Sentencia SOCIAL Nº 1860/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180001490

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 819/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 133/2018

Recurrente: MUTUA MATEPSS FREMAP

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: SCA AGRICOLA NTRA SRA DEL CARMEN, Cesareo, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: MARTIN TRIGUEROS PEDRAZA, ALFONSO ABON LEBRATOS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1860/19

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 20 de febrero de 2019, en el que han intervenido como recurrente MUTUA FREMAP, dirigida técnicamente por el letrado don José Luis Fernández Ruiz, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA AGRÍCOLA 'NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN', y DON Cesareo, representado por el procurador don José Carlos Jiménez Segado y dirigido técnicamente por el letrado don Alfonso Abrón Lebrato.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 1 de febrero de 2018 Mutua Fremap presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social. Sociedad Cooperativa Andaluza Agrícola 'Nuestra Señora del Carmen' y don Cesareo, en la que suplicaba que se declarase que este último demandado no se encontraba en situación de invalidez o que, subsidiariamente, se encontraba en situación de lesiones permanentes no invalidantes.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 133-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 27 de febrero de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 8 de enero de 2019.

TERCERO:El 20 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1. Desestimar la demanda interpuesta por Mutua Fremap contra INSS, TGSS, D. Cesareo y SCA Agrícola Nuestra Señora del Carmen, absolviendo a los demandados>.

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1. D. Cesareo, nacido el día NUM000.63, sufrió accidente de trabajo el día 04.02.16, cuando prestaba sus servicios como peón de almazara para la empresa demandada, que tenía cubierta la contingencia profesional con la mutua demandante.

2. Se emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral en fecha 04.07.17.

3.1. El EVI elevó informe-propuesta en fecha 06.07.17.

3.2. A la referida fecha D. Cesareo padece las siguientes lesiones, enfermedades, dolencias y secuelas: fractura luxación de tobillo izquierdo.

3.3. Tales lesiones, enfermedades, dolencias y secuelas le producen las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuela de fractura bimaleolar tipo B de Weber con limitación <50% de la flexo-extensión; cojera leve; dolor en maleolo peroneo de carácter leve, pero mantenido siempre que deambula; inflamación de maleolo externo cuando deambula de forma prolongada; dificultad para la marcha en terrenos inestables.

4. La demandante formuló alegaciones en fecha 29.08.17.

5. Mediante resolución de fecha 07.09.17 se acuerda declarar a D. Cesareo en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón agrícola, derivada de la contingencia de accidente de trabajo.

6. La base reguladora mensual asciende a 1.470,95 €.

7. Se interpuso reclamación previa en fecha 08.11.17.

8. Se desestimó la reclamación previa mediante resolución de fecha 14.12.17.

9. La demanda se presentó el día 06.02.18.

QUINTO:El 1 de marzo de 2019 la Mutua demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por el trabajador demandado, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 17 de abril de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 6 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que don Cesareo se encontraba en situación de incapacidad permanente total. En la demanda Mutua Fremap impugnó esa resolución solicitando la declaración de que el demandante no se encontraba en situación de invalidez o, subsidiariamente, que se encontraba en situación de lesiones permanentes no invalidantes. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Mutua demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado 3.2: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 165 a 168 y 194 y siguientes de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado 3.3: . Basa su pretensión en el contenido del documento 1 de su ramo de prueba y en los folios 165 a 168 y 194 y siguientes de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 169 a 177 de las actuaciones.

Don Cesareo impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta de los hechos probados 3.2 y 3.3 debe ser estimada porque los informes en que se basa ya han sido tomados en cuenta en el Informe Médico de Síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades, que ha llegado a unas conclusiones totalmente distintas de las que figuran en la referida redacción alternativa propuesta; y que la adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada porque la sentencia ya ha tenido en cuenta el contenido del informe que se pretende adicionar.

