Sentencia SOCIAL Nº 186/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 50/2020 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420208001245

Seguridad Social en materia prestacional 50/2020-B

Materia: Prestaciones

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000005020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000005020

Parte demandante/ejecutante: Florian

Abogado/a: Manuel Agustín Puig

Parte demandada/ejecutada: INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)

SENTENCIA Nº 186/2021

En Barcelona a 21 de abril de 2021.

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA subsidiariamente INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, tramitados bajo el núm.50/2020, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Florian con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ QUIROGA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendido y representado por la letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. ROSA FÉLIX SÁNCHEZ RÓDRIGUEZ, y atendidos a los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha de 09/01/2020, la parte actora presentó ante el Juzgado Decano escrito de demanda, acompañado de sus copias y documentos, la cual tras su reparto correspondió su conocimiento al presente Juzgado, en la que previa exposición de los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, suplicaba al Juzgado el dictado de una sentencia conforme al suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se citó a las partes al acto de juicio que habría de tener lugar el día 20/04/2021.

TERCERO.-El día señalado comparecieron las partes en legal forma. Abierto el acto de juicio por el juzgador, la parte actora desistió de la pretensión principal de reconocimiento de grado de incapacidad permanente absoluta sosteniendo únicamente la solicitud de reconocimiento de grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual de la parte actora, ratificándose en todo lo demás en su demanda, interesando el recibimiento del pleito a prueba.

La demandada, la entidad INSS, se opuso a la demanda interesando la confirmación de las resoluciones impugnadas al no concurrir los presupuestos legales para el reconocimiento del grado de incapacidad interesado, solicitando la desestimación de la demanda.

Asimismo indico que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora ascendería a 1.438,88 euros/mes; fecha de efectos jurídicos y económicos el 10/09/19. Admitiendo del mismo modo que la profesión habitual de D. Florian con NIF nº NUM000 era la de CAMARERO.

Abierta la fase probatoria se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en los autos, a los que me remito por economía procesal, formulando posteriormente las conclusiones los letrados intervinientes.

Tras lo cual quedaron los autos vistos para el dictado de la resolución pertinente.

Hechos

I.-D. Florian, nacido el NUM001/1959, con NIF nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, de profesión habitual CAMARERO, solicitó en reconocimiento de grado de incapacidad permanente dando lugar al expediente con nº NUM003

(Hechos que resultan de los folios 23 al 39 de las actuaciones)

II.- Por el ICAM se reconoció a D. Florian, con NIF nº NUM000, emitiéndose dictamen de fecha 10/09/2019 con el siguiente diagnostico 'accidente isquémico cerebral transitorio en octubre 2017 recuperado y sin secuelas SAHS en tratamiento con cpap; hipoacusia oído izquierdo con pérdida auditiva global de 2.5%, síndrome vertiginosos en estudio'.

(Hechos probados que resultan del folio 33 reverso y 34 de las actuaciones).

III.- Tras lo cual, porla Dirección Provincial de Barcelona del INSS, se dictó resolución de fecha 03/10/2019 en la que resolvió que '. De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 03-10-2019 la prestación de Incapacidad permanente por las siguientes causas: POR NO ALCANZAR, LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCION DE SU CAPACIDAD LABORAL, PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGUN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15), EN RELACION CON EL ARTICULO 193.1 DE LA MISMA DISPOSICION'.

(Hechos que resultan del folio 30 de las actuaciones).

IV.- Notificada la mentada resolución aD. Florian, con NIF nº NUM000, por el mismo se presentó reclamación previa frente a la resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 03/10/19, siendo la misma resuelta mediante resolución de la D.P. de Barcelona del INSS el día 28/11/19, por la que se desestimó la reclamación previa formulada por el mismo.

(Hechos resultantes del folio 35 de las actuaciones, además de ser un hecho no discutido por las partes).

