Sentencia Social Nº 1863/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 948/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 948/15 -AC- Sentencia nº 1863 /15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a uno de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1863 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), Dña. Gregoria y Dña. Otilia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en sus autos nº 502/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Angelina contra Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), Dña. Gregoria y Dña. Otilia , sobre reclamación sobre traslado se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29-9-14 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- la actora prestó servicios como Trabajadora Social desde 8.5.2006 sin interrupción, hasta la actualidad: Primero con Contratos de Consultoría y asistencia Contrato Menor, y desde 15.7.2008 con un contrato laboral por Obra o servicio determinado(asesoramiento, informes, acionsentrevistas, colaboración, proyectos.

A la demandante se le ha asignado como lugar de Trabajo Huelva: Resolución de el 29.05.14 (folios 9 vuelto a 13), notificada el 03-06-14'por la que se traslada a Dª Angelina D. D. pues en el listado de tiempo de trabajo computado le anotan desde julio de 2008 y no desde mayo de 2006.

Le computan 1964 días y no 2.781; a las otras dos personas codemandadas les han computado 2.739 y 1.972 días.

SEGUNDO.- La demandante tiene planteada, con anterioridad, en el Juzgado Social nº 1 de esta ciudad, desde 05-02-14, demanda declarativa señalada para 15-02-2016 para que se le reconozca la EXISTENCIA DE UNA SOLA RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER INDEFINIDO, INCIADA el día 8 d e mayo del año 2006

TERCERO.- 1.- a.-La Comisión paritaria el 19-12-2013 respecto a la antigüedad y cómputo cerrado a 29-11-13 señala: 'Se computa todos los días de alta en la empresa conforme a la vida laboral del trabajador'.

1-b.- En el acta de los días 10 y 13 de enero de 14 su página 3 sobre antigüedades se acuerda respecto a Trabajadores que reclaman antigüedad por los servicios prestados con contrato de asistencia Técnica que en aplicación de los criterios de baremación pactados La Comisión paritaria acuerda tener en cuenta exclusivamente los servicios prestados en la condición de relación laboral común, por tanto no se baremarán los servicios prestados con contrato de Asistencia Técnica o autónomos.

2. -La demandante no tenía reconocido como Laboral, al tiempo del Acuerdo colectivo, ni en momento de Baremación, el tiempo en que prestó su actividad como Asistencia Técnica - Consultoría, con alta en el RETA.

3.- Impugnó el listado provisional en diciembre de 2013 y le contestan denegando en junio de 2014.

CUARTO.- 1.-En aquellos dos años, dos meses y días donde estaba formalizado contrato administrativo de Asistencia y Consultoría se redactaban Contratos Administrativos Menores, se expedían facturas por la demandante, alta y cuota en el RETA; y con código de Personal propio de Autónoma.

Cuando llegó la demandante para realizar actividades como Trabajadora Social (inicialmente respecto al Casco histórico de la ciudad de Cádiz), le enseñaron el uso y manejo de los programas informáticos existentes.

2.-La demandante cuando tenía contratación administrativa realizaba el mismo horario que el personal laboral y utilizaba los mismos medios instrumentales que este.

Tenía igual sistema de 'vacaciones' al año que el personal laboral. También la demandante utilizaba el correo electrónico que le facilitaba EPSA y en él recibía instrucciones, y ella hacía consultas recibiendo respuestas.

QUINTO.-En 2007 hubo un proceso de asignación de centros de trabajo y la actora renunció a ir a Jerez de la F., firmando adscripción a Cádiz. Percibía mas dinero quedándose en Cádiz que marchando al centro de trabajo de Jerez..

SEXTO.- Las dos personas físicas codemandadas tiene en el Baremo ahora existente mejor puesto que la demandante. Si a esta se le computa mas tiempo por cuenta ajena, se pondría por delante.

SÉPTIMO.- En diciembre de 2013 hubo al menos 14 personas que en vía administrativa reclamaron antigüedad similar a la que aquí se debate (Prueba final de la Agencia(AVRA.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las demandadas, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución de 29 de mayo de 2014 de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), se le comunicó a Dña. Angelina su traslado por causas organizativas y productivas a la gerencia provincial de Huelva, al tiempo que se declaraba amortizada la plaza que había venido ocupando en Cádiz.

