Sentencia SOCIAL Nº 1864/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 503/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.864/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de Noviembre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 503/22, interpuesto por SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 29/10/21, en Autos núm. 728/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Argimiro en reclamación sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES, contra SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/10/21, que contenía el siguiente fallo:

'Debo estimar como resulta la demanda interpuesta promovida por D. Argimiro , contra la mercantil SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA SA :

-Debo declarar que la demandada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del actor; debiendo haberse abstenido de realizar los valorados (hecho probado tercero I y cuarto II)

-Debo condenar a la demandada a abonarle el importe de 6251 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados por la vulneración declarada.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Argimiro , con DNI nº NUM000, presta servicios laborales para la mercantil SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA SA.

SEGUNDO.- I. El actor interpuso demanda contra la mercantil demandada , interesando se declare que el vínculo contractual existente entre actora y empresa demandada constituye una propia relación laboral de carácter indefinido

En fecha 29/04/2019 recae sentencia en el curso de los autos 856/2017 del Juzgado de lo social nº 4 de esta ciudad con el tenor que obra unido a autos y se da por reproducido.

En dichos autos consta que se interpuso demanda por el hoy actor contra demandada e interesando que se declare que el vínculo contractual existente entre actor y empresa demandada constituye una propia relación laboral de carácter indefinido y por cuya virtud presta servicios con categoria profesional de facultativo especialista de medicina interna desde 01/01/2010 . El fallo es del tenor que sigue: 'se estima la demanda ... y se declara que la relación de prestación de servicios existente entre el demandante y el Sanatorio Nuestra Señora de La Salud de Granada SA es de carácter laboral indefinido'.

En hecho probado décimo de la sentencia dictada en el curso de los autos 856/2017 del Juzgado de lo social nº 4 se recoge 'el actor interpuso papeleta de conciliación ante el Cmac el 08/9/2017 celebrándose el acto de conciliación el 22/9/2017, el resultado de sin avenencia'.

En hecho probado octavo de la sentencia dictada en el curso de los autos 856/2017 del Juzgado de lo social nº 4 se recoge 'el demandante presentó el 01/06/2017 denuncia ante la IPTSS de Granada en la que se solicitaba que se declarase su condición de personal laboral con las consecuencias legales inherentes, emitiéndose informe por la Inspección en fecha 13/12/2017 en el que se hacía constar que existiendo un procedimiento judicial coincidente en el objeto con los hechos denunciados cuyo pronunciamiento pudiera condicionar el resultado de la actuación inspectora, se abstenía de actuar hasta tanto recayera sentencia firme'.

II. La sentencia de fecha 29/04/2019 dictada en el curso de los autos 856/2017 del Juzgado de lo social nº 4 de esta ciudad fue confirmada por la de La Sala de lo Social de TSJ de Andalucia con sede en Granada, de 30/04/2020, sentencia nº 1082/2020

TERCERO.-I. En fecha 29/05/2019 la demandada ( director médico del Hospital Vithas La Salud) data comunicación dirigida al actor con el tenor que consta en autos y se da por reproducido. Le informan que el 17/5/2019 les ha sido notificada sentencia del Juzgado social nº 4 de 29/4/2019, que conlleva para la empresa una vez firme la asunción de obligaciones en materia de cotización y tributación, asi como para el trabajador. Le informan que con carácter cautelar y en cumplimiento provisional de la sentencia la empresa procederá : -en relación a la cuota obrera correspondiente a Seguridad Social que le corresponde asumir al actor, que se procederá a descontarse el importe a su cargo no prescrito correspondiente al periodo de mayo 2018-abril 2019, que será retenido por la empresa hasta que sea reclamado por la Seguridad social , que toma como base de cotización el promedio mensual de la retribución, que asciende a 2897,40 euros, que le será descontado por dicho periodo 2207,82 euros

-en relación a la retención del IRPF que le correspondería asumir al actor, se procederá a descontarse el importe a su cargo no retenido y no prescrito correspondiente a periodo de mayo 2018-abril 2019, que será retenido por la empresa hasta que lo reclame la Agencia Tributaria; que toman como referencia al misma base mensual de tributación, de 2897,40 euros y que le será descontado el importe de 6258,38 euros.

Le indican que si la sentencia deviene firme, las obligaciones de la empresa serán mayores .

Le indican que en la parte que le corresponde asumir al actor la empresa tiene la facultad de practicar a su retribución los descuentos y regularizaciones . Le informan que si se admite el carácter mercantil de su relación, le reintegrarian las cantidades si no han sido ingresadas en Hacienda publica ni en TGSS.

Le informan de los descuentos que se practicarán en su retribución a partir de mayo 2019:

-retención de IRPF y cuota obrera de SS

-descuento a cargo de las cantidades indebidamente percibidas , con el limite mensual de 1050euros y que se aplicará hasta que las cantidades indebidamente percibidas por usted sean recuperadas por la empresa

II. El actor remite escrito con alegaciones en contestación al anterior, con el tenor que consta en autos y se da por reproducido, y es recepcionado el 5/6/2019.

III. El director médico del Hospital Vithas La Salud data en fecha 05/6/2019 comunicación dirigida al actor con el tenor que consta y se da por reproducido.

CUARTO.- I. En fecha 21/05/2019 el actor es intervenido en Hospital La Inmaculada de laminectomia central L3 L4 y laminectomia y foraminotomia L4 L5 mas artrodesis circunferencial. Se da por reproducido el informe aportado.

II. EN fecha 18/06/2019 la mercantil demandada (firmado por el director médico) data comunicación dirigida al actor . Le indican que acusan recibo de documento por su parte entregado e informando de que será objeto de intervención quirúrgica.Le indican que en tanto se tramita el recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado social nº 4, para justificar debidamente su ausencia , debe presentar el parte de IT expedido por los servicios publicos de salud.le indican que de contrario no quedaria legalmente acreditado que las patologias o intervenciones quirúrgicas que esgrimen sean incapacitantes para el desarrollo de su actividad laboral ni quedaría justificada su ausencia al trabajo. Se da por reproducida En fecha 19/06/2019 el actor data comunicación dirigida a la demandada (que la recibe en 21/6/2019) con el tenor que consta y se da por reproducida .