V.- Notificada la anterior resolución de fecha 28/11/19 aD. Florian, con NIF nº NUM000, por el mismo se presentó ante el decano de los juzgados de lo social de Barcelona, reclamación judicial en materia de prestaciones -seguridad social impugnando las resoluciones dictadas por el INSS con fecha 03/10/19 y 28/11/19, interesando el reconocimiento de grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión, derivada de enfermedad común, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado, quedando registrada con el nº 50/2020.

En el acto de juicio D. Florian, con NIF nº NUM000, abandonó la petición de reconocimiento de grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común manteniendo únicamente la de incapacidad permanente total.

(Hechos que resultan del folio 1 al 19 de las actuaciones y grabación del acto de juicio).

VI.-Las partes están de acuerdo que en caso de estimarse la reclamación judicial de D. Florian, con NIF nº NUM000, la base reguladora ascendería a 1.438,88 euros/mes; fecha de efectos jurídicos y económicos el 10/09/19. Admitiendo del mismo modo que la profesión habitual de D. Florian con NIF nº NUM000 era la de CAMARERO.

(Hechos probados al existir conformidad -ex artículo 281.3 de la LEC y resultar del folio 33 de las actuaciones).

VII.-Las patologías/ dolencias que padece D. Florian, con NIF nº NUM000, son las siguientes:

1/.-Accidente isquémico cerebral transitorio en octubre 2017 sin nuevos episodios ni secuelas.

2/.- SAHS en tratamiento con cpap, eficacia del cpap tanto por la clínica del paciente como por la oximetría.

3/.-Hipoacusia oído izquierdo con pérdida auditiva global de 2.5%.

4/.-Síndrome vertiginosos en estudio; episodios.

(Hechos que resultan de los folios 34, 43, 51, 59, 61 y 62 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensión contenida en la demanda.

La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Barcelona del INSS de fecha 03/10/19, que acordó no declarar a la parte actora en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, y resolución del mismo órgano de fecha 28/11/2019 que desestimo la reclamación previa en vía administrativa planteada por la parte actora.

Los argumentos esgrimidos por la parte actora, tras desistir de la pretensión de IPA en el acto de juicio, fueron que el conjunto de patologías que padece el mismo suponen un obstáculo insalvable para la realización su profesión habitual de CAMARERO, siendo tributario del grado de incapacidad permanente interesado.

SEGUNDO.-Oposición a la demanda.

La demandada, INSS se opuso a la demanda interesando la confirmación de las resoluciones impugnadas al no concurrir los presupuestos legales para el reconocimiento del grado de incapacidad interesado, solicitando la desestimación de la demanda.

Asimismo indico que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora ascendería a 1.438,88 euros/mes; fecha de efectos jurídicos y económicos el 10/09/19. Admitiendo del mismo modo que la profesión habitual de D. Florian con NIF nº NUM000 era la de CAMARERO.

TERCERO.-Objeto litigioso.

El objeto de la presente litis, de conformidad con expuesto por los Letrados intervinientes en su escritos de demanda y contestación a la misma, y las matizaciones realizadas en el acto de juicio se centra en determinar cuáles son las dolencias que afectan a la parte actora, las limitaciones que las mismas provocan y si ellas hacían a la parte actora tributaria del grado de incapacidad permanente total solicitado.

CUARTO.- Valoración de la prueba.

Son pruebas propuestas y practicadas a instancia de las partes, la documental propuesta por la partes, expediente administrativo y periciales, en los términos que obran en la grabación.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, se indica que los hechos declarados probados en la presente son el resultado de la valoración conjunta y conforme a las reglas de la sana critica de la prueba practicada, teniendo en cuenta lo dispuesto por la LEC en los artículos 319 y 326 de la LEC, cuanto a los documentos públicos y privados y el artículo 281.3 de la LEC y 405.2 de la LEC en cuanto a los hechos respecto de los que existía conformidad o no han sido negados por la parte demandada y articulo 348 de la LEC en cuanto a la valoración de las periciales.

