo de prueba de la parte actora, en el que se refiere que la demandante fue contratada con la categoría profesional de 'guarda-personal mantenimiento', para realizar las funciones propias de 'guarda', figurando ésta última en los recibos de salario, documentos que también obran en el expediente administrativo, que han sido valorados por el Juez de instancia, y a ello hemos de estar. Es más, como afirma la parte recurrida, la propia Entidad Colaboradora, en los partes de baja y alta (folios 11 y 12 del expediente administrativo) le asigna la condición de 'limpiadora', y en informe-propuesta clínico laboral, (folios 45 a 48), elaborado por la propia Mutua, la encuadra profesionalmente como 'personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares'.

No hemos de olvidar, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión fáctica, pudiendo citar la sentencia del Alto Tribunal de 18 de julio de 2014, Recurso 11/2013, en relación al recurso de casación pero aplicable al recurso de suplicación, dada su compartida naturaleza extraordinaria (así lo declara la sentencia del Alto Tribunal de 21 de mayo de 2014, Rec. 249/2013), con la única limitación de que en la casación no se admite el error de hecho sustentado en prueba pericial. Así nos dice el Alto Tribunal: " ......la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a) ' una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 -rcud 190/10; 25/01/12 -rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 - rco 158/2013 Pleno , 16- abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).

b) ' acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos (los documentos) deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ' ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991, 7-octubre-2011 -rco 190/2010, 11- octubre-2011 -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012-rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14- mayo-2013 -rco 285/2011, 5- junio-2013 -rco 2/2012, 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno)".

En el supuesto examinado estaríamos ante un intento de nueva valoración de prueba, atendiendo a la existencia de documentos contradictorios, que obliga a respetar la efectuada por el órgano de instancia, ex artículo 97.2 de la LRJS, que también ha contado con la prueba del interrogatorio de la empleadora y la declaración testifical propuesta por la parte demandante, tal y como sostiene la recurrida.



TERCERO: Y aquí viene también al caso el examen del último motivo de recurso, aun cuando se formula de forma subsidiaria a los anteriores, en el que, acogido al apartado a) del artículo 193 de la LRJS, el disconforme interesa la nulidad de lo actuado por entender que la sentencia de instancia, con cita de los artículos 97.2 de la LRJS, 209 y 218 de la LEC, es insuficiente fácticamente, afirmando que no enumera con precisión las funciones que la demandante realizaba, y todo ello para el supuesto de que esta Sala no accediera a la modificación del hecho probado primero, antes analizada, y no admitiéramos que su profesión era la de taquillera-vendedora de entradas-ordenanza.

Este motivo está destinado al fracaso, pues la sentencia sí contempla la actividad profesional que, al entender del órgano de instancia, tras la valoración de la prueba, desempeñaba la demandante al tiempo de sufrir el accidente de trabajo in itinere. Todo ello teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial, en cuanto a que debe entenderse como profesión habitual, pues, tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 26-10-2016, nº 898/2016, rec. 1267/2015, "La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual ' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996, 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art.

11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional , sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional » ( STS/4ª de 17 enero 1989, 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual ' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 - rcud. 4611/2010)".

En cualquier caso, como manifiesta la parte recurrida, otra cuestión es que la representación letrada de la Mutua no comparta los razonamientos vertidos en la resolución recurrida pues, tal y como se pronuncia la STC 230/1992, de 14 de diciembre: 'el derecho consagrado en el art. 24.2 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas'.



CUARTO: El segundo motivo de recurso, lo dedica al examen del derecho aplicado por la sentencia recurrida, acogiéndose al apartado c) del artículo 193 de la LJRS. En este punto cita como preceptos vulnerados los artículos 194. 1.b) y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, pues entiende que la trabajadora no es acreedora del grado de incapacidad reconocido, sino de una incapacidad permanente parcial. En cuanto al citado precepto, ha de tomarse en consideración, tal y como aclara la recurrente, la redacción que ofrece la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015, siendo el texto a analizar el mismo que el del derogado artículo 137 de la LGSS de 1994.

Para el estudio de este motivo, hemos de partir, por no haber sido modificado el ordinal primero, de que la demandante tenía la categoría profesional de Guarda-mantenimiento y no las que mantiene la Mutua recurrente, máxime teniendo en cuenta que en la Guía de Valoración Profesional del INSS a la que se acoge y transcribe, únicamente recoge los requerimientos de las profesiones de Ordenanza, Técnicos en galerías de art, museos y bibliotecas, Auxiliares Vigilantes de Seguridad sin arma y Cajero/Taquillero, y no expone las ocupaciones incluidas en cada una de ellas. Así por ejemplo, las de Cajero/Taquillero únicamente incluye Cajeros de supermercados, Cobradores de peaje, Cobradores de aparcamientos y Taquilleros de espectáculos.

Sentado lo anterior, la demandante, conforme también a la declaración fáctica, teniendo en cuenta que el órgano de instancia se remite al expediente administrativo y al informe médico forense, tiene unas limitaciones grado II de la rodilla izquierda, que le impide la realización de actividades que necesiten una funcionalidad completa de la misma, en especial para actividades que requieran grandes esfuerzos físicos, permanecer en bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras, agacharse, correr, cargar con grandes pesos, caminar por terreno irregular etc, señalando la perito forense que la demandante precisa el uso de muletas para la deambulación a lo que se añade, como afirma el órgano de instancia, con valor fáctico, en la fundamentación jurídica, que se desarrolla su actividad en zona no urbana y con caminos, en el Castillo de Santueri (Islas Baleares). Y teniendo en cuenta su profesión, guarda-mantenimiento, hemos de concluir con el órgano de instancia que su situación clínica no le capacita para el desempeño de tal actividad, en la que al menos, conforme a la Guía de Valoración invocada por la demandante, y para las funciones de Guarda, precisa una bipedestación dinámica grado 3, que se corresponde con una media-alta intensidad o exigencia.

En consecuencial, al considerar que no concurren las infracciones denunciadas, la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra la Sentencia de fecha Veintisiete de Junio de Dos mil diecinueve , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de BADAJOZ , en sus autos nº 114/2018, seguidos a instancia de D.ª Esperanza frente a la Recurrente, DIRECCION000 , CB., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00 108/20., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.