Sentencia Social Nº 1863/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4827/2008 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº4827/2008-SGP (A)

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, 29 de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4827/2008 interpuesto por el demandante D. Javier y la demandada FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Javier en reclamación de CANTIDAD siendo demandada la FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 611/2007 sentencia con fecha dieciséis de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Javier , DNI número NUM000 -€ viene prestando servicios como personal laboral para la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés, con categoría profesional de facultativo especialista de pediatría./ SEGUNDO.- El salario anual del demandante ascendió en 2006 a 37.660,40 euros y en 2007 a 44.160 euros./ TERCERO.- El actor venía realizando una jornada ordinaria de lunes a viernes en horario de 8 h. a 15 h./ En el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2006, el actor realizó 672 horas de jornada ordinaria./ Y en el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de abril de 2007, realizó 343 horas de jornada ordinaria./ CUARTO.- Además de la jornada ordinaria, el demandante realizaba guardias de presencia física y guardias localizadas./ Las horas de guardia de presencia física que el actor realizó durante el período objeto de reclamación fueron las siguientes

Año 2006Días festivosDías laborables

312 horas 663 horas

Año 2007Días festivosDías laborables

48 horas 391 horas

En las guardias localizadas no fue requerido el actor para la prestación efectiva de servicio./ QUINTO.- En el año 2006 el actor percibió (de mayo a diciembre) en concepto de guardias de presencia física la suma de 21046,63 euros y en el año 2007 (de enero a abril) percibió por ese mismo concepto la suma de 8.405,62 euros./ SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, y se ha celebrado sin avenencia, el 19 de julio de 2007, acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Javier contra FUNDACIÓN PÚBLICA HOSPITAL COMARCAL DO SALNÉS debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 2.120,82 euros en concepto de horas extraordinarias por el período comprendido entre el 1 de mayo de 2006 y el 30 de abril de 2007'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda recurren ambas partes litigantes, articulando, en primer término, la Fundación demandada tres motivos de suplicación: el primero, al amparo del art. 191.a) de la LPL , interesando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías de procedimiento determinantes de indefensión, en concreto, por infracción del art. 9.4 de la LOPJ y art. 1 y concordantes de la LRJCA , toda vez que el actor es personal estatutario del Servizo Galego de Saúde con efectos de 1 de julio de 2007, y así lo dispuso el Decreto 91/2007 do 26 de abril, de integración en el régimen estatutario del personal laboral del sector sanitario público gestionado por entidades adscritas a la Consellería de Sanidade, por lo concurre la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia. El segundo, tercero y cuarto, al amparo del art. 191. c) de la LPL, en los que denuncia: en el segundo, infracción de la Directiva 2003/1988 /CE de 4 novembro; del art. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores ; arts. 20 , 21 y 22 del Convenio Colectivo aplicable para el persoal laboral del sector sanitario de Galicia xestionado por fundacións públicas sanitarias ou empresas públicas (DOG de 10 de maio de 2005); y de la interpretación de las sentencias del Tribunal Supremo que cita. En el tercero, infracción de los arts. 29 y 21 del Convenio Colectivo aplicable. Y en el cuarto, infracción del art. 21 del citado Convenio Colectivo aplicable relativo a las horas extras.

Por su parte, el actor formula dos motivos de suplicación: en el primero, interesa la modificación del hecho probado quinto en la forma que expresa, y en el segundo, denuncia -a través del cauce procesal del art. 191. c) de la LPL - infracción de los artículos 20.1. 1 y 21.1. 1 y 1.2 del Convenio colectivo para el personal laboral del sector de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas, publicado por Resolución de la Dirección General de Relaciones laborales de 8 de abril de 2005 (DOG de 10 de mayo de 2005), en relación con los artículos 34 y 35 del ET .

SEGUNDO.- El análisis del primer motivo de recurso, en el que la parte demandada - recurrente reproduce la excepción de incompetencia de jurisdicción no puede prosperar, por cuanto la reclamación presentada por el actor se refiere a un periodo en que trabajaba como contratado laboral con la categoría de Facultativo especialista de Cirugía General y Aparato Digestivo, para la Fundación Pública Hospital Do Salnés. Además tanto la reclamación previa como la presentación de la demanda -en 20 de septiembre de 2007- son anteriores a su solicitud de integración en el régimen estatutario -en 19 de noviembre de 2007- y, obviamente, al momento de integración misma. Por ello, la competencia para conocer del objeto del presente proceso corresponde a la jurisdicción social ( art. 2. a) LPL ), pues resulta aplicable en tal caso el art. 411 de la LEC , conforme al cual las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia. Y es que del citado precepto resulta que la litispendencia produce la denominada perpetuatio iurisdictionis, esto es, el juez competente en el momento de producirse la misma lo sigue siendo a pesar de los cambios que a lo largo del proceso puedan producirse, y además conocerá del asunto por el tipo procedimental establecido en aquel momento.

