Sentencia SOCIAL Nº 185/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2344/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2344/2019NIG PV 20.05.4-19/000825NIG CGPJ
20069.34.4-2019/0000825
SENTENCIA N.º: 185/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/la Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los
de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 16 de octubre de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Hipolito frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Hipolito nació el día NUM000 /1971y figura afiliado a la Seguridad Social, con número NUM001 y venía ejerciendo la profesión profesor de gimnasia, entrenador personal por cuenta propia del régimen de autónomos de la Seguridad social.

SEGUNDO.- Incoado el correspondiente expediente administrativo para la declaración de su invalidez se emitió informe médico de síntesis y, a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades emitida en fecha de 18/12/2018, la Resolución 19/12/2018 que declaraba que el demandante no estaba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Frente a dicha resolución el demandante interpuso reclamación previa solicitando la declaración de invalidez permanente total, que fue desestimada expresamente quedando agotada la vía administrativa.

TERCERO.- El cuadro residual que presenta el actor en la actualidad esComo limitaciones orgánicas y funcionalesGonalgiaY las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:Gonalgia residual de predominio izquierda, Balance articular extensión completa y flexión limitada a 90º en rodilla izquierda, realiza puntas y talones con dificultad, déficit adopción posturas en cuclillas, marcha libre y autónoma.

CUARTO.- La base reguladora asciende a 1.052,89 euros y la fecha de efectos es la de 03/06/2019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimo la demanda sobre incapacidad permanente presentada por D. Hipolito contra INSS, TGSS, revocando la resolución recurrida de 19/12/2018 declarando al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, condenado a la Entidad Gestora INSS- TGSS al abono de una pensión vitalicia mensual del 55% de la Base reguladora de 1.052,89 euros por 14 pagas y la fecha de efectos es la de 03/06/2019.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por D. Hipolito , declarándole afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de profesor de gimnasia, entrenador personal por cuenta propia del régimen de autónomos.

Frente a la misma se alza en suplicación INSS solicitando se revoque la sentencia absolviéndole de todos los pedimentos de la demanda, formulando dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica, que son impugnados por el demandante.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo formulado al amparo del artículo 193 b LRJS, recordamos que el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), venimos exigiendo la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico. Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.En el caso presente la entidad gestora recurre en suplicación la sentencia de instancia que reconoce a un trabajador la situación de incapacidad permanente total solicitada en demanda para la profesión habitual de profesor de gimnasia autónomo.

En concreto, la juzgadora de instancia declara en el HP1 que la profesión habitual del actor es la de 'profesor de gimnasia, entrenador personal por cuenta propia del régimen de autónomos', y en el HP 3 que las limitaciones son: 'gonalgia residual de predominio izquierdo, balance articular extensión completa y flexión limitada a 90° en rodilla izquierda, realiza puntas y talones con dificultad, deficit adopción posturas en cuclillas, marcha libre y autónoma' que coinciden con las del dictamen propuesta. En FJ 3 añade que además tiene impedimento para el salto, carreras, estar agachado y bipedestación, con limitaciones para esfuerzos continuados de las extremidades inferiores, fundamentalmente la izquierda, y razona que lo deduce de la valoración conjunta, informe médico de síntesis e informes médicos del servicio público de salud, lo que debemos dar a dichas limitaciones valor fáctico. Y en este mismo FJ3 concluye que esas limitaciones no han sido correctamente valoradas por las entidad gestora ya que acredita importantes problemas en las rodillas, siendo su trabajo de especial requerimiento para las extremidades posteriores. Pues bien, INSS pretende en este primer motivo la revisión del HP 1 sustituyendo la profesión habitual referida en el mismo por la de propietario del gimnasio en el régimen de autónomos, y se apoya en el dictamen propuesta y en que la cuestión no fue discutida.

Desestimamos la revisión pretendida. Por un lado, dado que la demanda claramente expresaba que la profesión habitual del demandante era la de profesor de gimnasia autónomo, y el INSS dice que entendió era otra, debe calificarse la determinación de dicha importante cuestión de controvertida. Y al respecto, la magistrada de instancia ha concluido que la profesión es la que expresa en el HP1, y el documento señalado -dictamen propuesta- ningún error demuestra, siendo así que en el informe de valoración médica la profesión es la que declara acreditada la sentencia. Por lo tanto, se está cuestionando la valoración de la prueba y no poniendo de manifiesto ningún error evidente.

El motivo, por tanto, se desestima.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso de la entidad gestora se formula al amparo de la letra c del artículo 193 LRJS, alegando infracción del artículo 193, 194 b, LGSS. Discute aquí el INSS en definitiva que el actor merezca el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total y se basa para ello en argumentar que la profesión habitual del actor de propietario autónomo de gimnasio implica la llevanza de un negocio con la necesidad de llevar a cabo múltiples actividades de administración y gestión, para las que el actor está plenamente cualificado, teniendo trabajadores a su cargo que pueden realizar esas tareas que impliquen esfuerzos físicos, mientras que el actor puede encargarse de otras que no los exijan.

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de incapacidad permanente reconocida en la instancia, en concreto, de incapacidad permanente total a que se refieren los artículos 193 y 194.1 b/ DT 26 LGSS conviene recordar que la incapacidad permanente total es esencialmente profesional, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, de tal manera que las mismas lesiones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Con respecto a la incapacidad permanente total se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las limitaciones de las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El hecho de que estemos ante un trabajador integrado en el Régimen especial de trabajadores autónomos por ser propietario de su establecimiento no implica un cambio en esa perspectiva.

La sentencia de instancia declara acreditado que el actor padece gonalgia residual de predominio izquierdo, balance articular extensión completa y flexión limitada a 90° en rodilla izquierda, realiza puntas y talones con dificultad, deficit adopción posturas en cuclillas, marcha libre y autónoma' que coinciden con las del dictamen propuesta; y que además tiene impedimento para el salto, carreras, estar agachado y bipedestación, con limitaciones para esfuerzos continuados de las extremidades inferiores, fundamentalmente la izquierda, siendo esos requerimientos el núcleo de la actividad de profesor de gimnasia, entrenador personal.

)Ello conlleva la desestimación del motivo y la integra confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- En materia de costas, rige el principio de vencimiento según el artículo 235 LRJS, excepto para el beneficiario de justicia gratuita, siéndolo INSS según el artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, por lo que no procede realizar condena.Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de Donostia-San Sebastián de fecha 16/10/2019 dictada en los autos número 165/2019 y seguidos a instancias de D. Hipolito contra INSS y TGSS confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2344/19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2344/19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.