La redacción alternativa propuesta de los hechos probados 3.3 y 3.3 debe ser desestimada ya que, aunque el Informe Pericial emitido a instancia de la Mutua demandante por el doctor Leovigildo el 7 de enero de 2018 (folios 166 a 168) luego ratificado en el acto del juicio llega a unas conclusiones distintas a las del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal de 4 de julio de 2017 (folios 59 vuelto y 60), en que se ha basado el Magistrado para la redacción del hecho probado que se pretende revisar, no evidencia error científico alguno en las mismas, debiendo resaltarse que ese Informe Pericial ha sido expresamente valorado en el segundo párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, y que el Informe-Propuesta Clínico-Laboral de la Mutua demandante de 29 de agosto de 2017 (folios 191 a 196) ha sido valorado en la sentencia recurrida, dando mayor veracidad a las conclusiones del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal, al que antes se ha hecho referencia.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que la sentencia recurrida ha dado por probada la descripción del puesto de trabajo del demandante llevada a cabo por el Servicio de Prevención externo (folios 201 a 208), tal y como se afirma, con valor de hecho probado, en el inciso final del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida y dicha adición desconoce el contenido de dicho documento.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 193 y 194.1, 2 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones del demandante no son constitutivas de invalidez o, subsidiariamente, son constitutivas de incapacidad permanente parcial.

Don Cesareo impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha infringido los preceptos legales cuya infracción se denuncia.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de peón de almazara.

Esta profesión exige bipedestación y deambulación continuadas en las inmediaciones de la tolva de recepción de aceituna, control de los sistemas de apertura de la misma, retirada de la 'muestra' de cada descarga para la determinación del rendimiento graso de la aceituna, supervisión del normal funcionamiento de las cintas transportadoras, de la limpiadora-despalilladora, de la lavadora y de la pesadora, y, fuera de temporada, labores de limpieza del entorno y de limpieza y mantenimiento de los equipos.

La fractura de tobillo izquierdo del demandante ha consolidado con artrosis postraumática, y le ocasiona una limitación inferior al 50% en la flexoextensión, ocasionándole una cojera leve y mantenida y dificultad de marcha en terrenos inestables. A partir de esas secuelas, la sentencia recurrida ha concluido que la resolución de la Entidad Gestora que le declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, es ajustada a derecho.

El recurso de suplicación sostiene que el demandante ostenta una cualificación profesional inferior a la que es objeto del informe del puesto de trabajo (folios 201 a 208). Ese argumento es contradictorio, ya que no es lógico que el encargado de patio y el operador de patio lleven a cabo actividades físicas de mayor entidad que las realizadas por el peón de almazara. En definitiva, la actividad en el miembro inferior izquierdo que conlleva la profesión habitual de peón de almazara impide al demandante el desempeño de las funciones esenciales de la misma.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación de la pretensión principal del recurso de suplicación.

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que, sin alcanzar el grado de la incapacidad permanente total, ocasione al trabajador una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La cojera e inestabilidad en la marcha que ocasionan al demandante las secuelas de su tobillo izquierdo le impiden el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual. La pretensión subsidiaria del recurso de suplicación en el sentido de que dichas secuelas colocarán al demandante en una situación de incapacidad permanente parcial no se basa en dato objetivo alguno. En cualquier caso, la realización de su trabajo en un entorno en el que es frecuente la circulación de vehículos, el acceso a la tolva y a las cintas transportadoras y la bipedestación continuada, pone de manifiesto que la disfuncionalidad que se deriva de las mismas no se circunscribe a un grado superior al 33% de dicha profesión sino que afecta a las labores esenciales de ella.

Así que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 a), en la redacción actual del artículo 194.3, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación.

Los anteriores razonamientos conllevan la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida,

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas a la Mutua recurrente.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 20 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento 133-18.

II.- Se condena a Mutua Fremap a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado del trabajador demandado que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

IV.- Adviértase a Mutua Fremap que en caso de recurrir habrá de consignar 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-081919 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.