Interpuesta la correspondiente demanda, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 29 de septiembre de 2014 estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, declarando injustificado su traslado y la decisión empresarial '...de trasladarla de Cádiz a Huelva'.

Se alzan frente a la misma en suplicación las codemandadas, aduciendo diversos motivos al efecto. Los mismos se expondrán de forma conjunta cuando sea posible, alterando igualmente su orden a fin de lograr la más adecuada relación de aquéllos, habida cuenta de la extensión de los tres recursos planteados contra la sentencia de instancia, que en su conjunto superan la veintena de motivos de impugnación. Algunos de ellos contiene además argumentos diversos, que vienen a coincidir sólo parcialmente con los propuestos por las restantes recurrentes.

SEGUNDO.-Plantea la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)su recurso al amparo del artículo 191.3 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por considerar que la competencia para conocer de la naturaleza jurídica de los contratos administrativos sometidos a la Ley de Contratos del Sector Público, correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa conforme al artículo 2 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Plantea motivo análogo Dña. Gregoria en su recurso, al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Con cita de los mismos preceptos antes indicados, pone de relieve igualmente que de los contratos administrativos otorgados debería conocer dicha especializada jurisdicción.

Dña. Otilia también plantea motivo similar de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera igualmente incompetente a la jurisdicción social para pronunciarse sobre la validez de los contratos administrativos, considerando por el contrario competente a la jurisdicción contencioso administrativa. Entiende que no concurrirían en el supuesto examinado las notas características de la relación laboral, exponiendo sus razones al efecto.

Es apreciable la falta de cita por parte de la empleadora del cauce legal a cuyo amparo interpone los distintos motivos de su recurso. No obstante, y dado el carácter básicamente apreciable de oficio de las cuestiones planteadas, así como la finalidad perseguida por la recurrente, centrada en la declaración de incompetencia de esta jurisdicción social, del Juzgado de Instancia, o en la nulidad de la sentencia dictada, deberán considerarse interpuestas aquéllas al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin producción de indefensión alguna para la contraparte.

Debe desestimarse el motivo de suplicación interpuesto, ya que resulta plenamente aceptado en la doctrina jurisprudencial que la jurisdicción social pueda entrar a conocer del carácter fraudulento de contratos nominalmente administrativos, cuyo examen revelaría sin embargo la existencia de una subyacente relación laboral, al venir a equipararse totalmente la actividad desarrollada con la de los trabajadores laborales existentes en la dependencia. Dicho examen no puede sino considerarse amparado por el artículo 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al tratarse de una controversia surgida entre el trabajador y su empleador a consecuencia del contrato de trabajo. Entre la reciente doctrina referida precisamente a contratos de consultoría y asistencia podría citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 , que vino a confirmar una resolución de este Tribunal planteada en aquéllos términos.

TERCERO.-Aduce igualmente la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)como motivo de suplicación al amparo del artículo 191.3 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialque la competencia para conocer de la cuestión planteada correspondería al ámbito territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 a) en relación con el 2 h) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La demanda se habría venido a interponer frente a un baremo de valoración acordado entre la empleadora y el Comité Intercentros, en el seno de la Comisión Paritaria constituida al efecto, que se aplicó en toda Andalucía. Además y por otra parte, la sentencia de instancia no habría dado traslado al Ministerio Fiscal para que se pronunciase sobre la falta de jurisdicción y competencia alegada. Entiende igualmente que la resolución impugnada habría entrado a conocer de una cuestión que pende actualmente de una demanda declarativa de derechos y que resulta ajena al procedimiento de movilidad geográfica.

Análogo motivo de recurso plantea por su parte Dña. Gregoria al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, poniendo de relieve con cita de los mismos preceptos legales, la existencia de un acuerdo colectivo establecido entre la dirección de la Agencia y los representantes de los trabajadores del Comité Intercentros. Se habría venido a infringir igualmente y por análogas razones, lo dispuesto en el artículo 5.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Existiría además una demanda declarativa de derechos interpuesta por la actora y planteada en los mismos términos.

Dña. Otilia plantea motivo similar de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aduce igualmente que la sentencia recurrida fue dictada sin esperar al resultado del procedimiento declarativo iniciado por la propia trabajadora, encaminado igualmente a la determinación de su antigüedad.

