Sentencia Social Nº 1851/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1492/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01851/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101536

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001492 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000841/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s:INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO S.A.

Abogado/a:MARIA MONTOTO GARCIA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: Victorio , INSS INSS , TGSS

Abogado/a:MARIA LUZ ALVAREZ MEDRA NO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Graduado/a Social:

Sentencia nº 1851/13

En OVIEDO, a cuatro de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001492/2013, formalizado por la LETRADA MARTA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO, S.A., contra la sentencia número 227/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000841/2012, seguidos a instancia de INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO, S.A. frente a Victorio , el INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO, S.A. presentó demanda contra Victorio , el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227/2013, de fecha nueve de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El trabajador D. Victorio , nacido el NUM000 de 1967, afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el nº NUM001 , presta sus servicios desde el 15 de septiembre de 2003, con la categoría profesional de calderero, para la empresa INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO, S.A. -INDESA-.

2.-El 24 de mayo de 2011, sobre las 8.00 horas, cuando el citado trabajador realizaba obras en el taller de la empresa, sufrió accidente de trabajo. D. Victorio (accidentado) estaba trabajando en el interior de la nave de acabados, de la empresa IDEFAB, con D. Benigno y D. Cesareo . Los tres habían estado moviendo un equipo de 80 toneladas, pues tenían que cambiarlo de posición, para poder pintar la parte que había estado apoyada sobre las cunas. Los dos primeros utilizando los puentes grúa, y el tercero manejando una carretilla elevadora con la que estaba moviendo el hormigón. El trabajador D. Victorio posó uno de los grilletes utilizados para mover el equipo, sobre un bloque de hormigón, cuando al dar unos pasos hacia atrás, para coger la botonera del puente grúa que estaba colgando por el cable, le golpeó la carretilla elevadora en la pierna, a la vez que la rueda trasera le atropellaba el pie derecho. Los dos trabajadores, D. Victorio y D. Cesareo , se estaban moviendo de espaldas, el primero a pie y el segundo en la carretilla girando hacia la izquierda cuando se produjo el impacto. A consecuencia del accidente, cursó el trabajador un proceso de Incapacidad Temporal derivada de Accidente de Trabajo que culminó con la denegación de la prestación de lesiones permanentes no invalidantes mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social de fecha 22 de marzo de 2012.

3.-Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, instruyendo Expediente Sancionador nº NUM002 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, iniciado por Acta de Infracción nº NUM003 , de 30 de enero de 2012, proponiendo la imposición de una sanción pecuniaria de 2046€ por la comisión de una falta grave consistente en la infracción de lo establecido en el Anexo I, Parte 2, apartado 1- g), así como en el art. 3.5 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la Utilización por los trabajadores de los Equipos de Trabajo, que disponen, respectivamente, que 'Los equipos e trabajo que por su movilidad o por la de las cargas que desplacen puedan suponer un riesgo, en las condiciones de uso previstas, para la seguridad de los trabajadores situados en sus proximidades, deberán ir provistos de una señalización acústica de advertencia', y que 'El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado1. dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste; tipificada como infracciones grave en el art. 12.16-b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que considera como tales 'las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos'.

4.-La carretilla elevadora utilizada era de la marca Yale 164, con número de serie E177B12858T, de gasoil, alquilada a la empresa JOFEMESA. No tenía espejos retrovisores, ni funcionaba el acústico de marcha atrás. En la última revisión del equipo el 6 de abril de 2011, hecha por la empresa propietaria, JOFEMESA no se detectó ninguna anomalía. El trabajador que manejaba la carretilla, Cesareo , estaba formado y autorizado para su uso. El trabajador accidentado dispone de información y formación de las tareas que forman parte de su puesto de trabajo y de otros riesgos existentes en el taller.

5.-El informe de investigación del accidente realizado por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales indica como causas del accidente: 'Utilización de carretilla elevadora en un entorno compartido con otros trabajadores. Deficiente coordinación de los trabajos. Falta visibilidad en el trabajador que conduce la carretilla marcha atrás, así como también el accidentado que no miró en el sentido de su marcha. Falta de señalización acústica que advierta del movimiento de un vehículo en marcha atrás. En dicho informe se proponen como medidas de prevención o correctoras: 'Establecer un protocolo de revisión del estado de las carretillas elevadoras, previo a su utilización y periódicamente. Coordinar los trabajos extremando las precauciones al realizar tareas con carretillas elevadoras en un entorno con otros trabajadores'.

