Sentencia Social Nº 1860/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1811/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1811/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003750

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0003750

SENTENCIA Nº: 1860/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'MUTUA UNIVERSAL' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 25 de Junio de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION DE RIESGO DURANTE EL EMBARAZO(OSS) , y entablado por DOÑA Tarsila , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')la Entidad Aseguradora hoy recurrente -, 'MUTUA UNIVERSAL' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10-y la - Empresa- 'GOMOSA, S.A.',respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Dª Tarsila con D.N.I NUM000 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 .

2º.-)La trabajadora ha venido prestando sus servicios para la empresa 'GOMOSA, S.A.' con la categoría profesional de ATS/DUE, desde el 21 de enero de 2003 y percibiendo un salario mensual de 2109,65 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

3º.-)Las tareas principales de la actora consisten en:

Toma de constantes, vías analíticas.

Realización de curas, sondajes, etc.

Cuidados pre y post operatorios.

Atención de las Urgencias de planta (este puesto engloba las DUE tanto de planta 1 como de planta 2. En las plantas sólo se dispone de turno de enfermera y un auxiliar por lo que la movilización de pacientes hospitalizados les corresponde a ellas).

Cuidado de recién nacidos en los nidos así como de las puérperas.

Pediatría ambulante.

Manejo de medicación.

Levantamiento de pacientes en todo tipo de estado (dado que no hay celador que realice dichas tareas).

Manipulación manual de cargas.

4º.-)La actora estaba embaraza a fecha de interposición de la demanda, siendo fecha probable de parto el 29 de enero de 2013.

5º.-)La actora en fecha 28 de agosto de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la prestación económica de riesgo durante el embarazo a la Mutua Universal.

6º.-)La MUTUA UNIVERSAL mediante resolución de fecha 3 de septiembre de 2012, resuelve lo siguiente:

' En virtud de lo establecido en el artículo 135.4 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 36 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo , la gestión y el pago de las prestación económica de riesgo durante el embarazo corresponde a la Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social con la que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales la empresa para la que presta sus servicios la trabajadora solicitante.

A tenor de la referida disposición legal y examinada la documentación que nos ha sido remitida, esta Mutua acuerda iniciar el pago de la prestación económica de riesgo durante el embarazo a partir de la fecha 20/11/2012, fecha de suspensión de su contrato de trabajo.

Así mismo, le recordamos la obligación de comunicar a Mutua Universal el cese de la situación de riesgo del embarazo, ya sea por nacimiento de su hijo o por cualquier otra causa'.

7º.-)Mediante Resolución administrativa de la Dirección Provincial de la Seguridad Social, se desestima la reclamación previa, por los siguientes motivos:

' Por tener su empresa concertada la cobertura de las contingencias profesionales con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y es ésta responsable del reconocimiento del derecho a la prestación, según lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ( BOE 23/3)'.

8º.-)La base reguladora asciende a 2109,65 euros.

9º.-)El contrato de la trabajo de la demandante se suspendió en fecha 28 de agosto de 2012.

10º.-)El riesgo específico durante el embarazo en su puesto de trabajo consiste en:

Sobreesfuerzos, fátiga física por posturas forzadas, manipulación manual de cargas, alto riesgo de exposición a agentes biológicos, golpes y cortes por objetos o herramientas, contactos eléctricos, carga física estática y dinámica, carga postural, carga mental, agresiones, etc.

Subir y bajar escaleras 4 o más veces por turno.

Contacto con fluidos e niños ( saliva, sangre: contangio de citomegalo virus).

Contacto con heces de enfermos (virus hepatitis A, Campylo Bacter fetus).

Acceso a agujas contaminadas o contacto con sangre ( virus de la hepatitis B.VIH).

Contacto con secreciones respiratorias e individuos enfermos (Parvo virus B19, virus de la rubeola).

Contacto con enfermos de varicela.

Contacto con enfermos crónicos e salmonelosis.

