Sentencia SOCIAL Nº 1856/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2662/2019 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

0
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1856/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a tres de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2662/2019, interpuesto por Azucena contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NÚM. SEIS DE GRANADA, en fecha 04/09/2019, en Autos núm. 493/2018, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Azucena en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MC MUTUAL MATEPSS, INSS, TGSS, Teodoro y CAFETERÍA MALLORCA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/09/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero . La demandante doña Azucena , mayor de edad, nacida el NUM000 -1968, titular del DNI núm.

NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , viene prestando sus servicios para el empleador don Teodoro con NIF NUM003 , como ayudante de camarera en el centro de trabajo denominado Cafetería Mallorca, en C/ Avicena 24, de la localidad de Híjar (Granada).

El empleador tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MC MUTUAL MATEPSS, estando al corriente de sus obligaciones laborales y de seguridad social.

Segundo . La actora sufrió un accidente de trabajo el 8 de enero de 2017, cuando se encontraba en el almacén donde prestaba sus servicios , se cayó por las escaleras , causándose inicialmente una 'fractura- luxación de tobillo derecho con desplazamiento lateral'. La actora fue intervenida en el Hospital P.T.S. por el Servicio de Traumatología mediante reducción y material de osteosíntesis. Tras ello, comenzó tratamiento rehabilitador con los servicios médicos de la Mutua codemandada, realizando controles radiológicos períodos.

Fue nuevamente intervenida en fecha 16 de mayo de 2017.

El 2 de febrero de 2018, se emitió el alta médica, acreditándose lesiones permanentes no invalidantes. El alta médica no ha sido impugnada por la parte actora, por lo que la misma devino firme.

Tercero . La actora fue declarada afecta de lesiones permanente no invalidantes (LPNI) derivada de accidente de trabajo, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23-03- 2018, con derecho a una indemnización, según baremo 110, por importe de 540€, por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: Según el caso. Y con cargo a la Mutua MC MUTUAL en 100% de responsabilidad.

Ello de conformidad con el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 21-03-2018, que expresa como cuadro clínico residual el siguiente: 'Fractura-luxación de tobillo derecho AT 08-01-2017.

Limitaciones orgánicas y funcionales: LPNI: Exploración tobillo y pie derechos: Marcha y escaleras con normalidad. Cicatrices quirúrgicas de 5,10 y 1 cm.. No signos inflamatorios. Movilidad activa completa. No molestias a palpación ni movilización forzada'.

Cuarto. No conforme con la indicada resolución, la demandante interpuso reclamación previa el 04-05-2018, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-05-2018.

Quinto . La actora el 08-01-2017 sufrió caída causal que produce fracturaluxación de tobillo derecho por lo que precisa de reducción quirúrgica. En las pruebas complementarias se detecta pseudoartrosis de la articulación del tobillo derecho, valorada como postraumática por lo que posteriormente se realiza otra intervención quirúrgica el 16 de mayo del 2017 para retirada placa de osteosíntesis y reconstrucción tibio- peroneo astragalina. Se da alta médica el 31 de octubre del 2017 Hay recaída por inflamación con periodo de baja laboral desde el 5 de diciembre del 2017 hasta el 2 de febrero del 2018. Posteriormente hay desde el 2 de octubre hasta el 5 de noviembre del 2018, por dolor en rodilla izquierda (gonalgia).

En todos los controles médicos posteriores se constata que la movilidad del tobillo es completa, la deambulación normal. También se hace referencia a las cicatrices quirúrgicas en tobillo derecho, tanto en cara externa como interna.

Diagnosticada de: Pseudo-Artrosis de tobillo y un síndrome femoropatelar en abril del 2019, bilateral, en el que parece ser que hay varias concausas en su origen.

Secuelas: La movilidad del tobillo es completa y la deambulación normal.

Posibles episodios ocasionales, que le pueden producir limitaciones ocasionales por dolor en la articulación en fases de reagudización Sexto. La base reguladora de la prestación de IPA o IPT por AT, asciende a 17.368,94€ anuales.

La base reguladora de la IPP asciende a 35.580,20€ anuales (48,74€ días x 365x 12 x 2).

Séptimo. La trabajadora demandante continua prestando sus servicios para el empleador don Teodoro en el centro de trabajo denominado Cafetería Mallorca. Concretamente el día 26 de septiembre de 2018 se constata que la actora presta sus servicios, preparando café, tostadas, sirviendo desayunos y consumiciones, así como elaborando churros. Es decir, realizando los trabajos de camarera sin ayuda alguna durante la jornada laboral.

No obstante el 2 de octubre sobre las 10:30 horas la actora sale del restaurante caminando ayudada de una muleta y se dirige al centro de salud de Híjar, situado a unos 80 metros de su vivienda, del que sale a las 11:00 y se dirige nuevamente al restaurante. Se constata que la vivienda comunica con el domicilio laboral.

Octavo. La parte actora en demanda presentada el 19 de junio de 2018, solicita se dicte sentencia por la que se le declare afecta de Incapacidad permanente absoluta (IPA), Total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual por las lesiones que presenta derivadas del accidente de trabajo sufrido en enero de 2017, con los pronunciamientos inherentes a dicha declaración derivadas de accidente de trabajo.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Azucena , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MC MUTUAL MATEPSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, nacida el el NUM000 -1968, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, con la categoría profesional de ayudante de camarera viene prestando sus servicios en el centro de trabajo Cafetería Mallorca, sito en la localidad de Híjar (Granada), por cuenta de la empresa persona física Teodoro , teniendo suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua MC MUTUAL MATEPSS.

