Sentencia SOCIAL Nº 1867/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1773/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1773/2019

NIG PV 48.04.4-18/008410

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008410

SENTENCIA N.º: 1867/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Frida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora,Dª Frida, nacida el NUM000/1958 y con DNI NUM001, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando servicios como enfermera.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente por Acuerdo de la Dirección Provincial del INSS, por resolución del INSS de 6/06/2018 se reconoció a la actora afecta de incapacidad permanente total cualificada para el desarrollo de su profesión, con derecho al percibo de una prestación del 75% sobre una base reguladora de 2.981,40 euros.

TERCERO.-La Sra. Frida presentaba a 30/04/2018:

'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 621.3-HIPERPLASIA ENDOMETRIAL

2. DIAGNÓSTICO

Hiperplasia endometrial IQ (15/11/16). Hidronefrosis grado 3 bilateral IQ.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Mujer 59 años. Enfermera. IT desde 15/11/16 por Histerectomía .

AP:

-ITUs de repetición.

Afectación actual:

-Pólipo endometrial. Hiperplasia endometrial IQ (15/11/16): histerectomía total + doble anexectomía. En la IQ le lesionaron los uréteres y le hicieron una fístula ureterovaginal.Peritonitis e inflamación reactiva de sigma y asas

de íleon (plastrón). Hidronefrosis grado 3 bilateral. IQ (25-11-16): nefrostomía percutánea bilateral. Nueva IQ ( 02/12/16): reimplante bilateral tipo Boari( dos plastias laterales en le vejiga modo de dos orejas vesicales para poder anastomosar los uréteres a la vejiga),

-Reflujo vesicoureteral bilateral grado II derecho y grado II-III izquierdo.

Pérdida de peso en tto por unidad de nutrición.

-Discreta dilatación de la vía biliar intrahepática.

Sigue en control por nutrición.

FF ( 13/11 /17):

BEG. Peso: 52 Kg (refiere que su peso habitual era de 58 Kg). Talla; 1,63 m.

Refiere sintomatología que asocia a las IQs: poliuria , diarreas frecuentes, dolor abdominal , náuseas.

Está con suplementos alimenticios ( batidos hiperproteicos). Refiere que tiene que orinar cada hora por tener una vejiga muy pequeña y con urgencia miccional.

Abdomen; Blando y depresible. No palpo masas ní megalias. Porta, pañales.

Informe urología H Cruces , Dr Eleuterio ( 20/03/18): La capacidad vesical ha quedado disminuida y con el paso de casi un año no se ha resuelto¿Le condiciona una penosa calidad de vida. Orinar cada hora , de día y de noche le impide conciliar el sueño y tener una cierta capacidad de vivir y ciajar. Tiene problemas también de tránsito intestinal , claramente en relación con el atrapamiento mecánico intestinal ya descrito .

Cistografía ( 26/04/18); Deformidad en cúpula vesical secundaria a cirugía de Boari bilateral , identificando reflujo vesicoureteral bilateral grado I1 derecho y grado 11-111 izquierdo.

Informe MAP ( 09/11/17): durante este periedo,¿ la paciente ha presentado múltiples infecciones del tracto urinario que han requerido antibioterapia múltiple y generado resistencias microbiológicas. Debido al cuadro clínico descrito o simultáneamente la paciente experimenta dificultad de digestiones y pérdida importante de apetito con adelgazamiento importante , llegando a IMC de 18 , motivo por el cual se instauró nutrición parenteral en ingreso hospitalario de Cruces. La paciente sigue tomando suplementos nutricionales por persistir problema digestivo que esá en el día de la fecha pendiente de estudio especializado.

Tto actual: Omeprazol 20. Ferbisol. Lorazepam 1,5. Survimed (batidos hiperproteicos). Ibuprofeno. Nolotíl. Paracetamol.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

IQ(25/11/16): nefrostomía percutánea bilateral. Nueva IQ(02/12/16): reímplante bilateral tipo Boari(2 plastias en vejiga). Tto actual: Orneprazol, Ferbisol, Lorazepam 1,5.Survimed (batidos hiperproteicos), Ibuprofeno.Nolotil. Paracetamol.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES.

Tiene que orinar cada hora por tener una vejiga muy pequeña y con urgencia miccional. Reflujo vesicoureteral bilateral grado II derecho y grado II-III izquierdo. Diarreas frecuentes, dolor abdominal , náuseas

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

Disminución del tamaño de la vejiga , que requiere micciones muy frecuentes.

CUARTO.-La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 2.981,40 euros y con efectos al 4/06/2018.

QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por Dª Frida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una prestación económica equivalente al 100% de la base reguladora de 2.981,40 euros y con efectos al 4/06/2018, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, siendo responsable de su abono el organismo demandado, al que debo condenar y condeno a su pago.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la entidad gestora frente a la sentencia que ha estimado la demanda de Doña Frida declarándole afecta de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común.

El INSS declaró a la actora en resolución de 6 de junio de 2018, afecta de una incapacidad permanente total para su profesión de enfermera, resolución que la sentencia ahora recurrida revoca al concluir que la demandante es tributaria de la incapacidad permanente absoluta, como consecuencia de las secuelas derivadas de una intervención quirúrgica que hubo de practicarse después de la histerectomía total de diciembre de 2016 en la que resultó con lesiones, pues presenta una capacidad vesical disminuida no resuelta después de la intervención, con una penosa calidad de vida derivada de la incontinencia urinaria al no poder contener la orina durante más de una hora, secuela a la que se añaden otras relacionadas con la misma.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de Doña Frida.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS, se dirige a la revisión de hechos probados, vía la inclusión de un nuevo ordinal.