TERCERO.- La revisión fáctica del hecho quinto no puede acogerse, toda vez que el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), que es precisamente lo que el recurrente pretende interpretando la certificación del Gerente de la Fundación Pública (folios 36), y de la que no resulta el contenido que pretende incorporar a los hechos probados, sino que de acuerdo con la literosuficiencia de dicha certificación, lo percibido por el actor en concepto de guardias de presencia física, en el año 2006 ascendió a la sumade 21.046,63 euros (de mayo a diciembre), no a 18.341,28 que afirma el recurrente.

CUARTO.- Ya en sede jurídica sustantiva, cabe analizar los dos recursos a la vez, porque esta Sala se ha enfrentado, en anteriores ocasiones, a las cuestiones suscitadas en el presente litigio, si bien en relación con periodos temporales donde se aplicaba el I Convenio colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA (16/05/02), mientras que, en el presente litigio, es de aplicación el II CC para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas (DOGA 10/5/05). Parece procedente, en consecuencia, recordar cuál era la solución entonces ofrecida y si la misma ha sufrido cambio, siguiendo las sentencias de esta Sala dictadas en los recursos de suplicación 373/2007 y 3369/07, esta último de 28 de octubre de 2010 .

QUINTO.- 1.- El I CC -en lo que ahora interesa- fue impugnado alegando la ilegalidad de su artículo 24.1.1 , y se resolvió en la STS 08/10/03 -rco 48/03 - -rco 48/03-, estimatoria parcial porque, al conceptuar aquel artículo como «horas extraordinarias (las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida», añadía -y aquí es donde se encontraba la tacha de ilegalidad- '«con exclusión de las correspondientes a guardias», argumentando, para alcanzar esa conclusión, la existencia de dos limitaciones:

Una, referida a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 ET , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros - artículo 35 ET -. Con relación a este límite, se concluye que «el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias», admitiendo que «la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo», aunque «no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo».

Segunda, referida a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 I CC , que era de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que -a diferencia del legal anterior- se considera disponible, de modo que «lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19, sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia». También se añade, sobre la retribución de las horas de guardia, que, aparte de no haber razonado la afirmación de que su retribución es inferior a la de la hora ordinaria, «si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el salario mínimo interprofesional».

2.- De este modo, la STS 08/10/03 -rco 48/03 - citada supuso una alteración en las categorías conceptuales utilizadas en el I CC, donde se distinguían a) las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 -artículo 19 -, y que se retribuían con el salario base de convenio -artículo 28.1.2-; b) las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales -artículo 25-, y se retribuían con un complemento de guardias -artículo 28.1.3-; y c) las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes o, no siendo ello posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales o con el 175% si eran realizadas en domingo o festivo.

Tras esa STS debemos considerar que las horas de guardias son, desde la perspectiva del artículo 34 ET , bien horas ordinarias bien horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción y considerando la sumisión de la relación al régimen laboral común -como expresamente afirma la sentencia casacional-, debemos atenernos -según se deriva del convenio colectivo aplicable- a la jornada anual máxima legal -siendo irrelevante el cómputo semanal- establecida en el propio convenio colectivo, y ello porque, al margen de cuáles sean los máximos de jornada establecidos en la normativa comunitaria, se trata de una regulación mínima y, en suma, mejorable, como se reconoce, como frontispicio de su regulación, en el apartado 1 del artículo 1 tanto de la Directiva 1993/104/CE, de 23 de noviembre de 1993 , como de la actualmente vigente Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003.

3.- Obsérvese, además, que la citada STS 08/10/03 -rco 48/03 - no permite deducir que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal y, por ende, que sean horas extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 35 ET y deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que en el artículo 24 I CC se conceptuaban como extraordinarias. Y es que las partes negociadoras del convenio colectivo establecieron en ese precepto una retribución para las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias, excluyendo expresamente a las horas de guardias. Por lo tanto, la previsión retributiva establecida en el CC aplicable para las horas extraordinarias que no sean de guardias, no es extensible a las horas extraordinarias que sean de guardias. Esa solución sería contraria a la propia voluntad de las partes negociadoras que, de una manera expresa, no quisieron asimilar la retribución de las horas que conceptuaban de extraordinarias -y que excluían las horas que sí que eran de guardias- a las horas que eran de guardias.