QUINTO.- En fecha 25/06/2019 el actor data comunicación dirigida a la parte demandada , que la recibe el 26/6/2019, con el tenor que consta y se da por reproducido.

SEXTO.-

I. El actor emite factura de fecha 02/5/2019 por importe de 2608,65 euros (base 3069 euros, Irpf 460,35 euros), periodo de liquidación 3-2019, detalle consultas Vithas la Salud medicina interna.

El actor emite factura de fecha 18/06/2019 por importe de 2490,84 euros (base 2930,40 euros, Irpf 439,56 euros), periodo de liquidación 4-2019, detalle consultas Vithas la Salud medicina interna.

El actor emite factura de fecha 28/06/2019 por importe de 2726,46 euros (base 3207,60 euros, Irpf 481,14 euros), periodo de liquidación 5-2019, detalle consultas Vithas la Salud medicina interna.

El actor emite factura de fecha 31/07/2019 por importe de 2373,03 euros (base 2791,80 euros, Irpf 718,77 euros), periodo de liquidación 4-2019, detalle consultas Vithas la Salud '.

medicina interna.

El actor emite factura de fecha 30/8/2019 por importe de 2844,27 euros (base 3346,20 euros, Irpf 501,93 euros), periodo de liquidación 7-2019, detalle consultas Vithas la Salud medicina interna.

II. La demandada da orden de transferencias al actor:

-el 07/05/2019, por importe de 2608,65 euros

-el 18/06/2019, por importe de 1050 euros, abril 2019

-el 04/07/2019, por importe de 1050 euros, concepto anticipo HHMM

-el 05/08/2019, por importe de 1050 euros, concepto anticipo

-el 08/09/2019, por importe de 2844,27 euros.

SEPTIMO.- En fecha 14/06/2021 recae sentencia en el curso de los autos 1238/2019 del Juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad con el tenor que obra unido a autos y se da por reproducido. Dicha sentencia aun no es firme.

OCTAVO.- Se da por reproducido informe de IPTSS, OS 18/0000214/21, asunto campaña Ns 0094, empresa Sanatorio La Salud SA. Recoge que se cursa alta de oficio del actor del periodo 14/9/2013a08/6/2020, que empresa curso alta el día 9/6/2020 y extiende acta de liquidación de cuotas por falta de alta y cotización del periodo de 14/9/2013a8/6/2020. Recoge que el actor presento escrito en IPTSS el 01/6/2017, que se comunico a empresa mediante diligencia la interrupción de la prescripciòn en Os 18/0005979/17 el día 14/9/2017. Añade que se aprecia de oficio el plazo de prescripción de cuatro años

Se dan por reproducidas las actas de liquidación de cuotas a SS.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia dictada en el procedimiento de derechos fundamentales y libertades publicas se ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor D. Argimiro contra SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA SA al declarar que dicha demandada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del actor, debiendo haberse abstenido de realizar los valorados (hecho probado tercero I y cuarto II), siendo condenada la demandada a abonarle el importe de 6251 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados por la vulneración declarada.

Y contra la misma se alza suplicación, dicha mercantil SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA SA habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primero de los motivos esta destinado al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a que en el párrafo primero del epígrafe I del hecho probado segundo se establezca como fecha de interposición de la demanda por la que el actor interesaba que se declare el vinculo contractual como una relación laboral de carácter indefinido, la de 27 de septiembre de 2017, lo que funda en el documento nº 137 del expediente digital, pág 15 del documento aportado en el ramo de la empresa demandada. Y al resultar de dicha documental la evidencia de dicha data, habiendo precedido a esta demanda declarativa de la existencia de relación laboral indefinida la promoción de conciliación ante el CMAC el 8 de septiembre de 2017, acto que se celebro sin avenencia el 22 de dicho mes, tal y como consta en dicho hecho probado segundo, no existe inconveniente en acceder a ello, sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica su trascendencia en orden a valorar en su caso la conexión temporal entre la actuación del demandante y la reacción empresarial.

SEGUNDO.-Se continua la censura de hecho, solicitando que se incorpore al hecho probado tercero, epígrafe I después de los párrafos 2º y 3º en los que en relación con la cuota obrera de la Seguridad Social y a la retención del IRPF que le corresponde asumir al actor, se procederá a descontarse el importe a su cargo no prescrito correspondiente al periodo mayo 2018 a abril de 2019, que sera retenido por la empresa hasta que sea reclamado por la Seguridad Social la Agencia Tributaria, la frase 'con carácter definitivo', lo que se funda en los documentos del ramo de prueba de la demandada que figuran indexados en el expediente digitalizado como documentos nº 131 y 137. Y resulta innecesario adicionar semejante frase pues la Magistrada de instancia se remite y da por reproducida en su integridad la comunicación de 29 de mayo de 2019, permitiendo a las partes y a este Tribunal acudir al contenido integro del mismo, documento de parte, que explica la razón por la que la empresa a partir del mes de abril de 2019 no abona las facturas como autónomo liquidadas completas, sino efectuando descuentos de una forma que ya anticipamos errática, siendo el correspondiente motivo de censura jurídica el lugar en el que debe ser estudiado si es ajustado a derecho o no en forma y fondo su proceder o deba entenderse como una consecuencia perjudicial que se haya producido a raíz del ejercicio del derecho fundamental aducido.-

TERCERO.- En el correlativo ordinal ,al amparo del art 193 be) de la LRJS se solicita la adición de un nuevo hecho probado que enumera como cuarto bis y para el que propone la siguiente redacción:

'El actor tiene el mismo turno de trabajo desde el conocimiento de la Empresa de la interposición de la demanda por la que el actor solicitaba la declaración de laboralidad de su relación contractual', lo que funda en el documento del ramo de prueba de la demandada que figura indexado en el expediente digitalizado como documento nº 129. Pero resulta innecesario incorporar tales datos, pues la pretensión declarativa de vulneración de derechos fundamentales no la fundaba el actor en una modificación de su turno de trabajo sino que su pretensión residenciaba en dos actuaciones de la parte demandada sobre el actor, a saber:

1º- el requerimiento de presentar parte de baja.

