Sentencia SOCIAL Nº 1858/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 805/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180002757

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 805/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 226/2018

Recurrente: Celsa

Representante: MARIA JOSE PEREZ CABRERA

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADELFAS FLORIDAS, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA TGSS DE MALAGA , FRANCISCO GOMEZ INFANTES, S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y MANUEL VAZ BENITEZ

Sentencia Nº 1858/19

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 18 de febrero de 2019, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Celsa, dirigida técnicamente por la letrada doña María José Pérez Cabrera, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, dirigida técnicamente por el graduado social don Manuel Vaz Benítez y ADELFAS FLORIDAS S.L..

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 1 de marzo de 2018 doña Celsa presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Adelfas Floridas S.L. en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su trabajo habitual.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 226-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 15 de marzo de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de enero de 2019.

TERCERO:El 18 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- Que la actora Dª Celsa, nacida el día NUM000/1992, con domicilio en Estepona (Málaga), con DNI nº NUM001 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; con la categoría profesional de camarera, el día 11/07/2016 prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada Adelfas Floridas S.L., que tenía cubiertos los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua Asepeyo, al corriente en el pago de las primas/cuotas, sufrió un accidente de trabajo (in itinere/tráfico) con lesiones y quedando las secuelas que se dirán, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal en el periodo 11/06/2016 a 11/01/2017.

Segundo.- Que tramitado el oportuno expediente administrativo de prestaciones por contingencias de accidente de trabajo, con fecha 14/12/2017 se elevó Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades con el siguiente cuadro clínico: fractura multifragmentaria de extremidad proximal de húmero izquierdo. Proponiendo la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes referidas aplicando el Baremo nº 72; ESP -D, y cuantía 2.870 euros. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 11/01/2018 reconociendo las lesiones permanentes no invalidantes citadas fijando una indemnización a favor del actor en la cuantía indicada, determinando como Mutua responsable del pago (100%) Asepeyo. Que el actor formuló reclamación previa contra dicha resolución, que ha sido desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23/03/2018; presentándose la demanda origen del presente procedimiento.

Tercero.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente total asciende a 1.149,45 euros/mes; y a efectos de incapacidad permanente parcial asciende a 27.208,80 euros.

Cuarto.- La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: fractura multifragmentaria de extremidad proximal de húmero izquierdo.

QUINTO:El 25 de febrero de 2019 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 16 de abril de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 6 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que la demandante no se encontraba en situación de lesiones permanentes no invalidantes. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera la pretensión subsidiaria de la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 37, 40, 41, 166 y 167 de las actuaciones.

Mutua Asepeyo impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que los documentos en que se basa la redacción alternativa propuesta no desvirtúan las conclusiones del Informe de Valoración Médica de 12 de febrero de 2017 que figuran en el hecho que se pretende revisar.

La revisión fáctica pretendida por la demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Celsa alega para modificar el hecho cuarto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Informe del Servicio de Neurología y Neurofisiología Clínica de 18 de octubre de 2016 (folios 40 y 41), emitido tres meses después de la fractura del húmero, que ha sido expresamente analizado en la sentencia recurrida, diagnostica alteraciones compatibles con lesión subaguda leve a moderada axonal (axonotmesis) del nervio axilar izquierdo, lo que es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; el Informe Electroneurofisiológico de 29 de junio de 2017 (folio 37), que ha sido expresamente analizado en la sentencia recurrida, diagnostica afectación desmielinizante focal del nervio cubital izquierdo a nivel del codo, de grado leve, con lo que no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe de Consultas Externas emitido por el doctor Juan Ignacio el 26 de marzo de 2018 (folio 166) es muy posterior a la fecha del hecho causante, ha sido expresamente analizado en la sentencia recurrida, y, en cualquier caso, diagnostica, tras la retirada del material de osteosíntesis, axonotmesis del nervio axilar, patología compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; y que el Informe de Rehabilitación emitido por la doctora Paula el 27 de junio de 2018 (folio 167) es muy posterior a la fecha del hecho causante, ha sido expresamente analizado en la sentencia recurrida, y, en cualquier caso, diagnostica secuelas de fractura de húmero izquierdo, patología compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones de la demandante son constitutivas de incapacidad permanente parcial.

Mutua Asepeyo impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la demandante no presenta una disminución funcional superior al 33% para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual.

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que, sin alcanzar el grado de la incapacidad permanente total, ocasione al trabajador una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La profesión habitual de la demandante es la de camarera, que requiere bipedestación continuada y buena funcionalidad de los miembros superiores. La demandante fue atropellada por un vehículo el 11 de julio de 2016, a consecuencia de lo cual se fracturó el húmero izquierdo. Fue intervenida con reducción abierta y placa atornillada, manteniendo inmovilización con cabestrillo durante seis semanas, tras lo cual inició fisioterapia suave para evitar capsulitis, progresando la movilización suavemente. Partiendo de que la demandante es ambidiestra, tal y como se reconoce en el recurso de suplicación, y no se impugna por la Mutua demandada, y de que la consolidación de la fractura del húmero de dicho brazo le ha ocasionado leve hipoestesia en territorio cubital izquierdo y una axonotmesis en el nervio axilar izquierdo, la limitación de la movilidad de dicho brazo izquierdo debe considerarse inferior al 50%, con lo que la calificación de dichas secuelas como lesiones permanentes no invalidantes tipificadas en el baremo 72, no constituye infracción alguna del artículo 194.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Es verdad que las secuelas de la fractura le ocasionan limitación de la movilidad del hombro izquierdo, limitación inferior al 50%, pero esa limitación inferior al 50% no se traduce en una disfuncionalidad para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual superior al 33%. Ello es así dada la condición de ambidiestra de la demandante, que le permite utilizar el brazo derecho como brazo dominante en el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual de camarera.

Así que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 a), en la redacción actual del artículo 194.3, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 -en la fecha del hecho causante no se hallaba vigente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994-, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Celsa y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 18 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento 226-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.