Deben examinarse conjuntamente dichos motivos con el también propuesto por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)en penúltimo lugar. Aduce en éste al amparo del artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , falta esencial del procedimiento que generaría indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Entiende que no se habría seguido el procedimiento judicial adecuado, ya que la cuestión debatida vendría al afectar los intereses de un grupo genérico de trabajadores por tratarse de la impugnación de un baremo general, por lo que el procedimiento adecuado vendría a ser el del conflicto colectivo.

Dña. Gregoria plantea motivo análogo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera igualmente que debieron haberse seguido los trámites del conflicto colectivo en las presentes actuaciones.

Dña. Otilia plantea motivo análogo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera infringido el artículo 5.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuanto al incumplimiento de la obligación que impone de dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de efectuar un pronunciamiento sobre la incompetencia de jurisdicción alegada.

La cuestión básica que se suscita es la de delimitar el tipo de acción ejercitada, a fin de resolver las restantes cuestiones que se suscitan en torno a la misma. Parte la empleadora de la existencia de un traslado de carácter individual, poniéndolo así de relieve no sólo en la comunicación dirigida a la trabajadora en fecha 29 de mayo de 2014, sino también en el propio escrito de recurso, donde venía a manifestar que no se alcanzan los límites numéricos del artículo 40.2 del Estatuto de los Trabajadores para considerar la existencia de un despido colectivo. Siendo ello así y no discutiéndose este punto por la propia trabajadora, debe considerarse aplicable en todo caso el cauce procesal previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Dicho procedimiento aparece previsto en exclusiva para la impugnación individual del traslado y otras modificaciones de la prestación laboral, independientemente incluso de la interposición de un procedimiento de carácter colectivo. El citado artículo 40.2 del Estatuto de los Trabajadores ya prevé la posibilidad de interponer frente a la decisión empresarial y en su caso, reclamación por la vía del conflicto colectivo sin perjuicio de la interposición de reclamación individual al efecto.

Ello supone que la sentencia impugnada carece de acceso al recurso. Conforme a lo dispuesto en los artículos 138.6 y 191. 2 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procederá recurso de suplicación frente a los procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . Esto es, no cabe la interposición de suplicación salvo que la medida tenga carácter colectivo, que no ostenta el supuesto planteado en las actuaciones.

No obstante y en los recursos planteados, se solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia en razón de defectos de orden procesal, debiendo darse acceso al recurso de suplicación al solo efecto del examen de dicha causa de recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que establece que procederá en todo caso el recurso de suplicación 'd) Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado.'

Dicho apartado del precepto constituye una excepción a la regla general sobre inadmisibilidad del recurso, y aparece referido a los supuestos de reclamaciones que tengan por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. La protesta no era posible en el caso de autos y con evidencia, ya que la misma se habría cometido según el criterio del recurrente, en la propia sentencia dictada. Como se puso de relieve, la decisión del recurso habrá de quedar circunscrita a los motivos de suplicación mencionados, y no a los referentes a la infracción de preceptos sustantivos. Tal solución es coincidente con la establecida por el propio legislador en el apartado e) siguiente del precepto indicado, respecto de los supuestos de declaración inicial de incompetencia.

CUARTO.-Con tales elementos previos puede proceder a resolverse la cuestión referida a la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que debe rechazarse.

El traslado individual no requiere más requisito formal a tenor de lo señalado en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores que la comunicación de la decisión empresarial al trabajador y a sus representantes legales con 30 días de antelación a su efectividad. En la expresada comunicación se harán constar las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las que se funde aquélla. Por su parte, el artículo 14 del Convenio de Empresa no establece a efectos de movilidad geográfica forzosa del trabajador, sino la previa emisión de informe por el Comité Intercentros.