2. La actora, sufrió accidente de trabajo el día 8-01-2017 consistente en 'fractura luxación de tobillo derecho con desplazamiento lateral', cursando proceso de incapacidad temporal que concluyó por alta médica firme de fecha 2-02-2018.

3. En el periodo 2-10-2018 hasta el 5-11-2018, tuvo otro proceso de incapacidad temporal por dolor en rodilla izquierda (gonalgia).

4. Por Resolución del INSS de fecha 23-03-2018, fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, siendo indemnizada según baremo 110 por importe de 540€ por cicatrices no incluidas en los epígrafes, con cargo a la indicada Mutua.

5. Tras agotar la vía previa administrativa se formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total o subsidiariamente parcial por la contingencia de accidente laboral.

6. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, en base a lo declarado en el hecho probado tercero, quinto y séptimo en relación con lo específicamente razonado en el fundamento de derecho tercero.

7. Por la demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se declare a la recurrente afecta del grado de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, o subsidiariamente parcial con los efectos económicos inherentes a dicha declaración.

8. El indicado recurso fue impugnado por la Mutua MC.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica se interesa la revisión del hecho probado quinto a fin de que se adicione los siguientes párrafos: 1.A.- Conforme al informe pericial practicado a instancia de la parte recurrente: ' Diagnostico secuelar' describe ' gonalgia izquierda, foco de condropatía severo (grado 3 de Noyes modifcado; con afección subcondral y marcado edema medular) en margen anterior de cóndilo femoral externo' y a continuación ' ...su estado actual contraindica la realización de las actividades propias de su profesiograma habitual y las actividades físicas o laborales que exijan carga, bipedestación o deambulación prolongadas, tanto por las lesiones del tobillo como por las lesiones en rodilla izquierda, consecuencia de la deambulación con cojera y sobrecarga de miembro inferior izquierdo.' 1.B.- Conforme al informe forense (folios 98 y 99), en el apartado de antecedentes de hecho ' Hay recaída por inflamación con período de baja laboral desde el 5 de diciembre del 2017 hasta el 2 de febrero del 2018.

Posteriormente hay desde el 2 de octubre hasta el 5 de diciembre dle2018 por dolor en rodilla izquierda (gonalgia).' 1.C.- Conforme al informe clínico de fecha 1-04-2019 ' dolor femoropatelar con crujidos e impotencia funcional, sensación de bloqueo.' 2. El Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

2.A.- El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos.

2.B.- Como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

2.C.- Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

2.D.- Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente (por todas, SSTS 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003, 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: * Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3.- No basta con citar la pericia o documental que sustenta la revisión planteada, es además necesario acreditar el error de valoración de la Magistrada de instancia en los indicados medios de prueba, además de su trascendencia para variar el sentido del fallo.

4. No cabe admitir la revisión de hechos que a su vez entran en contradicción con otros que obran en los probados al producir un conflicto, dado que estimar que está contraindicado la actividad profesional, y al tiempo, aceptar que la actora está trabajando en su profesión habitual. O bien, que no existen limitaciones en la movilidad del pie afectado.

5. Los periodos de alta y baja que se postula ya vienen recogidos en el hecho probado quinto, por lo que se incurre en una redundancia innecesaria.

Por los razonamientos expresados procede desestimar la revisión solicitada.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 194.5 LGSS 1/1994 de 20 de junio alegándose en síntesis que la actora carece de capacidad laboral para cualquier actividad laboral como se acredita con el informe pericial del Dr. Leopoldo , existiendo además un factor socio- laboral exogeno derivado de que los compañeros de trabajo no quieren trabajar con ella por tener que doblar turnos de trabajo por los periodos de agudización.

2. La censura esgrimida no puede ser estimada por motivos de forma y de fondo: * Al tiempo de los hechos de los que dimana la pretensión, estaba derogada la LGSS 1/1994 de 20 de junio, por lo que formalmente ya sería causa bastante para desestimar el presente motivo el alegar como infringida una norma que no está en vigor.

* La vigente LGSS entró en vigor el 2-01-2016, por RD Legislativo 8/2015 de 30 octubre (BOE nº 261 de 31-10-2015).

* Se está solicitando tres grados de incapacidad permanente, pero sólo se invoca un precepto como infringido.

* Pero además el precepto que se invoca como infringido, artículo 194.5 LGSS 1/1994 no guarda relación alguna con el objeto del recurso.

3. La parte recurrente basa su pretensión en un informe pericial practicado a su instancia, obviando el resto de pruebas que han sido practicadas, y sin que dicho informe vincule a la Magistrada de instancia, el que puede ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC).

4. La movilidad del tobillo es completa como se desprende de los inmodificados por aceptados hechos probados tercero, quinto y séptimo, así corroborado por el informe del Médico Forense, hasta el extremo de que sigue prestando sus servicios como camarera, lo que denota que existe la capacidad laboral para su profesión habitual.

Por los razonamientos expresados se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Azucena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. SEIS DE GRANADA, en fecha 04/09/2019, en Autos núm. 493/2018, seguidos a instancia de Azucena , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MC MUTUAL MATEPSS, INSS, TGSS, Teodoro y CAFETERÍA MALLORCA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2662.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2662.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'