2º- la comunicación y retención efectiva de cantidades en el abono de las retribuciones.

CUARTO.-Y se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho, solicitando al amparo del articulo 193 b) de la LRJS , que en el epígrafe I del hecho probado sexto, se modifique la cantidad retenida por la factura abonada el 31 de julio de 2019, al figurar en el originario la suma de 718,77 euros, cuando en realidad la correcta es de 418,77 euros, a lo que no existe inconveniente en acceder al haberse producido un error material al trasladar esta cifra, tal y como resulta del documento nº 127 del expediente digital, pág 7.

QUINTO.- En el único motivo destinado a censura jurídica, formalizado al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de (i), el art 24.1 de la CE en relación con el art 14 CE; (ii) el art 40.1 c) en relación con el art 8.12 de la LISOS y (iii) el art 26.4 del ET en relación con el art 142.1 y el art 143 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el TR de la LGSS y el art 7.4 del RD 2064/1995.

Y ello por entender que se ha producido la vulneración de los citados artículos por aplicación indebida: el art 24.1 de la CE en relación con el art 14 de la misma en tanto que no existe vulneración de derechos fundamentales, en concreto a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ni vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación; en consecuencia según la empresa recurrente se ha aplicado erróneamente el art 40.1 c) en relación con el art 8.12 de la LISOS por cuanto al no producirse infracción alguna no procede su sanción pecuniaria como indemnización por daño moral y el art 26 en su apartado 4 del ET en relación con el art 142.2 de la LGSS, y también con el art 143 de la misma Ley y el art 7.4 del RD 2064/1995 y ello en tanto que el demandante debe asumir aquellas obligaciones que se consideran propias de la condición de trabajadores que se le ha reconocido judicialmente, existiendo causa legal para el descuento de las cargas fiscales y seguridad social, y por tanto lejos de ser una conducta vulneradora de un derecho fundamental.

Y para demostrar el error en el reconocimiento de la vulneración de derechos fundamentales, que lo es solo en la sentencia en instancia en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad, y no en el derecho fundamental a la igualdad y discriminación que no se ha declarado como atentado por la demandada en la sentencia impugnada en contra de lo que se mantiene en el motivo, distingue entre las dos causas en las que ha residido la actuación vulneradora de la empresa, esto es la practica de retenciones y la exigencia del parte de baja de incapacidad temporal tras haber manifestado el actor que iba a ser intervenido.

Y así con respecto a la práctica de retenciones, a la vista del suplico de la demanda que encabeza las presentes actuaciones, aduce la parte recurrente que la retención de salarios difícilmente puede considerarse como vulneradora de un derecho fundamental, cuando la practica empresarial de dicho descuento estaba amparado en una causa legal, conforme a lo establecido en el art 26.4 del ET, o al menos en esa creencia estaba la empresa cuando comunica al actor dicha practica según resulta del hecho probado tercero, estandose no ante una actuación arbitraria, sino jurídica, con objeto de ejecutar provisionalmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada que declaraba la relación del actor con la empresa demandada como laboral. Es mas prosigue la parte recurrente, ningún animo de ocultación, atentatorio de derechos fundamentales puede deducirse cuando la empresa informa en todo momento al actor de dicha decisión y que comprende el descuento de la cuota obrera y la retención del IRPF por el periodo no prescrito, no por mas tiempo correspondiente a mayo 2018 abril 2019 y el descuento mensual, correspondiente desde mayo de 2019 hasta el 9 de junio de 2020, fecha en la que es dado de alta en la Seguridad Social, siendo el total retenido de 12.862,42 euros (8466,22 euros por el periodo no prescrito en ejecución provisional de la sentencia y 4396,20 euros desde mayo de 2019).

Otra cosa diferente afirma la empresa recurrente, es la practica adecuada o no de dicha retención, pero es mas como se recoge en el hecho probado séptimo existe otro procedimiento de reclamación de cantidad en el que se debate la legalidad de la practica de las retenciones, habiéndose dictado sentencia que no es firme al estar pendiente ante la Sala de lo Social de Granada de resolver el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, acerca de quien debe soportar la cuota obrera y las diferencias en la retención por IRPF durante el periodo no prescrito, lo que insiste la empresa en su recurso, lo ha hecho actuando en la legalidad que suponen el art 26.4 del ET, en relación con el art 142 .1 y 2 y 143 de la LGSS, siendo que estas retenciones, como no puede ser de otra manera, se ingresarán en la Agencia Tributaria y en la Seguridad Social en tanto se reclamen definitivamente por los organismos, cantidad que por otro lado ha sido consignada por la empresa al recurrir la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 en los Autos 1238/2019 y con el Acta de Liquidación que consta en el hecho probado octavo, una vez la liquidación sea definitiva, las tendrá que abonar de nuevo, lo que carece de toda lógica. Y dicha decisión empresarial continua la parte recurrente, de no entenderse justificada la decisión de la empresa, provocaría la devolución de las cantidades al actor, pero no puede decirse que se siga de ella una vulneración de derecho fundamental pues no existe ninguna represalia, sino una practica de la empresa con la que se puede estar o no de acuerdo,o puede entenderse o no justificada pero desde luego no puede entenderse como un acto de hostigamiento alguna para el actor, suponiendo la condena de ahora, el que se esté sancionando dos veces la misma conducta -con los intereses de recargo por las cantidades descontadas ademas del pago de la cantidad que posteriormente la empresa tiene que entregar a Hacienda como a la Seguridad Social- como con la declaración de vulneración de derechos fundamentales y la indemnización por daños morales en la cuantía de 6250 €, lo que provoca a juicio siempre de la empresa recurrente un enriquecimiento injusto e ir contra la prohibición 'non bis in idem'. A continuación se cita y transcribe en el desarrollo del motivo parte de la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de abril de 2010 en orden a la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales cuando la voluntad de la empresa es normalizar la situación del actor en la creencia de que actuaba al amparo de la ley