6.-El informe de investigación del accidente realizado por POR TU SALUD, por cuenta de la empresa demandante, indica como causas técnicas y humanas del accidente: 'Necesidad de maniobrar con la carretilla en un entorno compartido con personas. Ausencia de dispositivos acústicos o luminosos de advertencia de marcha atrás e n la carretilla. Ausencia de retrovisores o dispositivos similares que mejoren la visibilidad del operador de la carretilla. Trabajar a pie al alcance o en el entorno cercano de la carretilla. Distracción tanto del operador como del accidentado que no se percataron cada uno de la presencia del otro. Obviar por parte del conductor de mirar en dirección a la marcha'.

En dicho informe se proponen medidas preventivas o correctoras: 'Realizar un pliego de condiciones técnicas de seguridad que deben cumplir las carretillas alquiladas que se usen dentro de las instalaciones y que al menos debe incluir la señalización acústica marcha atrás y la existencia de retrovisores. Plazo: 1 semana. Exigir que todas las carretillas que se están utilizando en las instalaciones se adapten para cumplir dicho pliego de condiciones o sean sustituidas por otras que lo cumplan. Plazo: 1 mes. Realizar una lista de chequeo de los aspectos esenciales de seguridad cuya inexistencia, rotura o mal funcionamiento exige la inmovilización inmediata de la carretilla hasta su reparación. 1 semana. Dar las debidas instrucciones para que se verifique diariamente y en cada turno la lista de chequeo del apartado anterior ... 2 semanas. Informar a los mandos, los operadores de carretillas y al resto de trabajadores de las medidas adoptadas por la empresa tras el accidente y sus responsabilidades. 2 semanas'.

7.-La Inspección de Trabajo propuso la imposición de un recargo de prestaciones del 30% a cargo de la empresa. Incoado de oficio por los mismos hechos el Expediente NUM004 en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, se dictó resolución de 4 de julio de 2012 por la Dirección Provincial del INSS, previo Dictamen-Propuesta del EVI de 13 de junio de 2012, por la que se declaró que el accidente de trabajo había tenido lugar como consecuencia de la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo un recargo de prestaciones del 30% con cargo a la empresa, que, disconforme con la anterior resolución, formuló reclamación previa, la cual fue expresamente desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17 de octubre de 2012.

8.-La empresa impugnó el Acta de Infracción. El procedimiento administrativo sancionador fue suspendido por Resolución de 12 de marzo de 2012 de la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias como consecuencia de la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Avilés de Diligencias Previas 382/11 derivadas del citado accidente de trabajo. Dichas diligencias fueron archivadas mediante Auto de 6 de agosto de 2012 que decreta el sobreseimiento provisional de la causa por no estimar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa.

9.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda presentada por la empresa INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO, S.A. -IDESA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D. Victorio , sobre recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de agosto de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de setiembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por la empresa 'INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO S.A.', confirma la resolución administrativa que declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo y la procedencia del incrementar las prestaciones derivadas de accidente de trabajo en un porcentaje del 30%, se alza en suplicación la empresa demandante interesando, desde la doble vía que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , en primer lugar, la revisión del relato histórico, debatiendo ya, en sede jurídica, la culpa o negligencia empresarial en la producción del siniestro para solicitar, en definitiva, la integra estimación de la demanda, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada.

Impugna el recurso el trabajador, Sr. Victorio , solicitando que, previa la desestimación de aquél, la sentencia de instancia resulte confirmada en su integridad.