Si ello es así y el trabajador tiene la facultad de impugnar la decisión empresarial de manera individual por la vía del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la emisión por la Comisión Paritaria de cualquier tipo de dictamen previo, incluso con el acuerdo de la empresa, referido a los criterios adoptados para su determinación, no puede convertir en colectiva la decisión individual legalmente definida, impidiendo el acceso del aquél a la tutela judicial efectiva al imponerle en el criterio de la empleadora, la obligación de acudir a un proceso de conflicto colectivo para el que carece de legitimación ( artículo 154 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Dada la consideración sobre la existencia de una acción individual y su ejercicio frente a la Entidad Pública que es la empleadora, la atribución de competencia para conocer de la misma corresponde al Juzgado de lo Social del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandante, a elección de éste; salvo para los trabajadores que presten servicios en el extranjero, en que será juzgado competente el del domicilio de la Administración pública demandada, según recogen los artículos 6.1 y 10.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . No a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Deben desestimarse por ello los motivos aducidos respecto de la inadecuación del procedimiento planteado y falta de competencia expuestas.

Por lo que se refiere a la alegación sobre la existencia de un previo proceso declarativo pendiente aún de celebración en el que la trabajadora reclamaría el reconocimiento de la existencia de una relación laboral indefinida frente a la empleadora, tal circunstancia no debe obstar a la solución de la cuestión aquí planteada. No será posible examinar en esta sede de recurso la existencia de la litispendencia que implícitamente viene a plantearse al no constituir una cuestión procesal, sino material o sustantiva, cuya resolución precisa del examen de las identidades subjetivas, objetivas y causales existentes entre ambos procedimientos. Labor que escapa evidentemente del limitado objeto del presente recurso conforme a los términos que se expusieron relativo a la determinación de la validez del procedimiento seguido en cuanto que hubiera venido a causar indefensión. No cabe por tanto pronunciarse sobre tal extremo planteado en el recurso, como tampoco lo habría en el caso de que se hubiera planteado la excepción de cosa juzgada con la que presenta tanta relación.

Se aduce por último en los motivos expuestos, la falta de traslado al Ministerio Fiscal de la cuestión sobre competencia planteada por las demandadas, con carácter previo a la resolución, originándose con ello un defecto esencial de procedimiento. Dicha circunstancia no debe dar lugar sin embargo a la nulidad de la resolución impugnada, ya que no se aprecia la indefensión para la parte que vino a alegar la falta de competencia, que tuvo ocasión de exponer y mantener tanto en la instancia como en vía de recurso las consideraciones que estimó oportunas al efecto. Análogas consideraciones podrían establecerse respecto de la contraparte, que no ha aducido la producción de indefensión. Además el citado artículo 5.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tan sólo prevé la práctica del traslado expuesto en el caso de adopción de oficio de la consideración sobre incompetencia, no en el supuesto de su apreciación posterior y a instancia de los intervinientes. Debe desestimarse por ello e igualmente, el motivo de recurso expuesto.

QUINTO.-Formula igualmente su recurso la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)al amparo del artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , falta esencial del procedimiento que generaría indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución Española . La sentencia de instancia habría venido a dejar sin efecto un criterio de baremación aplicado a otros trabajadores, y que habría de revisarse en consecuencia, habiendo sido acordado sin embargo con la representación de aquéllos. Debió haberse citado al acto del juicio en consecuencia a los representantes de los trabajadores a los efectos previstos en el artículo 138.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Dña. Gregoria plantea motivo análogo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera igualmente que debieron ser llamados a juicio los representantes legales de los trabajadores.

Dña. Otilia plantea también motivo similar de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera igualmente que hubiera sido precisa la citación de los representantes legales de los trabajadores al acto del juicio.

Deben rechazarse los motivos expuestos, ya que no es preciso el llamamiento de los representantes de los trabajadores en el caso de la impugnación individual del traslado, al no tener aquéllos participación inicial en el mismo, al contrario de lo que ocurre en el traslado colectivo, supuesto al que aparece referido el precepto de referencia.

SEXTO.-Aduce en vía de recurso la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)al amparo del artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la falta esencial del procedimiento que generaría indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Entiende que la sentencia de instancia excede los límites propios del procedimiento regulado en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no pudiendo abarcar otros ámbitos como el de la antigüedad de la trabajadora sobre el que finalmente se ha entrado a decidir.

Análogo motivo de recurso plantea por su parte Dña. Gregoria , por considerar igualmente, que la sentencia dictada en las presentes actuaciones excede del ámbito propio del proceso en el recayó, no correspondiendo dilucidar en el mismo si la trabajadora era una falsa autónoma.