Y abunda la empresa recurrente en la inexistencia de represalia, dada la desconexión temporal entre la reclamación del actor, que data del año 2017 (el1 junio se interpuso la denuncia ante la ITSS, la papeleta de conciliación ante el CMAC se promovió el 8 de septiembre y tras celebrarse el acto sin avenencia el 22 de dicho mes el 27 de septiembre interpuso la demanda en reclamación de que se declarase la relación como laboral) y el descuento de las retenciones que se produce desde mayo 2019, es decir casi dos años después de la denuncia ante la ITSS y un año y 8 meses después de la presentación de la demanda, totalmente desconectado en el tiempo, considerando la empresa recurrente que de haber querido represaliar al actor por su demanda de laboralidad, podría haber la empresa actuado desde septiembre de 2017. Por ello considera que dada esta desconexion temporal no puede operar la inversión de la carga de la prueba en contra de lo afirmado por la Magistrada de instancia, trayendo a colación sentencias de suplicación en que fue determinante para considerar que no había represalia, la existencia de una desconnexión temporal en un menor tiempo que el que ahora revisamos entre la reclamación del actor y la medida llevada a cabo por la empresa ( STSJ País Vasco de 21 de noviembre de 2017, STSJ Andalucía Sevilla de 18 de octubre de 2017 y la STSJ Madrid de 30 de enero de 2017).

Y con respecto a la exigencia del parte de incapacidad temporal, se insiste en que no ha habido consecuencia alguna perjudicial alguna sobre dicha falta de aportación, obviando que la relación de la empresa con el actor ha sido la misma desde el conocimiento de la demanda, pese a su exigencia como se viene exigiendo a cualquier trabajador de la empresa que se ausente. A cualquier trabajador, como mínimo, considera la empresa no se le hubiera devengado su retribución o incluso se le hubiera sancionado al no aportar justificación de una intervención ante una ausencia prolongada, pero el demandante no ha tenido se reitera por la empresa consecuencia alguna, pero es mas de hecho ha devengado la misma retribución en el mes de mayo de 2019 fecha en la que fue intervenido según resulta del hecho probado cuarto en relación con la factura del periodo de liquidación del mes de mayo de 2019 que según se recoge en el hecho probado sexto revela que no tuvo ningún descuento de cantidad por el periodo de ausencia.

SEXTO.-Y para resolver la censura jurídica, así como su impugnación, debemos empezar analizando uno de los elementos fundamentales del propio concepto de indemnidad, esto es el perjuicio sufrido por el actor como consecuencia de su reclamación, lo que ha sido considerado en una acepción amplia como represalia, si bien el concepto jurídico que es el que nos ocupa no coincide con la terminología empleada como primera acepción en el Diccionario de la Real Academia Española, esto es la 'respuesta de castigo o venganza por alguna agresión u ofensa'. Y ello porque la jurisprudencia constitucional ha dejado claro que la garantía de indemnidad no protege exclusivamente frente a actuaciones con un elemento volitivo, no siendo la intencionalidad lesiva requisito indispensable para la activación de la protección constitucional, (sobe ello volvemos mas adelante) pues esta existe igualmente en los supuestos en que aquella no concurre ( STC 62/2010). Por ello el elemento determinante no es el ánimo de causar un daño al trabajador, sino la concurrencia de un nexo causal entre el ejercicio del derecho y la consecuencia lesiva ( STC 6/2011), bastando sencillamente con que la consecuencia perjudicial se haya producido a raíz del ejercicio del derecho fundamental.

En cuanto a cuales son los perjuicios que puede sufrir el trabajador, no pueden quedar limitados a los propios de la potestad disciplinaria (sanciones o despido), sino a otros aunque no conlleven la extinción contractual, supuestos que han sido abordados por el TC con una vocación claramente expansiva conforme a una lectura a cuya través lo que se pretende es evitar que se generen espacios de impunidad que puedan facilitar la adopción de medidas perjudiciales frente al trabajador ( SSTC 5/2003 referida a traslados; 128/2002 modificación de condiciones laborales; 144/2005 decisiones de no renovar un contrato o 336/2005 de no prorrogar una comisión de servicios cuando lo habitual era realizar esas renovaciones y prórrogas).

Un apartado importante dentro de esta categoría son las medidas adoptadas por el empleador cuyo objeto es reducir las retribuciones del trabajador reclamante, articuladas a través de mecanismos supuestamente inocentes. Así la sentencia de esta Sala de Granada dictada el 6 de junio de 2019 en el rec 2664/2018 consideró que la decisión empresarial consistente en cambiar la naturaleza de la retribución y comenzar a exigir determinados resultados para abonarla puede ser considerada lesiva de derechos fundamentales cuando es adoptada a raíz del ejercicio del derecho fundamental.

SÉPTIMO.- E igualmente tiene que ver con la censura jurídica que se plantea, el problema de los elementos objetivos precursores de la represalia, entendida jurídicamente como la actuación reactiva llevada a cabo por el empleador tras el ejercicio legítimo del derecho por parte del trabajador, pues aunque el supuesto típico protegido por la garantía de indemnidad es del acceso a la jurisdicción, esto es el planteamiento de una demanda ante los tribunales. De hecho, ya la primera sentencia que reconoció de forma explicita la garantía de la indemnidad STC 14/1993, preveía, sin duda alguna, que la protección constitucional no debía otorgarse en exclusiva a los supuestos en los que se ejecutase la acción vulneradora del derecho fundamental tras la interposición de la demanda, sino también en otras fases procesales. Para evitarlo, la jurisprudencia constitucional no descarta que la represalia pueda adoptarse en el momento en el que la acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo. Como puede ser por ejemplo el dictado de la sentencia tal y como ocurre en la STC 144/2005, de 6 de junio, que otorgo el amparo por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad, declarando el cese de un trabajador redactor de TVE tras el reconocimiento de la laboralidad de la relación como despido nulo. Por lo tanto puede ocurrir perfectamente que el elemento objetivo precursor no sea la interposición de la demanda, sino cualquier otro acto procesal significativo que el empresario advierta como un peligro y frente al que decida actuar de forma lesiva. Y en este sentido merece entre otros actos dentro del proceso laboral ser destacado el correspondiente al dictado de la sentencia. No resulta difícil imaginar la situación de un empleador que recibe una demanda sin darle demasiada importancia y tras comprobar el dictado de la sentencia (especialmente cuando establezca algún tipo de gravamen para él) decide iniciar su actuación inconstitucional. Sería un error pensar que esta actuación no merece ser protegida por el mero hecho de no producirse tras un incremento de la intensidad de la reclamación máxime cuando el dictado de la sentencia constituye una fase perfectamente subsumible dentro del rango de actuaciones desencadenantes protegidas, porque implica que el trabajador no solo ha accedido a la jurisdicción y formulado la reclamación sino que además ha mantenido su pretensión en el tiempo, hasta el punto de ratificarla en juicio.