Segundo.-Solicita la Letrado recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos declarados probados y, más concretamente, del ordinal cuarto para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'La carretilla elevadora utilizada era de la marca Yale 164, con número de serie E177B12858T, de gasoil, alquilada a la empresa JOFEMESA. En la última revisión del equipo el día 3 de mayo de 2011, hecha por la propia empresa propietaria, no se detectó ninguna anomalía, funcionaban correctamente las luces, rotativos, marcha atrás y acústicos. El día del accidente si funcionaba la señal luminosa. El trabajador que manejaba la carretilla, Sr. Cesareo , declaró en el procedimiento abreviado 382/11 (Diligencias previas), que el día del accidente, cuando se dio cuenta de que el pitido estaba desactivado, ya estaba tirando marcha atrás y fue cuando atropelló a su compañero. Que de haber funcionado no sabe si el accidentado se hubiera percibido de la maniobra porque siempre había mucho ruido en la nave y que es su responsabilidad comprobar el correcto funcionamiento de la carretilla antes de arrancarla, pues estaba formado en prevención de riesgos laborales en el uso de carretillas eléctricas. Y que el día de autos arrancó la carretilla sin comprobar que no funcionaba el pitido de marcha atrás. El trabajador accidentado está debidamente formado e informado de las tareas que forman parte de su puesto de trabajo y de otros riesgos existentes en el taller, incluida la formación sobre carretillas elevadoras automotoras (equilibrado, reglas de circulación, carga y almacenamiento y normas de seguridad en el uso de carretillas elevadoras)'.

La revisión propuesta carece de viabilidad, en primer lugar, porque las circunstancias relativas a la revisión de la carretilla elevadora y a la formación en materia preventiva del trabajador accidentado ya aparecen reflejadas en el ordinal cuestionado, tratándose las modificaciones que se pretenden introducir de simples puntualizaciones y matices que a nada práctico conducen.

En segundo lugar porque lo que se califica de documental, el atestado policial, es en realidad un testifical encubierta (la declaración del trabajador que manejaba la carretilla, el Sr. Cesareo ) cuya presencia en juicio se ha omitido, y, sabido es, que la prueba testifical no puede ser valorada por la Sala y que este mismo tratamiento se ha de dispensar a las manifestaciones de la demandada efectuadas en la prueba de interrogatorio de parte, pues estos dos medios probatorios, según se desprende de lo dispuesto en el apartado b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., no son aptos para revisar los hechos declarados probados en la instancia.

Por último, y en lo que atañe a la afirmación de que 'el día del accidente si funcionaba la señal luminosa', la misma no solamente no se desprende de la documental invocada, ya que lo único que acredita es que el día 3 de mayo de 2011 la empresa Jofemesa realizó una inspección a la maquina en la que aparece marcada con una x en el sí, las luces, rotativo, marcha atrás y acústicos, siendo así que tanto el acta de infracción ('se observa que al menos en el momento del accidente la carretilla utilizada carecía de dispositivos de advertencia de las maniobras de marcha atrás o retrovisor que facilitara una mejor visibilidad del operador de las maniobras'), como el informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales ('la carretilla utilizada ... no tenía espejos retrovisores ni funciona el acústico de marcha atrás'), o el informe del accidente realizado por la propia IDESA ('ausencia de dispositivos acústicos o luminosos de advertencia de marcha atrás de la carretilla; ausencia de retrovisores o dispositivos similares que mejoren la visibilidad del operador de la carretilla'), son concordes en la ausencia de los dispositivos de advertencia y señalización de la marcha atrás de la carretilla que se estaba utilizando al sobrevenir el siniestro. Pero es que, además, siendo cierto que la carretilla disponía de un testigo luminoso y giratorio color ámbar en la parte superior, se trata de una señal que funciona constantemente y, en consecuencia, no permite determinar si la carretilla está caminando marcha adelante o está dando marcha atrás.

Postula seguidamente la adición de un nuevo ordinal en el que se diga:

'la empresa Ingeniería y Diseño Europeo, S.A. (IDESA), impuso el 6.6.2011 una sanción al Sr. Cesareo por falta grave, en relación con el accidente sufrido por el trabajador demandado, al omitir la obligación descrita en el procedimiento de utilización de carretillas, de mirar hacia atrás de manera continuada mientras circulaba en ese sentido con la carretilla, motivo por el que no observó la presencia de su compañero D. Victorio , el cual resultó accidentado. El Sr. Cesareo estaba debidamente formado en materia de prevención de riesgos laborales para el manejo de carretilla automotora y, por tanto, conocía las obligaciones del conductor, el manejo correcto de la carretilla, las verificaciones diarias y comprobaciones periódicas...'.