Contacto con mucosa oral de individuos infectados con treponema pallidum (sífilis).

Contacto con lesiones provocadas por el virus VHS ( Herpes labial o genital).

Agentes biológicos Corybacterium diphtheriae, enterobacter aerogenes/cloacae, mycobacterium tuberculosi, herpesvirus, varicela-zoster, virus del sarampión, virus de las paperas, virus de la hepatitis A y B.

Los trabajadores entran en contacto con luidos corporales y no utilizan equipos de protección individual, etc.

Golpes y cortes por objetos.

Carga postural y mental.

Etc.

11º.-)La empresa 'MEDYCSA' emite con fecha 23 de julio de 2012, la siguiente declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural:

'MEDYCSA, Servicio de Prevención, y en su nombre la Dra. Flora , Col.Nº NUM001 declara que Dña. Tarsila con DNI: NUM000 y núm, de la Seguridad Social NUM002 , realiza las siguientes actividades:

Toma de constantes, vías, análiticas.

Realización de curas, vendajes...

Cuidados pre y post operatorios.

Atención de las Urgencias de planta.

Cuidado de recién nacidos en los nidos.

Manejo de medicación.

Las condiciones son: bipedestación prolongada, esfuerzo físico debido a la manipulación frecuente de pacientes, materiales y equipos.

Posibilidad de entrar en contacto directo con material infeccioso procedente de los pacientes a consecuencia de posibles pinchazos, contacto con fluidos corporales, material manchado...

Carga física estática y dinámica

Estrés impuesto por el ritmo de trabajo ( atención a terceros).

Su categoría profesional es de DUE de Planta en 'Gomosa, S.A.' (Centro Sanitario 'Virgen del Pilar').

El riesgo específico durante el embarazo o la lactancia natural es de :sobreesfuerzos, fátiga física por posturas forzadas, manipulación manual de cargas, alto riesgo de exposición a agentes biológicos, golpes y cortes por objetos o herramientas, contactos eléctricos, carga física estática y dinámica, carga postural, carga mental,...

En relación con la existencia de otro puesto de trabajo compatible con su estado y según refiere su empresa, NO existe en su profesión otro puesto compatible con su gestión que esté exento de riesgos laborales'.

12º.-)La empresa remite a la Mutua declaración sobre la inexistencia de puestos de trabajo o de funciones compatibles.

13º.-)La empresa 'MEDYCSA' incluye a los trabajadores que se encuentra en situación de embarazo como colectivo especial'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta Dª Tarsila frente a la 'MUTUA UNIVERSAL', INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, debo reconocer el derecho de la trabajadora a la prestación por riesgo durante el embarazo desde el 28 de agosto de 2012, debiendo condenar a la MUTUA 'UNIVERSAL' al abono del 100% de una base reguladora de 2109,65 euros. Debiendo absolver al resto de demandados de todos los pedimentos realizados'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'MUTUA UNIVERSAL' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10-, que fue impugnado por la - parte actora -, DOÑA Tarsila .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Octubre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda dirigida por Dña. Tarsila frente a la empresa 'GOMOSA, S.A.', la MUTUA 'UNIVERSAL', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha reconocido el derecho de la trabajadora a la prestación por riesgo durante el embarazo desde el 28 de agosto de 2012, condenando a la MUTUA 'UNIVERSAL' al abono de la prestación en cuantía del 100% de la base reguladora de 2.109,65 euros, con absolución del resto de demandados.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la MUTUA 'UNIVERSAL'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado noveno, en el sentido de que se sustituya por la siguiente redacción: 'El contrato de trabajo de la demandante se suspendió en fecha 20 de noviembre de 2012. Hasta esa fecha la trabajadora prestó servicios para la empresa'. Pretensión que basa en el documento que obra al folio 99 de los autos, consistente en manifestación de la empresa de la fecha de solicitud de la suspensión, documento que, según la recurrente, ha podido inducir a error a la instancia. Asimismo invoca los folios 89 y 90, que contienen las nóminas de los meses de agosto y septiembre de 2012. Pretensión que va a estimarse, dado que no existe prueba de que la suspensión del contrato se hubiera iniciado en fecha de 28 de agosto, sino que esa fecha fue la de la solicitud de la suspensión, tal como se desprende de la propia argumentación de la instancia y del propio escrito de impugnación del recurso que presenta la trabajadora demandante, en el que viene a admitir que estuvo prestando los servicios hasta el reconocimiento por parte de la Mutua de la situación de riesgo durante el embarazo.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 31.2 RD 295/209. Argumenta, en esencia, la Mutua recurrente que lo que en el caso aconteció es que era un embarazo de riesgo, lo que se protege por contingencia común, pero no había riesgo durante el embarazo por razón del trabajo, que es la situación protegida por la prestación litigiosa. A tal efecto, incide en los diversos informes médicos obrantes en los autos y subraya que el del Médico de familia, emitido en la semana 17 del embarazo - 28 de agosto de 2012 -, se refiere a un embarazo de riesgo, sin que exista acreditación de que en dicha fecha hubiera riesgo durante el embarazo por razón del trabajo.