Como hemos anunciado mas arriba la vigencia de la garantía de indemnidad se extiende a momentos previos a la propia iniciación del proceso judicial. Nos referimos a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial. La STC 14/1993, se pronunció con respecto a una reclamación previa a la vía judicial, que fue la que había desencadenado la represalia adoptada por la empresa. En el momento de dictarse la referida STC, la jurisprudencia constitucional ya se había pronunciado a favor de considerar que el derecho al acceso a los tribunales es perfectamente compatible con el establecimiento de requisitos previos a la interposición de la demanda, tales como la conciliación administrativa o en su día, la reclamación previa. (La reclamación previa dejo de ser preceptiva tras la entrada en vigor de la LPAC para las actuaciones en que la administración pública actuaba como empleadora).

Por lo tanto, la STC 14/1993 concluye que estos actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental, ya que esto dificultaría su efectividad. En este sentido, ya entonces observa con acierto, que no extender la protección a este tipo de requisitos permitiría al empleador burlar la eficacia de la garantía de indemnidad simplemente por la vía de adelantarse a los acontecimientos y adoptar la represalia antes incluso de la interposición de la demanda.

OCTAVO.- Para el estudio del recurso, también hemos de referirnos a un elemento fundamental de la garantía de indemnidad, cual es la conexión causal entre la reclamación y el perjuicio sufrido por el trabajador. Se trata de un requisito determinante, en tanto que la desvinculación entre ambos componentes no permitirá la activación de la garantía de indemnidad. Consciente de la gran dificultad que supondría para el trabajador la demostración de este elemento ,la jurisprudencia constitucional ha arbitrado un mecanismo específico de inversión de la carga de la prueba: al trabajador le corresponderá exclusivamente aportar indicios de la existencia de una lesión constitucional, mientras que será el empleador quién deberá demostrar que su actuación es ajustada a derecho y, ademas se encuentra al margen de todo propósito lesivo.

Como no cabe represalia frente a una acción ignorada, para establecer una conexión entre ambos elementos, en primer lugar es necesario que la represalia se produzca tras tener conocimiento la empresa de la existencia del ejercicio del derecho fundamental. Como decimos en materia de vulneración de derechos fundamentales, se establece un mecanismo de doble fase, por el cual corresponderá al trabajador aportar los indicios de lesión y solo entonces deberá el empresario acreditar que su actuación se encuentra absolutamente al margen de todo propósito lesivo. La primera resolución que contiene la doctrina de la inversión de la carga de la prueba es la conocida STC 38/1981. No bastará la mera alegación del trabajador, sino que lo que recae sobre él es una auténtica carga probatoria que, además, deberá ser suficiente para que pueda deducirse la posibilidad de que dicha lesión se ha producido ( STC 114/89).

Una vez producida esta situación y cumplidos estos requisitos por parte del trabajador, la empresa deberá acreditar que su decisión 'obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio (y que) se presenten razonablemente como ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional' ( STC 38/1981). Por lo tanto, no será necesario que el despido se encuentre totalmente justificado, ni que sea declarado procedente. Será suficiente con que la decisión empresarial, aún, 'sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental '( STC 7/1993) y que las causas alegadas tengan entidad suficiente para explicar dicha decisión.

Esta doctrina constitucional se ha ido incorporando a los textos legales. Actualmente se encuentra recogida en el art 96.1 de la LRJS que hace referencia a la inversión de la carga de la prueba en supuestos donde de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, si bien se matiza a continuación en el art. 181.2 de la LRJS, que exige no solo la alegación, sino la concurrencia de tales indicios.

Al trabajador no le corresponde demostrar la existencia de la vulneración, sino que basta con que aporte indicios suficientes. Dichos indicios deberán ser racionales y razonables -no bastará con meras sospechas -.

Así, que el actor deberá acreditar el llamado panorama indiciario, a cuyo efecto se distinguen tres elementos: el primero es el antecedente o presupuesto de la lesión, debiendo identificarse el derecho ejercitado y lesionado; el segundo es el perjuicio sufrido por el trabajador, procedente del empresario; el tercero es la identificación de la conexión directa, de causa y efecto, entre el ejercicio del derecho y la represalia.

Los dos primeros elementos deberán acreditarse por parte del trabajador en aplicación del art 217.2 de la LEC, mientras que el tercero, la relación de causalidad, tan solo constituye un indicio que, normalmente se asienta en las circunstancias temporales, en la conexión temporal que presentan los dos anteriores.

Como establece la doctrina de suplicación 'la peculiaridad se encuentra en que el actor no debe aportar la prueba total de la existencia de los hechos discriminatorios sino unicamente (....) unos datos de los que se pueda deducir la probabilidad de que se ha producido la violación alegada (...) no bastando con meras sospechas, ni simples conjeturas o razonamientos del trabajador, sino señales o acciones que manifiesten algo oculto y de los que se pueda deducir la posibilidad de que aquella (la violación) se haya producido', (por todas STSJ Andalucía /Granada 2052/2019, de 12 de de septiembre, rec 427/19).

En estas circunstancias, al empleador le corresponderá acreditar que la motivación de su actuación es la sostenida o, al menos, que no guarda conexión alguna con un propósito lesivo de derechos fundamentales. Para ello un argumento especialmente solido será que la decisión haya sido adoptada con anterioridad a tener conocimiento de la reclamación del trabajador.