El párrafo relativo a la formación del trabajador que manejaba la carretilla, Sr. Cesareo , en materia de prevención de riesgos laborales carece de virtualidad para alterar el signo del fallo, pues tal circunstancia ya aparece reflejada en el ordinal cuarto, sin que la modificación propuesta añada nuevos datos a los consignados en el relato de instancia; por el contrario, se ha de acoger la referencia a la sanción impuesta por IDESA en la medida que la misma viene acreditada de forma clara y directa con la documental invocada.

Tercero.-En sede de censura jurídica, denuncia la Letrado recurrente la infracción, por indebida aplicación, del Art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con el Art. 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Considera que la conclusión del Juzgador a quo no es ajustada a derecho puesto que la empresa habría cumplido con todas las medidas de seguridad de modo que la carretilla no solamente tenía el marcado de CE sino que pasaba periódicamente las inspecciones técnicas y aunque carecía de señales acústicas, disponía de una señal luminosa que funcionaba correctamente; por otra parte, sigue diciendo, el trabajador que la manejaba había sido formado correctamente, de suerte que solamente a éste cabe atribuir la exclusiva responsabilidad de lo acaecido; a lo que cabe añadir que el trabajador siniestrado también había recibido la oportuna formación en materia preventiva, pues si en lugar de caminar hacia atrás hubiera mirado para la señal luminosa se habría percatado de presencia de la máquina.

El Art. 123.1 de la LGSS establece que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo'.

A su vez el Art. 15,1 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales , establece la obligación empresarial de dar contenido concreto al deber general de prevención, con arreglo a una serie de principios generales que tienen una evidente proyección directa en cuanto a su aplicación concreta, en conexión con el artículo 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo pone de manifiesto la STSJ-Asturias de 4 de junio de 2004 al precisar que una de las obligaciones exigidas al empresario es la de velar con diligencia y eficacia por la salud y seguridad en el trabajo de las personas que emplea ( artículos 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , y 14.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ), de forma que, en cumplimiento del deber de protección eficaz, deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo - artículo 14.2 de la Ley 31/1995 -. En tal sentido debe recordarse y recalcarse que la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho constitucional en el artículo 40.2 de la Constitución .

El propio Art. 15.4 de la L.P.R.L . señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador; en tal sentido se razona en la STS de 12 de julio de 2007 que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.'

Por último, el Art. 96.2. de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , bien que por razones cronológicas no resulta aplicable al supuesto de autos, dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Consecuentemente con ello, el empresario deberá acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que sólo quedara liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito y a su carácter de responsabilidad cuasi-objetiva sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa. En efecto, es doctrina reiterada que la culpa exigida conforme al Art. 1902 del Código civil 'impone extremar todas las precauciones y agotar todos los medios para evitar la concurrencia de aquellas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos', obligando al imputado a demostrar que ha obrado 'con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencial de la víctima' ( STS-Civil de 11 de diciembre de 1998 ), de tal modo que, para excluir la culpabilidad no basta con acreditar que el empresario procedió en todo momento con sujeción a las disposiciones legales, sino que habrá de demostrar que atendió en la medida de lo posible a otras reglas 'ad hoc', habida cuenta que detenta las facultades de dirección y organización del trabajado que realizan otras personas ( STS-Civil de 13 de julio de 1999 ).

Como último requisito para que nazca la responsabilidad empresarial se exige por la doctrina que medie una relación de causalidad entre el elemento subjetivo, representado por un hacer u omitir fuera de la cautelas y de la previsión que exige el ordenamiento y el resultado dañoso; esto es, debe existir un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o lugares de trabajo.