Plantea Dña. Otilia motivo similar de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aduce igualmente la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando que la sentencia de instancia habría venido a resolver sobre una cuestión como la antigüedad de la trabajadora en la que no se habría venido a practicar prueba alguna, con lo que la sentencia dictada al reconocer aquélla deviene en incongruente y perjudica a las trabajadoras codemandadas. El hecho probado cuatro de la misma reconocería además como contratos administrativos los otorgados por la actora.

Dña. Otilia plantea también motivo análogo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al entender que la sentencia de instancia no debió rechazar la excepción de incompetencia territorial -en realidad la referida a la eventual competencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -, y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que al impugnarse la baremación efectuada por los representantes legales de los trabajadores, y para resolver la cuestión planteada, debió analizarse si hubo o no en el periodo reclamado relación laboral, así como el reconocimiento de los servicios prestados y baremados.

Consideran sustancialmente las recurrentes que la sentencia de instancia habría venido a entrar en materia ajena a la del objeto del procedimiento seguido, lo que daría lugar a una incongruencia, criterio que no puede aceptarse. Si el objetivo de la impugnación formulada es el de dejar sin efecto la decisión empresarial de traslado y la misma se ha venido a basar en las causas productivas y organizativas que se establecían en el contrato, difícilmente podría decidirse sobre la cuestión sin examinar los criterios mismos que han determinado la decisión de la empleadora, entre los que se encuentra sin duda como ésta pone de relieve, los referidos a la antigüedad de la trabajadora.

El concepto de incongruencia ha venido a ser concretado judicialmente, poniendo de relieve al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 , que ' Debe ser estimando, por tanto, el recurso de casación en este extremo. La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2007 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre- 2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

3.- Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30-junio-2008 , con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos ser asumen, que ' ... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/1998, de 29 de junio , que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )'.

Debe entenderse por ello que, en contra del criterio mantenido por las recurrentes, si la sentencia no hubiera llegado a examinar la cuestión referida a la antigüedad computable de la trabajadora, hubiera incurrido en específica incongruencia omisiva. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso opuesto.

SEPTIMO.-Plantea igualmente la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)al amparo del artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la falta esencial del procedimiento que generaría indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Considera existente la falta de acción de la trabajadora, al haberse solicitado en el suplico de la demanda la permanencia de la misma, lo que en realidad ostentaba antes y después del traslado. Dña. Gregoria plantea por su parte motivo análogo al expuesto, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El motivo aducido parece referirse más al eventual defecto legal en el modo de proponer la demanda que a otro requisito de la misma, viniendo a considerar que en realidad la trabajadora no planteó en su demanda lo que verdaderamente solicitaba. Dicha solicitud quedaba establecida no obstante con claridad adecuada en el propio suplico de aquélla, cuando con redacción ciertamente no afortunada, venía a solicitar la permanencia en la empresa en relación al traslado definitivo acordado por la resolución de 29 de mayo de 2014, al contar con una antigüedad mayor que las trabajadoras a las que se vendría luego a demandar. Se solicitaba igualmente la condena de la empresa, con los efectos pertinentes sobre la medida de traslado. Resultaba clara por tanto la resolución impugnada como las bases de su impugnación, así como la determinación de las medidas a adoptar contra el traslado realizado. En cualquier caso y si alguna duda quedase a las codemandadas, es claro que el dicho objeto fue finalmente concretado en el propio acto del juicio, por lo que no podrá apreciarse el defecto impugnado, habiendo de desestimarse el motivo de recurso.

OCTAVO.-Formula igualmente su recurso la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)al amparo del artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , considerando la existencia de una falta esencial del procedimiento que generaría indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Entiende que la sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia al omitir referirse a los efectos de la declaración como injustificado del traslado, en relación con el pronunciamiento relativo a reponer a las actoras a sus anteriores condiciones de trabajo, que no existirían al hallarse ya amortizadas aquéllas.

Dña. Otilia plantea motivo análogo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aduce la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar que la resolución de traslado comprende también la amortización de la plaza de la actora, extremo que ésta no habría venido a combatir. El fallo vendría así a ser de imposible cumplimiento, no pudiendo resolver el magistrado de oficio una cuestión no planteada por la demandante. Añade que si no viene a resolver sobre lo planteado por la Administración sobre la amortización de plaza, la sentencia incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación. Los cuales resultan argumentos contradictorios, en cuanto que se imputa a la sentencia no resolver dicha cuestión por imposibilidad de hacerlo y de incongruente por no venir a resolver dicha cuestión.