Cuando lo anterior no ocurra, será necesario entrar en el ámbito de la justificación del motivo alegado. En relación con los criterios sólidos en cuanto a la prueba que necesita la empresa para acreditar que su situación es conforme a derecho, no cabe llegar al extremo del todo o nada (nulidad o procedencia) de los supuestos de las nulidades objetivas del despido (embarazo, disfrute de permisos, guarda legal etc) de los arts 53.4 letras a), b) y c) y 55.5 iguales letras a), b) y c),ambos del ET.

NOVENO.-Exige el planteamiento del motivo, extendernos sobre el elemento volitivo, debiendo señalar al respecto, que el TC es favorable a no declarar la concurrencia de este elemento (sin que conste con claridad la existencia de un elemento volitivo por parte del empresario).

Y así establece que la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo y culpa en la conducta del sujeto activo, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante y basta constatar la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma.

Y así se observa semejante criterio en la STC 6/2011 que abordó el tema de unos trabajadores que se encontraban incluidos en una bolsa de contratación de Correos, que apreciaron que estar preteridos en dicho bolsa por encontrarse categorizados en el sistema informático como no disponibles, debido a que habían interpuesto demandas por despido frente a dicha empresa, que habían concluido con la extinción de la relación laboral, alegando la empresa que dicha actuación se sustentaba en un criterio pactado con los sindicatos, según el cual se establecía como requisito para pertenecer a dichas bolsas, no haber sido despedido o indemnizado por Correos, que sostenía que las reglas de exclusión de las bolsas de contratación de los trabajadores despedidos procedentemente o indemnizados, establecidas mediante una norma convencional, general y abstracta, poseen una justificación objetiva, razonable y proporcionada, por lo que no resultan contrarias a la garantía de indemnidad ni implican vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva en suma la consecuencia perjudicial que constituye la exclusión de las bolsas de empleo no ha sido efecto directo de la previa decisión empresarial extintiva, de la dinámica y regulación legal de la extinción contractual o de la voluntad de cumplimiento de unos acuerdos, sino que se desencadena solo y exclusivamente por la acción de los trabajadores impugnando sus ceses. Dado que la única justificación de la actuación empresarial se fundamenta en el previo ejercicio de su derecho a la jurisdicción, el TC resuelve que, en efecto, debe declarase que dicha consecuencia es lesiva del derecho fundamental, con independencia de este carácter haya sido pretendido o no.

A partir de este pronunciamiento, viene concluyéndose que existe lesión del derecho si se aprecia la concurrencia de un perjuicio para el trabajador reclamante cuya única causa provenga de haber formulado dicha reclamación.

Con esta doctrina queda establecida que lo fundamental no es atender a la existencia de una intención subjetiva por parte del empleador, sino al impacto que la actuación genere para el trabajador reclamante. La protección se aplica no solo a una represalia deseada, sino incluso a una concreta interpretación de la normativa vigente en clave inconstitucional.

DÉCIMO.-En relación con el análisis de la prueba indiciaria, debemos valorar, por plantearse, en el motivo por la empresa recurrente, el problema de la conexión temporal, pues uno de los indicios mas relevantes y mas frecuentemente abordados por la jurisprudencia es la proximidad temporal entre la reclamación y la represalia. No obstante el criterio de proximidad temporal debe ser aplicado con cautela, dado que existe un claro riesgo de que a la empresa le baste con no reaccionar de inmediato y planear su actuación dejando transcurrir un periodo de tiempo, al objeto de crear una apariencia de desconexión entre el indicio y la represalia. Por otra parte, en algunas ocasiones se ha criticado la virtualidad probatoria de este indicio cuando es aportado por sí solo, pues se ha considerado que puede respaldar actuaciones oportunistas por parte del trabajador que trate de hacer coincidir el ejercicio del derecho con la actuación empresarial. En la misma linea de restar valor a este indicio se ha pronunciado la STC 183/2015.

De manera que resulta conveniente no apoyarse en exclusiva sobre este indicio y tratar de encontrar apoyo en otros distintos que puedan terminar de completar el panorama lesivo.

Por ultimo se pueden tener en cuenta numerosos factores como indicios potencialmente validos de la existencia de una lesión de derechos fundamentales. Por ejemplo: la relevancia del perjuicio o coste que la reclamación pueda tener para el empleador; la solidez reivindicativa del demandante, que permite descartar las quejas nimias formuladas por este respecto de sus condiciones de trabajo, y por el contrario dotar de una mayor fortaleza a las que versen sobre aspectos relevantes de la relación laboral.

También hay una serie de indicios que no permitirán la inversión de la carga de la prueba si son considerados aisladamente, pero si tendrán esa potencialidad si aparecen unidos otros, los cuales quedarán con ello cualificados y robustecidos:

a) ilegitimidad de la decisión: no se hace referencia a la mera ilegalidad, sino que se exige una ilegitimidad notoria, que podrá apreciarse como indicio.

b) la estabilidad de la relación laboral, entendiéndose que cuanto mas estable es el vínculo, mas creíble resultará como represalia una extinción injustificada abrupta.

c) el hecho que la contratación del trabajador que sufre la represalia no haya sido pacifica, por ejem, que haya tenido que demandar o formular recursos para acceder al puesto.

Finalmente existen supuestos que pueden destruir los indicios aportados:

a) el hecho de que la actuación empresarial se viniera adoptando en años anteriores a la reclamación, en términos idénticos o muy similares. Sin embargo, si existiera indicio cuando dichas actuaciones hubieran sido desautorizadas de forma clara por los tribunales (relaciones laborales encubiertas).

b) la existencia de reclamaciones o ante las que además se ha renovado o ampliado el contrato del reclamante ( STSJ Andalucía /Granada 2964/2018 de 20 de diciembre, rec 1516/2018.

Ahora bien no podemos obviar que todos los indicios deberán ser analizados en relación con las circunstancias concurrentes y puestos en relación con el resto de indicios. El contexto podrá determinar que algunos de ellos adquieran una importancia decisiva en unos supuestos y ser prácticamente irrelevante en otros. Por lo tanto, será necesario realizar una lectura global e interrelacionada de los hechos referidos en cada caso, en aras de discernir si el panorama indiciario tendrá la robustez suficiente como para activar el particular mecanismo probatorio característico de los supuestos en que se denuncie una lesión anticonstitucional.