Cuarto.-En el presente litigio no se cuestiona el vínculo causal y, de hecho, la relación entre el accidente y el quehacer profesional salta a la vista desde el momento en que el trabajador resulto lesionado al ser atropellado por la máquina elevadora marca Yale 164, con número de serie E177B12858T que manejaba el operario Sr. Cesareo , con ocasión de la colocación de unas cunas bajo el equipo 810-100, de 80 toneladas de peso, para su posterior transporte. Si se niega, por el contrario la existencia de una negligencia empresarial, que es, por tanto, el elemento que a continuación se procede a examinar porque, ya se ha dicho, la responsabilidad materializada en el recargo no entra en juego automáticamente ante un accidente laboral, ya que el empresario no está obligado a evitar todos riesgo, sino a reducir las causas que lo producen al mínimo compatible con el trabajo, de acuerdo con las previsiones que a tal efecto establecen las disposiciones legales y reglamentarias y, consecuentemente, tal responsabilidad no puede nacer en el caso de que el empresario haya cumplido escrupulosamente la normativa preventiva, teniendo en cuenta que al empresario le compete adoptar en la planificación de la actividad preventiva en la empresa cuantas medidas de seguridad sean necesarias y adecuadas para evitar situaciones potencialmente peligrosas y que, en la medida en que como señalaba la sentencia de la Sala de 2 de octubre de 1.998 '... los textos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contienen verdaderos tipos de conductas a los que, por las características de éstas, no cabe exigir mayor concreción, puesto que no se refieren a datos específicos sobre, mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos, cuya infinita versatilidad no puede materialmente ser objeto de mayores precisiones en su descripción', tal deber genérico o deuda de seguridad no siempre va a reclamar la presencia de una especifica medida prevista o la infracción de un determinado apartado o precepto.

El accidente se produjo, según relata la sentencia de instancia y en ello coinciden todos los informes incorporados a la causa, el día 24 de mayo de 2011, sobre las 22,50 horas, en el taller -nave de acabados- que la empresa IDESA posee en el Parque Empresarial del Principado de Asturias en Avilés cuando, una vez finalizada la operación de colocación de las cunas bajo el equipo 810-100 y los tres operarios que habían intervenido en la misma se disponían a desmontar los diferentes elementos de trabajo que habían utilizado. En esta tesitura y mientras el Sr. Victorio , después de soltar el grillete, se dirigía a coger el mando de la botonera de uno de los tres puentes-grúa utilizados en el operativo, fue atropellado por la carretilla elevadora que maneja el Sr. Cesareo , que circulaba marcha atrás mientras procedía a colocar dos bloques de hormigón a unos 2,5 metros del equipo para poder depositar los balancines, ocasionando lesiones al trabajador en tibia y pie derechos.

En el momento del accidente los dos trabajadores, que contaban con formación en materia de prevención en relación con los equipos de trabajo que manejaban, se encontraban moviéndose de espaldas, el Sr. Victorio a pie y el Sr. Cesareo en la carretilla, sin mirar en el sentido de dirección de la marcha.

De acuerdo asimismo con el relato fáctico y los distintos informes incorporados a la causa, el equipo de trabajo con el que operaba el Sr. Cesareo consistía en una carretilla elevadora la marca Yale 164, con número de serie E177B12858T, de gasoil, alquilada a la empresa JOFEMESA, que contaba con marcado CE y su correspondiente declaración de conformidad con el R.D. 1215/1997. Dicha carretilla dispone de un testigo luminoso y giratorio color ámbar en la parte superior y, al tiempo del siniestro, carecía de dispositivos de advertencia de las maniobras de marcha atrás y en concreto de dispositivos acústicos o luminosos que advirtieran a los trabajadores de su entorno de la maniobra de marcha atrás; tampoco estaba dotada de espejos retrovisores o dispositivos similares que auxiliaran la visibilidad del operador de la carretilla.

Es cierto, como más arriba se ha dicho, que la responsabilidad empresarial se basa en la culpa, por leve que sea, y en el presente caso viene determinada por la falta de instalación en la carretilla elevadora de espejos retrovisores, lo que limitaba la visibilidad del conductor de la misma en una maniobra tan peligrosa como es la de marcha atrás, así como por la ausencia de dispositivos acústicos y luminosos que adviertan a los trabajadores que se encuentran cercanos a ella de tal operación, siendo la conjunción de ambos elementos la causa directa e inmediata del siniestro.