El motivo opuesto se encamina a combatir el pronunciamiento efectuado por la sentencia recurrida en torno a consideraciones sobre la imposibilidad de su ejecución ante las decisiones administrativas adoptadas sobre amortización de plaza al tiempo en que se trasladaba a la demandante. Dado que la decisión de amortizar no supuso en la práctica de un cese de la trabajadora sino su traslado, la sentencia recaída en el procedimiento seguido para su impugnación habrá de pronunciarse en los términos previstos por el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social respecto a su carácter justificado o injustificado. Desde este punto de vista, el pronunciamiento que contiene la sentencia recurrida resulta ajustado al precepto procesal que lo regula, no cabiendo hacer consideraciones respecto de su corrección sustantiva por las limitaciones del objeto de recurso que inicialmente se pusieron de relieve. No cabe apreciar la producción de incongruencia alguna en aquél, lo que determina el rechazo del motivo de recurso.

NOVENO.-Plantea además su recurso la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)al amparo del artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por falta esencial del procedimiento que generaría indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Considera que si la trabajadora demandante no reclamó frente a los criterios de baremación adoptados, la sentencia no podría haberse pronunciado sobre el hipotético defecto en la valoración de los servicios prestados en la Agencia. Menciona un nuevo motivo la empleadoraal amparo del artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aduciendo la falta esencial del procedimiento que generaría indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Vuelve a incidir nuevamente en la falta de impugnación por la actora del baremo de valoración de antigüedad, no pudiendo sino considerarse que la sentencia entraba a valorar el mismo.

Plantea por su parte Dña. Gregoria motivo de recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Considera inadecuada la motivación la sentencia impugnada, que no debería haber entrado a determinar la antigüedad de la trabajadora, que por otra parte tampoco vino a impugnar los baremos de valoración de la misma. Plantea un nuevo motivo por la misma vía procesal Dña. Gregoria considerando por la misma vía procesal, inadecuadamente fundada la sentencia recurrida, ya que vino a cuestionar la baremación de los servicios prestados por la trabajadora a pesar de no haber impugnado los criterios establecidos para su determinación. Vuelve a incidir en la misma cuestión por medio de un nuevo motivo,que pone de relieve igualmente que el contenido de la sentencia resulta inadecuadamente establecido, en cuanto que no debería haber entrado a dilucidar la mayor o menor antigüedad de la trabajadora.

Dña. Otilia plantea por su parte motivo análogo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera efectivamente, que la trabajadora debió interponer recurso contencioso administrativo contra la denegación de la Administración dictada en acto expreso en junio de 2014, habiendo consentido con ello el listado con la baremación y antigüedad aplicable.

Los motivos aducidos aparecen referidos en todo caso a cuestiones de fondo que no pueden ser examinadas en este recurso, al no suponer faltas esenciales del procedimiento que pudieran dar lugar a la declaración de nulidad de la sentencia impugnada. Así ocurre con la falta de impugnación de los baremos aprobados por la empresa, que vendría a constituir un presupuesto del derecho de la trabajadora.

DECIMO.-Aduce la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA)al amparo del artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la falta esencial del procedimiento que generaría indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Considera existente la prescripción, en cuanto que la trabajadora dejó transcurrir más de 1 año desde que concluyó la vigencia del contrato administrativo en julio de 2008 antes de accionar.

Dña. Gregoria plantea motivo similar de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aduce también la prescripción por transcurso de un plazo de más de cinco años, del derecho reclamado.

Debe rechazarse el motivo expuesto, en cuanto que la prescripción constituye una cuestión sustantiva atinente al fondo del asunto y a la vigencia del derecho en relación con el posible abandono de su ejercicio por parte del titular. Es por ello que no constituye la infracción procesal que se podía suscitar en el presente recurso.

Deben desestimarse en consecuencia los diversos motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), Dña. Gregoria y Dña. Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 29 de septiembre de 2014 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Angelina frente a las recurrentes en reclamación sobre traslado, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0948- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 1-julio-2015.