El artículo 134 LGSS prevé lo siguiente: ' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales'.

En similares términos se pronuncia el artículo 31 del RD 295/2009, de 6 de marzo , cuyo apartado 2, además, añade la siguiente puntualización: ' De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado'.

Recordemos ahora, antes de proceder al análisis de la cuestión jurídica controvertida, cuáles son los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con la precisión añadida a instancias de la parte recurrente. Son los siguientes, sucintamente expresados: la demandante presta servicios para la empresa demandada como ATS/DUE desde 2003 y estuvo en situación de embarazo con posible fecha de parto prevista para el 29 de enero de 2013; el 28 de agosto de 2012 la demandante solicitó a la Mutua Universal el reconocimiento y abono de la prestación de riesgo durante el embarazo, lo que fue denegado mediante resolución en la que se indicaba que el pago de la prestación se iniciaría el día 20 de noviembre; la empresa 'MEDYCSA' - Servicio de Prevención - emitió el 23 de julio de 2012 declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo en relación a las actividades realizadas por la demandante, describiendo todas estas actividades y resumiéndolas en cuanto a riesgo de sobreesfuerzos, fatiga física por posturas forzadas, manipulación manual de cargas, alto riesgo de exposición a agentes biológicos, golpes y cortes por objetos o herramientas, contactos eléctricos, carga física y estática y dinámica, carga postural, carga mental..., añadiendo que no existe en la empresa otro puesto compatible con su estado.

Pues bien, los hechos declarados probados revelan la existencia de un claro riesgo para el embarazo de Dña. Tarsila como consecuencia de las concretas actividades que en su puesto de trabajo ha de realizar en su condición de ATS/DUE, así como la circunstancia también acreditada de no existir en la empresa otro puesto de trabajo compatible con su situación. Ello nos sitúa de lleno en la previsión que determina legal y reglamentariamente la situación protegida, que se cumple estrictamente.

Lo que no permite, en modo alguno confundir con un embarazo de riesgo, extremo que no ha tenido acceso al relato de hechos probados ni se ha pretendido añadir o incorporar por la Mutua en su recurso. De hecho, la instancia ni siquiera ha tenido en consideración el informe del médico de familia al que se refiere el recurso, sino que ha estado al certificado del Servicio de Prevención, en el sentido de las actividades de riesgo a realizar por la demandante embarazada en su puesto de trabajo.

A ello cabe añadir que, en su caso, aunque hubiera concurrido una situación de embarazo de riesgo en sí misma considerada - lo que no acontece en esta ocasión, pues no se ha acreditado así -, ello no sería incompatible, a su vez, con una situación de riesgo laboral para el embarazo, por lo que, en todo caso, la argumentación desplegada por la Mutua habría de ser rechazada.