El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, al trasponer al derecho interno las Directivas 89/655/CEE y 95/63/ CE, después de establecer den su Art. 3.2 que 'para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores: a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar. b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos', determina en su anexo I apartado 2.1.g. que 'Los equipos de trabajo que por su movilidad o por la de las cargas que desplacen puedan suponer un riesgo, en las condiciones de uso previstas, para la seguridad de los trabajadores situados en sus proximidades, deberán ir provistos de una señalización acústica de advertencia' y en todo caso, que la utilización de los equipos de trabajo deberá ajustarse a las previsiones que la propia norma establece en su anexo II.

El referido anexo II, relativo a las condiciones y requisitos para la utilización y mantenimiento de los equipos de trabajo, especifica en sus apartado 2.3 que 'deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores. Si se requiere la presencia de trabajadores a pie para la correcta realización de los trabajos, deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que resulten heridos por los equipos'.

En el presente caso no es ya que el equipo utilizado careciera de los dispositivos de seguridad reglamentados, sino que hubo una deficiente organización del trabajo, pues en la zona de trabajo se encontraba una carretilla elevadora para mover los bloques de hormigos y dos operarios a pie, encargados de manejar los mandos o botoneras de tres puentes grúa de forma simultánea, sin existir prácticamente separación física entre ellos debido a que la tarea encomendada: colocar las cunas a una pieza de 80 toneladas, exigía la concurrencia de todos los equipos de trabajo mencionados y, pese, a la peligrosidad de la misma se advierte que el siniestro tiene lugar cuando los dos operarios implicados en el siniestro se están moviendo de espaladas uno del otro.

Cierto que el conductor de la carretilla fue sancionado por la empresa recurrente porque omitió la obligación de mirar hacia atrás de manera continuada mientras circulaba en tal sentido con la carretilla, pero también lo es que las empresas responden de los daños y perjuicios ocasionados por sus trabajadores en el desempeño de las tareas encomendadas, dentro de las cuales cabe considerar que se produjo el siniestro, ex art 1903 del C. Civil , y aun cuando concurra culpa de otro trabajador distinto del lesionado, esta circunstancia no excluye la existencia misma del accidente de trabajo, como se deduce de la letra b del art 115, 5º de la LGSS , y sin que sea obstáculo para excluir aquel nexo causal la posible negligencia del lesionado al no estar permanente pendiente de las maniobras que realizaba su compañero de trabajo, pues no se olvida que el accidente tiene lugar cuando ya habían concluido con la operación, una vez que habían sido colocadas las cunas y desenganchado los grilletes del equipo, mientras el Sr. Victorio se movió 1,5 metros para recuperar el mando del puente grúa, maniobra que no cabe calificar de imprudente, sino de puntual y estricto cumplimiento del quehacer laboral que le había sido encomendado.

No obstante, el Magistrado de instancia, con libertad de criterio y enjuiciando los distintos tipos de responsabilidad y fuente de la obligación de resarcimiento, concluyó que la conducta del trabajador lesionado al moverse de espaldas mientras su compañero seguía operando con la carretilla pudo tener alguna influencia en la causación del siniestro, y es esta concurrencia de culpas la que justifica que el recargo se imponga en su grado mínimo del 30%. Se desestima en consecuencia el motivo máxime cuando, para negar su responsabilidad, la recurrente únicamente alega la imprudencia del trabajador que manipulaba la carretilla, siendo así que, para excluir el nexo causal en la consideración en sí de accidente de trabajo como fuente de obligación de resarcimiento, sólo operaría la imprudencia temeraria y no la profesional del trabajador, esto es, la que es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se funda en un exceso de confianza.

Recuerda en tal sentido la STS de 12 de julio de 2007 que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Por todo ello se impone el rechazo del recurso y la confirmación del recargo, al haberse producido el siniestro con ocasión de la manipulación de una maquina que carecía de 'los dispositivos de precaución reglamentarios', no observándose por la empresa 'los dispositivos de precaución reglamentarios', como viene exigido por el Art. 123 de la L.G.S.S . para que aquella responda directamente con el recargo del resultado dañoso.

Sexto.-Procede la imposición de las costas a cargo de la recurrente, de conformidad con lo previsto en el Art. 235 de la L.R.J.S ., en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, por la cantidad de 600 euros.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO, S.A. (IDESA)' frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Gijón de fecha 9 de mayo de 2013 en los autos núm. 841/2012, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Victorio , sobre recargo de prestaciones, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.