No quiere decir lo expuesto que las horas extraordinarias que sean de guardias no estén retribuidas, ni que se puedan retribuir de cualquier manera, ya que, a falta de una previsión convencional expresa más beneficiosa para los trabajadores, se tendrían que remunerar como las horas ordinarias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.1 ET . Y, además, en el CC aplicable sí se establece una retribución específica para las horas de guardias en forma de complemento salarial, y que retribuye tanto las horas de guardias que, con arreglo a los parámetros derivados de la STS 08/10/03 -rco 48/03 -, sean ordinarias como sean extraordinarias.

SEXTO.- Tal solución era la aplicable -y así lo sostuvimos en numerosas sentencias de esta Sala de lo Social- en relación con el I CC, ahora procede ahora determinar si la solución debe cambiar con el II CC. Esta Sala considera que ha de mantenerse el mismo criterio; al respecto, se debe traer a colación, por un lado, que el nuevo artículo 21.1.1 -como el anterior 24.1.1- sigue definiendo las horas extraordinarias como «(las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida», eso sí eliminando el inciso -en aplicación de la STS 08/10/03 -rco 48/03 -- «con exclusión de las correspondientes a guardias», de donde las horas de guardias serán horas extraordinarias cuando se supere la jornada máxima anual de 1.624 horas establecida - para el 2005 y para el 2006, que son los años correspondientes a la reclamación- en el artículo 20.1.1. II CC .

Y por otro lado, que la retribución de las horas extraordinarias establecido en el artículo 21.1.2, es decir compensación por descansos o, de no ser posible, económicamente a razón de un 150% o -si realizadas en domingos o festivos- de un 175% del valor de la hora ordinaria, salvo, según se especifica en el artículo 21.1.3, cuando se trate de horas extraordinarias «que no tengan previsto un régimen de compensación específico», como son las de guardias, que se retribuyen a través de un complemento específico regulado en el artículo 29.1.3 y cuantificado en el Anexo IV, según si la guardia es de presencia física, localizada o mixta, no siendo ocioso recordar que, en este extremo, los negociadores son libres siempre que no retribuyan las horas de guardia por debajo del salario mínimo interprofesional cuando se trate de horas de guardia dentro de la jornada máxima anual -según expresamente se afirma en la STS 08/10/03 -rco 48/03 - o por debajo del valor de la hora ordinaria cuando se trate de horas de guardia más allá de la jornada máxima anual -según afirma el artículo 35.1 ET -.

Por lo tanto, ningún cambio ha habido en el II CC respecto al I CC que justifique un cambio del criterio de la Sala, ya que, ni podemos considerar horas extraordinarias las de guardia que no superen la jornada máxima anual, ni podemos compensar las horas de guardia que superen esa jornada máxima anual como horas extraordinarias sin régimen especial de compensación, cuando lo tienen a través de un complemento salarial específico. Únicamente en el supuesto -que no se ha alegado y, a simple vista, parece evidente no concurre en el caso- de que ese complemento fuese inferior a la cuantificación económica de las horas de guardia considerando los mínimos de derecho necesario -a saber, el salario mínimo interprofesional para las ordinarias y el valor de la hora ordinaria para las extraordinarias-, se llegaría a la conclusión de existir unas diferencias salariales.

SEPTIMO.- Así las cosas, y a la vista de los hechos declarados probados -y, en particular, del ordinal segundo-, la conclusión es que, en el caso de autos, ni todas las horas de guardias se pueden considerar como extraordinarias, ni las restantes catalogables de extraordinarias según la sentencia de instancia han de entenderse no retribuibles cuando ya se han retribuido por guardias tanto dentro como fuera de la jornada máxima anual -de 1.624 horas-, la suma total de 29.452,25 euros, de donde, en lógica consecuencia, el recurso de suplicación de la Fundación Pública Hospital Comarcal del Salnés debe ser acogido y, con revocación íntegra de la sentencia de instancia, desestimar totalmente la demanda rectora, con la absolución de la empleadora demandada. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Fundación Pública Hospital Comarcal del Salnés, y desestimando el formulado por el actor D. Javier , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en los presentes autos por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, y desestimado la demanda interpuesta por el referido actor, absolvemos libremente a la Fundación Pública demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.