Partiendo de tales consideraciones, han resultado probados los siguientes hechos:

I.-D. Florian, nacido el NUM001/1959, con NIF nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, de profesión habitual CAMARERO, solicitó en reconocimiento de grado de incapacidad permanente dando lugar al expediente con nº NUM003

(Hechos que resultan de los folios 23 al 39 de las actuaciones)

II.- Por el ICAM se reconoció a D. Florian, con NIF nº NUM000, emitiéndose dictamen de fecha 10/09/2019 con el siguiente diagnostico 'accidente isquémico cerebral transitorio en octubre 2017 recuperado y sin secuelas SAHS en tratamiento con cpap; hipoacusia oído izquierdo con pérdida auditiva global de 2.5%, síndrome vertiginosos en estudio'.

(Hechos probados que resultan del folio 33 reverso y 34 de las actuaciones).

III.- Tras lo cual, porla Dirección Provincial de Barcelona del INSS, se dictó resolución de fecha 03/10/2019 en la que resolvió que '. De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 03-10-2019 la prestación de Incapacidad permanente por las siguientes causas: POR NO ALCANZAR, LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCION DE SU CAPACIDAD LABORAL, PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGUN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15), EN RELACION CON EL ARTICULO 193.1 DE LA MISMA DISPOSICION'.

(Hechos que resultan del folio 30 de las actuaciones).

IV.- Notificada la mentada resolución aD. Florian, con NIF nº NUM000, por el mismo se presentó reclamación previa frente a la resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 03/10/19, siendo la misma resuelta mediante resolución de la D.P. de Barcelona del INSS el día 28/11/19, por la que se desestimó la reclamación previa formulada por el mismo.

(Hechos resultantes del folio 35 de las actuaciones, además de ser un hecho no discutido por las partes).

V.- Notificada la anterior resolución de fecha 28/11/19 aD. Florian, con NIF nº NUM000, por el mismo se presentó ante el decano de los juzgados de lo social de Barcelona, reclamación judicial en materia de prestaciones -seguridad social impugnando las resoluciones dictadas por el INSS con fecha 03/10/19 y 28/11/19, interesando el reconocimiento de grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión, derivada de enfermedad común, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado, quedando registrada con el nº 50/2020.

En el acto de juicio D. Florian, con NIF nº NUM000, abandonó la petición de reconocimiento de grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común manteniendo únicamente la de incapacidad permanente total.

(Hechos que resultan del folio 1 al 19 de las actuaciones y grabación del acto de juicio).

VI.-Las partes están de acuerdo que en caso de estimarse la reclamación judicial de D. Florian, con NIF nº NUM000, la base reguladora ascendería a 1.438,88 euros/mes; fecha de efectos jurídicos y económicos el 10/09/19. Admitiendo del mismo modo que la profesión habitual de D. Florian con NIF nº NUM000 era la de CAMARERO.

(Hechos probados al existir conformidad -ex artículo 281.3 de la LEC y resultar del folio 33 de las actuaciones).

QUINTO.-Incapacidad permanente.Incidencia de las patologías en la capacidad laboral.

Según el art. 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 'la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) Incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta; y, d) Gran invalidez.

Conforme la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, será de aplicación la siguiente redacción:

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la 'incapacidad permanente parcial' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente parcial para la profesión habitual'; las que se realizasen a la 'incapacidad permanente total' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente total para la profesión habitual'; y las hechas a la 'incapacidad permanente absoluta', a la 'incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'.'.

Sobre los grados de incapacidad permanente debemos de citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia 164/2020 de 7 May. 2020, Rec. 133/2020 que sintetiza muy bien los criterios y presupuestos a tener en cuenta para el reconocimiento de tales grados de incapacidad permanente razonando:'la 'jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443).

Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

... Sentado lo anterior debemos de señalar que es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS, las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Tal como se declara por el artículo 137.1 de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabiliten para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trata de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia. Reiterada doctrina jurisprudencial que, interpretando el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ha declarado que debe reconocerse el grado de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrezca el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación, y sí por el contrario, en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la actualidad laboral se muestra, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva, y teniendo en cuenta que el desempeño de todo trabajo retribuido lleva consigo el sometimiento a una disciplina laboral, trabajo que siempre se requiere ha de desarrollarse con profesionalidad y de modo continuo no susceptible de fases de reposo y de fases de actividad.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1- 1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9- 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988).

Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 6-2-1987), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido ( STS de 29-09-87). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988). Es en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible.'

Además de lo anterior, en la valoración a realizar no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23 de junio de 1986).

Para la valoración de la prueba y en especial la documental médica hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones establecidas por la jurisprudencia.

En este sentido la sentencia del TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, de 11 de mayo de 2018 que indica '......los informes médicos emitidos por los servicios públicos de salud no tienen la consideración de documentos públicos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 317 de la ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no gozan de presunción de certeza ni hacen prueba plena, tratándose, en consecuencia, de documentos privados, en los términos establecidos en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo ser valorados por el juez a quo cuando existan otros que los contradigan', y lo razonado por la sentencia del TSJ Castilla y León, Burgos, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 83/2006, de 2 de febrero , indica '...El Tribunal Supremo señala que 'en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte actora ofrezca mayor garantía'. Y esta Sala, - tal como señala el propio recurrente y cita las sentencias correspondientes - ha señalado que 'sólo de excepcional manera los Tribunales Superiores pueden hacer uso de la facultad de modificar fiscalizando el relato fáctico, y la valoración de prueba hecha por el Juzgador de Instancia que en el mismo se contiene , facultad que está atribuida para el supuesto que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba', lo que no se da en el caso de autos.

Pero además, ante informes médicos discrepantes, ha de otorgarse prevalencia a los públicos que a los privados, por la mayor objetividad de aquellos, salvo que estos últimos por su particular rigor científico o especial cualificación profesional de su autor, estén dotados de su poder o fuerza de convicción características que no concurren en la presente ocasión.'.

Por lo que se refiere a los informes periciales la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, sentencia nº 5539/2020 de fecha 11/12/2020 indicaba que'....En respuesta a tal pretensión, no es ocioso recordar que la valoración de los informes periciales, conforme al art.348 LEC , está sujeta a la sana crítica del órgano judicial.

La credibilidad de la prueba pericial, desde un análisis racional, puede desgranarse en sus dos vertientes:

-Credibilidad subjetiva: Aptitud, titulación del perito, la cualificación profesional o técnica; Imparcialidad del perito; Especialidad del perito en relación con el objeto de la pericia, etcétera

-Credibilidad objetiva; Operaciones realizadas por el perito para emitir su dictamen; Inmediatez con los datos de hecho que maneja; La magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados; Fuentes suministradas al perito para el informe; Medios o técnicas evaluativas utilizados y márgenes de error de los mismos.

-Argumentación del dictamen

- El detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición

- Solidez de las deducciones

Partiendo de estos criterios, hay que poner de relevancia que la exposición razonada de los criterios seguidos cobra especial relevancia en un proceso de instancia única, como el Social, en que la revisión de la valoración de la pericial es limitada en suplicación.

Por otro lado, no es contrario a la sana crítica optar por un criterio médico en detrimento de otro distinto cuando hay informes contradictorios : STS de 9 febrero 1989. RJ 1989711. al no aparecer quebranto de las reglas de la sana crítica, es evidente que no puede alegarse como defecto que

el Magistrado haya preferido un criterio médico sobre otro, más cuando la desviación que en la descripción puede observarse es mínima, sin que tenga trascendencia para la calificación que se pide, porque instándose la declaración de inválido absoluto, ni aun agregando la lumbalgia ya que los dolores a la palpación en apófisis espinosa y sacro-ilíaca, lo repite, no obstante estar recogido entre los probados, en nada harían variar el criterio calificador, lo que supone que este motivo, amparado en el artículo 167 n.º 5 de la Ley Procesal Laboral , se desestime.'

Así mismo, el principio que podemos denominar ' Par conditio peritia ', supone que todos los dictámenes son, en principio y antes de ser valorados, de igual valía, sin que pueda desconocerse el criterio de libre valoración otorgando a priori antes de la valoración concreta de la prueba, más valor a unos dictámenes que a otros. (vid. STSJ Castilla-La Mancha núm. 442/1997 de 6 mayo)'.