UNDÉCIIMO.- Pues bien la Magistrada de instancia ha acogido parcialmente la demanda del actor seguida por el procedimiento de derechos fundamentales, al declarar que la practica empresarial de retener su salario y de exigir al demandante la presentación de parte de incapacidad temporal constituye una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, por no ser sino una consecuencia de la reclamación de laboralidad que presento en el año 2017 y que culminó con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 el 29 de abril de 2019 que declaro que la relación que unía al actor con el SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA SA era laboral y de tipo indefinido, condenando a dicha empresa aparte de la tutela declarativa de la existencia de la vulneración de dicho derecho fundamental (no del derecho a la igualdad) a la tutela cesatoria o interdictal, pues en el pronunciamiento se condena a que la empresa se abstenga de realizar los valorados (hecho probado tercero I y cuarto II), y a la indemnizatoria al condenarle del importe de 6251 euros en concepto de indemnizacion por los daños morales causados por la vulneración declarada. En la demanda se reclamaba la suma de 20.000 euros.

Y ello puesto que en el supuesto de autos a juicio de la Magistrada de instancia concurren indicios suficientes de la actitud vulneradora de derechos fundamentales planteada por el demandante, pues según se declara en los HP 2º I y II: el actor interpuso demanda el 27 de septiembre de 2017 contra la empresa ,interesando se declare el vinculo contractual como una relación laboral de carácter indefinido.

En fecha 29 de abril de 2019 se dicto sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada en los autos 856/17 que obra unida en autos y se da por reproducida.

En dichos autos consta que se interpuso la referida demanda interesando se declare el vinculo contractual como una relación laboral de carácter indefinido ,por cuya virtud presta servicios con la categoría profesional de facultativo especialista en medicina interna desde el 1 de enero de 2010 .Y en el fallo estimatorio se declaró que la relación de prestación de servicios existente entre las partes es de carácter laboral indefinido.

En el HP 10º se recoge que el actor promovió conciliación ante el CMAC el 8 de septiembre de 2017 celebrándose el 22 de dicho mes el acto sin avenencia.

En el HP 8º se recoge que el actor presento el 1 de junio de 2017 denuncia ante la ITSS de Granada en la que solicitaba que se declarase su condición de personal laboral con las consecuencias legales inherentes ,emitiéndose por la ITSS informe en 13 de diciembre de 2017 en el que se abstenía de actuar al existir un procedimiento judicial coincidente en el objeto de los hechos denunciados cuyo pronunciamiento pudiera condicionar el resultado de la Inspección actuadora, hasta tanto recayera sentencia firme. La meritada sentencia de 29/4/2019 fue confirmada por Sentencia de esta Sala dictada el 30 de abril de 2020.

Por lo que en aplicación de todo esta doctrina constitucional de la garantía de indemnidad que hemos detallado anteriormente, es ajustado entender que a partir de la existencia de estos indicios, cuya conexión temporal es evidente dada la proximidad de la conducta empresarial con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, pues esta es de finales de abril de 2019 y la comunicación y práctica de retenciones se produjo a partir de finales de mayo de 2019, siendo el requerimiento de parte de baja de 18 de junio de 2019. Ahora bien al no haber seguido de la no presentación de dicha parte de baja por el demandante, pues no consta en el relato de hechos probados ningún perjuicio para el trabajador, antes al contrario de hecho devengó la misma retribución en el mes de mayo de 2019 fecha en la que fue intervenido según resulta del hecho probado cuarto en relación con la factura del periodo de liquidación del mes de mayo de 2019 que según se recoge en el hecho probado sexto revela que no tuvo ningún descuento de cantidad por el periodo de ausencia, falta uno de los elementos fundamentales para que entre en juego la garantía de indemnidad cual es el perjuicio sufrido por el trabajador como consecuencia de la reclamación.

Así las cosas corresponde a la empresa acreditar que dicha comunicación (anunciando retención en su remuneración) y la posterior retención practicada de distintas cantidades están justificadas y carecen de móvil atentatorio del derecho fundamental invocado, al haber operado respecto de este hecho en el trabajador un perjuicio real dada la importante cuantiá de la retenciones que se recogen en el hecho probado sexto.

Y en este sentido no podemos sino remitirnos por un elemental principio de seguridad jurídica, a la reciente sentencia dictada por esta Sala de lo Social de Granada el 7 de julio de 2022 -aclarada por auto de 29 de septiembre del presente año- al reducirse la condena de principal y que conoció del recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada. Y así en el fundamento de derecho tercero se dijo por esta Sala que:

'Pero ninguna de las censuras jurídicas que se plantean en los submotivos segundo y tercero pueden prosperar, pues aunque es cierto que la empresa como afirma el Magistrado de instancia podía haber regularizado la situación, consta que a fecha de hoy aún no ha ingresado suma alguna por tal concepto a la Agencia Tributaria. Por tanto detrajo esa cantidad de las mensualidades posteriores y se quedó con las mismas, lo cual carece de fundamento, haciéndolo además de una forma errática, pues la comparación entre las facturas que se siguieron cargando en periodo abril de 2019 hasta el 8 de junio de 2020 y las transferencias que se hicieron revela que a partir del periodo de liquidación del mes de abril de 2019 se pagaron facturas por la suma de 1050 euros, sensiblemente inferior a las sumas totales que aparecían en las mismas, lo que se vino combinando con abono de los totales, así se abonaron las facturas integras de los meses liquidados de julio y agosto de 2019, enero, marzo abril, mayo y hasta el 8 de junio de 2020, siendo que a partir del 9 de junio de 2020 la empresa le dio de alta en el Régimen General, lo que motivo la baja del alta de oficio que a instancias de la ITSS se produjo desde el 14 de septiembre de 2013 al extenderse acta de liquidación de cuotas por falta de alta y cotización del periodo no prescrito 14 de septiembre de 2013 a 8 de junio de 2020. En relación a las obligaciones de Seguridad Social, una vez se practiquen las correspondientes liquidaciones la demandada tendrá que hacer frente a las mismas. Respecto de la cuota obrera, efectivamente esa cantidad corresponde al trabajador, haciéndose cargo de su ingreso la empresa, pero ello siempre que haga el abono en el momento del devengo. En este sentido el art. 142 TRLGSS tras señalar que el empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad, establece en su número 2 que: '2. El empresario descontará a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos. Si no efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo. En los justificantes de pago de dichas retribuciones, el empresario deberá informar a los trabajadores de la cuantía total de la cotización a la Seguridad Social indicando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141.2, la parte de la cotización que corresponde a la aportación del empresario y la parte correspondiente al trabajador, en los términos que reglamentariamente se determinen'. Es decir, en relación a las cotizaciones de mensualidades previas la empresa no puede ya descontar cantidad alguna al trabajador, pues la cuota obrera impagada la tendrá que abonar pero es de su exclusiva responsabilidad. Por tanto en relación a las mensualidades anteriores, la empresa no puede detraer suma alguna,haciendo la ficción de que se trata de un periodo no prescrito, pues la cuota obrera tendrá que pagarla directamente, y en relación a las obligaciones tributarias corresponderá en su caso al demandante regularizar su situación ante la Agencia Tributaria. Ademas, en relación a las nóminas comprendidas en el periodo de abril de 2019 a junio de 2020, la sentencia ya es firme, y la empresa ha tenido un año para regularizar la situación, emitiendo dichas nóminas y pagando las correspondientes cotizaciones, pero nada de eso ha hecho. En su lugar detrajo las cantidades que tuvo por convenientes sin especificación alguna, y se ha quedado con dichas cantidades. La actuación de la empresa carece de justificación. Podría haber regularizado la situación desde el dictado de la sentencia, que no produce efectos constitutivos, pero no lo hizo porque la recurrió asumiendo así las consecuencias de dicha actuación, Por tanto el salario del demandante siguió devengándose, y a la empresa correspondía abonarlo en su integridad como venía haciendo y esperar a una futura regularización, o bien asumir la sentencia, pero no tomar esta vía intermedia en su único beneficio y sin sustento legal. Procede así condenar a la demandada al abono en su integridad del salario del trabajador, pagando por tanto el total de la retribución que le correspondía de la manera que hemos matizado al estimar parcialmente el motivo II Primero en relación con el I segundo. Una vez abonada la misma, en relación a ese salario bruto corresponderá al trabajador regularizar su situación ante Hacienda, pues dada la dejación de la empresa ya no puede dejarse en manos de ella el hacerlo. En cuanto a las obligaciones en materia de cuota obrera, la empresa antes y después de la sentencia (y un año después de su firmeza) ha incumplido todas las obligaciones que le correspondían en esa materia, por lo que igualmente deberá abonar a su cargo dichas cantidades a la Seguridad Social conforme prevé el art. 142.2 TRLGSS. Por todo ello estos motivos segundo y tercero deben ser desestimados, pues la situación enjuiciada esta muy lejana de un supuesto de enriquecimiento injusto.....'

Por lo tanto, se revela absolutamente injustificada la actuación de la empresa demandada de comunicar y luego retener el pago de las facturas de honorarios al actor tal y como se ha recogido en los hechos probados tercero I en relación con el sexto, lo que al haberse demostrado que se produjo a raíz del dictado de la sentencia de 29 de abril de 2019 una vez que se decide judicialmente la laboralidad de la relación, lo que es revelador junto a la solidez y a la importancia de la reclamación por parte del trabajador al versar sobre aspectos tan relevantes como es la propia existencia de la relación laboral y de carácter indefinida, luego confirmada en suplicación, que es a la vista del gravamen impuesto cuando se decide poner en marcha la actuación inconstitucional, acto que no puede quedar justificado conforme hemos razonado, lo que es un indicio en la ilegitimidad (no mera ilegalidad) de la decisión, que abundan en la existencia del sólido panorama indiciario acreditado y no desvirtuado, de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad sobre la que se asienta el atentado constitucional, y por ende los pronunciamientos de tutela declarativa, cesatoria de las que hay que expulsar conforme a lo razonado la abstención del requerimiento del parte de IT, lo que hace que el recurso se estime parcialmente e indemnizatoria -propia de esta modalidad y no del procedimiento ordinario que dio lugar al dictado de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de 14 de junio de 2021 en los autos 1238/2019 y 567/2020 acum inicialmente turnados al Juzgado de lo Social de procedencia ,por lo que no puede hablarse de la infracción del principio non bis idem-, que ha sido fijada por la Magistrada de instancia aplicando la interpretación que estableció la importante STS de 19 de diciembre de 2017 en orden a la valoración del daño moral acudiendo al criterio establecido en la LISOS ( art 40.1 c) en relación con el art 8.12 de la LISOS, no cabiendo aunque la garantía de indemnidad no se aprecie por una de las actuaciones aducidas (el requerimiento de presentar parte baja), modificar rebajando la indemnización resultante del daño moral al haberse tenido en cuenta la horquilla mínima del grado mínimo (6251 euros en la actualización entonces vigente).

Por todo lo razonado el recurso debe ser estimado de la manera tan parcial que se ha dicho, no cabiendo la imposición de costas a la empresa por no concurrir temeridad en la interposición del recurso, puesto que la temeridad se da en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental en la interposición del recurso y en este caso concreto, la empresa demanda se limita a defender su postura procesal en el recurso y el hecho de que sus motivos a juicio de esta Sala carezcan de fundamento salvo en un aspecto, no significa que se haya actuado con temeridad, conceptos que han de ser interpretados restrictivamente.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A., contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada en Autos, seguidos a instancia de D. Argimiro, contra la mencionada empresa recurrente SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A. y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales debemos revocar parcialmente la misma al expulsar del fallo los pronunciamientos de tutela declarativa y cesatoria relativa a la abstención del requerimiento del parte de IT, todo ello confirmando el resto de pronunciamientos. Devuélvase el deposito constituido para recurrir y dese a la la consignación el destino legal. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.503.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.503.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.