CUARTO.- El último motivo del recurso de la Mutua 'UNIVERSAL' denuncia la infracción del artículo 134 LGSS en relación con el artículo 35 RD 295/2009 . Argumenta que es la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo la que genera el derecho a la prestación, suspensión que no concurre en el presente caso sino hasta el día 20 de noviembre de 2012 y que, de otro modo, concurriría una incompatibilidad entre trabajo y prestación.

El artículo 134 LGSS define la situación protegida de riesgo durante el embarazo del siguiente modo: ' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados'.

En similar sentido se pronuncia el artículo 35 RD 295/2009 , que prevé lo siguiente: ' 1. El derecho al subsidio nace el mismo día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo o el permiso por riesgo durante el embarazo.

2. El subsidio se abonará durante el periodo de suspensión o permiso que sea necesario para la protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora o del feto, y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

3. El subsidio se abonará a las trabajadoras contratadas a tiempo parcial durante todos los días naturales en que se mantenga la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo.

4. El derecho al subsidio se extinguirá por:

a) Suspensión del contrato de trabajo por maternidad.

b) Reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

c) Extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas.

d) Interrupción del embarazo.

e) Fallecimiento de la beneficiaria.

5. La trabajadora y la empresa estarán obligadas a comunicar a la entidad gestora o colaboradora cualquier circunstancia que implique la suspensión o extinción del derecho al subsidio'.

En el caso, cierto es, tal como hemos admitido al aceptar la propuesta de revisión fáctica de la Mutua recurrente, que el contrato de trabajo de la demandante no se suspendió sino hasta el día 20 de noviembre de 2012, a consecuencia de la negativa de dicha Mutua a reconoce la prestación que solicitó la demandante el día 28 de agosto de 2012, con base en la certificación del Servicio de Prevención de la empresa.

En este caso, no se duda por esta Sala que, a la fecha de solicitud de la prestación, esto es, al 28 de agosto de 2012, la demandante ya estaba incursa en la situación protegida de riesgo durante el embarazo, como acertadamente ha apreciado también la instancia, toda vez que, como más arriba se ha dicho, existía riesgo para su situación por razón de las concretas actividades laborales de su puesto de trabajo.

Así, lo esencial no es si la demandante prestó o no servicios a partir de la fecha indicada del 28 de agosto de 2012, sino si debió haberlos prestado, cuestión a la que ha de responderse negativamente según lo antedicho, pues concurría la situación protegida. No se ha argumentado, por otra parte, nada por la Mutua recurrente acerca de por qué o qué circunstancias laborales explicarían que con anterioridad al día 20 de noviembre de 2012 no concurriera la situación de riesgo, a la luz de la certificación del Servicio de Prevención, que no ha sido contradicho eficazmente. Ha de remarcarse que, en tal tesitura de rechazo por la Mutua de la prestación solicitada, la demandante no tenía otra opción que continuar prestando sus servicios, a menos que hubiera perdido por ese período su medio de vida - algo no exigible, dado que para ello existe el sistema prestacional y la acción protectora de la Seguridad Social -. Ha sido, pues, la sola decisión de la Mutua la que ha mantenido en activo a la demandante hasta el 20 de noviembre de 2012, por lo que ahora no puede la Mutua invocar tal hecho en su favor para evitar el abono de la prestación desde el mismo día en que se produjo la situación protegida, esto es, desde el 28 de agosto de 2012.

En consecuencia, la demandante tiene derecho al percibo de la correspondiente prestación a cargo de la Mutua, sin que quepa ahora alegar incompatibilidad con el salario percibido, en las circunstancias y razones explicadas.

Por ello, el recurso de la Mutua será desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia.

QUINTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'MUTUA UNIVERSAL', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.100 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.20 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'MUTUA UNIVERSAL', frente a la Sentencia de 25 de Junio de 2013 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia , en autos nº 733/12, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.100 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1811-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1811-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.