Sentado lo anterior, debemos concluir, una vez valorada la prueba practicada en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, en especial el expediente administrativo y la documental médica dando prioridad a la emitida por médicos de la sanidad pública sobre la privada y a la de especialistas sobre los generalistas, y en particular los folios 34, 43, 51, 59, 61 y 62 de las actuaciones, las dolencias y limitaciones que afectan a la parte actora son las siguientes:

1/.-Accidente isquémico cerebral transitorio en octubre 2017 sin nuevos episodios ni secuelas.

Dichas dolencias a la fecha no provocan limitación alguna en la capacidad laboral del actor por cuanto de ningún informe médico de fecha reciente recoge limitaciones por mor de dicha dolencia. Debiendo descartarse que la misma haga al actor tributario de grado de incapacidad permanente alguno.

2/.- SAHS en tratamiento con cpap, eficacia del cpap tanto por la clínica del paciente como por la oximetría.

Esta dolencia, diagnosticada y en tratamiento tal y como resulta de la documental médica y del reconocimiento de la parte demandada tampoco provoca limitaciones de entidad tal que impidan al actor para el desempeño de su profesión habitual. De hecho del informe médico más reciente en relación a dicha dolencia obrante al folio 43 de las actuaciones, datado del 28/09/2019, se indica que se comprueba eficacia del CPAP tanto por clínica como por oximetría. Debiendo descartarse que dicha dolencia a la fecha haga al actor tributario del grado de incapacidad permanente interesado.

3/.-Hipoacusia oído izquierdo con pérdida auditiva global de 2.5%.

En términos similares a los expuestos en relación a las dolencias anteriores debemos concluir respecto de la hipoacusia, dado que la misma es leve con un % del 2,5% global, con lo que la misma no es invalidante aun cuando el actor tiene como profesión la de camarero, pudiendo desempeñar su profesión con regularidad y rendimiento como consecuencia de dicha leve limitación. Ningún informe de otorrino se aportó a las presentes del que resulte que el actor no pueda mantener conversación como consecuencia de dicha dolencia o que el mismo tenga importantes limitaciones a tales efectos.

4/.-Síndrome vertiginosos en estudio; episodios.

Dicha dolencia como se indica en los informes médicos está todavía en estudio, constando episodios de la misma, sin que a la fecha pueda concluirse por falta de un diagnóstico definitivo que se hayan agotado todas las posibilidad terapéuticas amen de tratarse a la fecha de episodios. Debiendo por tanto rechazarse también que haga al actor tributario del grado de incapacidad permanente interesado.

A la vista de lo expuesto, procede desestimar la demanda de la parte actora al no haber acreditado que las dolencias que le afectan tienen la entidad y gravedad que le impidan desarrollar con regularidad, profesionalidad y rendimiento su profesión habitual de camarero, todo ello con confirmación de las resoluciones de la D.P. del INSS de Barcelona que fueron objeto de impugnación en el presente.

Por último y a efectos meramente aclaratorios debemos indicar que las conclusiones alcanzadas en el informe pericial de la parte actora por son acogidas por el juzgador por cuanto las mismas no pueden extraerse de la documental medica obrante en autos.

SEXTO.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso.

Fallo

1/.- Que debo tener y tengo a D. Florian con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ QUIROGA, por desistido de la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para el ejercicio de cualquier profesión derivada de enfermedad común, ejercitada frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendido y representado por la letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. ROSA FÉLIX SÁNCHEZ RÓDRIGUEZ

2/.-Que debo desestimar y desestimo la pretensión de reconocimiento de grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual de CAMARERO derivada de enfermedad común formulada por D. Florian con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ QUIROGA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendido y representado por la letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. ROSA FÉLIX SÁNCHEZ RÓDRIGUEZ, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente, todo ello con confirmación de las resoluciones de la D.P del INSS de Barcelona de fecha 03/10/19 y 28/11/19 que fueron objeto de impugnación en el presente.

3/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido deposito en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación de la Orden JUS/394/2020, dictada con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.