Venimos sosteniendo que el éxito de la revisión de la crónica judicial está condicionado, además de a su relevancia para el resultado del recurso, a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017), y, se precisa la acreditación de un error en la sentencia de instancia para que pueda prosperar la revisión ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018).

La entidad gestora, tras argumentar ampliamente sobre la trascendencia de los extremos fácticos que trata de llevar a la crónica judicial, propone la siguiente redacción del ordinal: ' Tal y como se desprende de las documentales practicadas y de la pericial practicada en el acto de juicio, los últimos informes de la sanidad pública aportados a las actuaciones son de 20-3-18 de Urología del Hospital de Cruces (folios 140-141), de 26-4-18 de Radiología de Cruces, folio 140, e informe de su médico de AP de 21-5-18, folio 60, siendo así que la fecha de celebración del juicio fue la de 20-6-19', constituyendo su soporte la documental aportada por la actora (folios 110 y siguientes), y las respuestas del perito de parte a preguntas del letrado de la Seguridad Social.

A través del añadido el INSS pretende de cuestionar que la situación de la actora en la actualidad sea la que reflejan esos informes, pero resulta que tales informes son los que ha asumido la Juzgadora para fijar la situación de la demandante, que son coetáneos y alguno posterior a la emisión del informe del médico evaluador con el menoscabo funcional que fija, el cual es defendido por el INSS en juicio, que tampoco trató de probar otra situación diferente y posterior.

En suma, la sentencia fija las secuelas y déficit funcionales de Frida de acuerdo con el informe del Dr. Eleuterio de 20 de marzo de 2018, que fue quien intervino a la actora en diciembre de 2016, después de que se le realizara una histerectomía total en noviembre de 2016, y según dicho informe presenta una capacidad vesical disminuida, no resuelta después de la intervención que condiciona una penosa calidad de vida, debido a que ha de orinar cada hora día y noche, lo que le impide conciliar el sueño, con problemas también de tránsito intestinal, mal aspecto y posible futura resección parcial por oclusiones y ciscectomía y derivación ileal, padeciendo diarreas frecuentes, náuseas y dolor abdominal con mala evolución, según el informe de su MAP de noviembre de 2017.

Tal es la situación a la que ha de estarse puesto que lo no probado por el INSS es que haya mejorado, es más, la pericial del Dr. Gregorio -que la Juzgadora también asume (fundamento de derecho primero), que emite el informe en fechas próximas al juicio, no refleja ninguna mejoría, persistiendo desafortunadamente las dolencias y limitaciones de la actora.

Lo expuesto se traduce en el rechazo del motivo por su irrelevancia a los fines del recurso pues nada aporta en orden a que sea otra diferente la situación de la demandante a considerar.

TERCERO.-Con amparo formal en el art.193 c) LRJS, denuncia la recurrente la infracción del art.194.5 TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre.

Argumenta la entidad recurrente que la limitación funcional que tiene la actora consiste en la incontinencia miccional, con micciones cada hora, puesto que las diarreas no se conoce su frecuencia ni tratamiento, ni consta que siga tratamiento para paliar el dolor que estas últimas le producen, y señala que se trata de un impedimento para profesiones que no permitan tener un aseo cerca o que requieran la atención de terceros, razón por la que se le reconoció la incapacidad permanente total para su profesión de enfermera, y cita dos sentencias de esta Sala en las que no se considera incontinencia urinaria y uso de pañal incapacidad permanente absoluta.

Por su parte en el escrito de impugnación se cita otra sentencia de este Tribunal en la que apreciamos incapacidad permanente absoluta cuando la incontinencia urinaria no se relaciona con el esfuerzo.

Puesto que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 198.2 LGSS, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y por supuesto con la debida dignidad inherente a la persona como recalca la sentencia recurrida, concluimos en consonancia con la instancia, que tal es el grado que corresponde a la demandante.

Traemos a colación nuestra sentencia de 17 de septiembre de 2017 (rec.158/2017), en la que ratificamos la incapacidad permanente absoluta en un supuesto en el que la trabajadora sufría incontinencia urinaria derivada de vejiga hiperactiva con un número de micciones diarias muy inferior al que tiene Doña Frida. En la misma, citábamos otras sentencias de la Sala referidas al mismo padecimiento pero distinguiendo el tipo de incontinencia en aras al grado de incapacidad permanente; así, decíamos que en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 (rec. 1743/2016), se ratificaba la incapacidad permanente total pues la incontinencia era de esfuerzo, y por tanto compatible con el ejercicio de profesiones que no lo requerían, y también aludíamos a la incontinencia de estrés que se soluciona con el solo uso de pañal ( sentencia de 27 de octubre de 2015, rec. 1796/2015), y que tampoco comportaba la incapacidad permanente absoluta, concluyendo que debía confirmarse en el supuesto que en ella analizábamos la incapacidad permanente absoluta pues la incontinencia miccional no era una respuesta al esfuerzo ni al estrés.

Y tal es, desgraciadamente, el supuesto que examinamos en el que la actora derivada de una intervención quirúrgica que hubo que realizarle en diciembre de 2016 -después de que se le practicara una histerectomía total en el mes anterior que le causó lesiones-, presenta una capacidad vesical disminuida, no resuelta después de la intervención, que condiciona una penosa calidad de vida debido a que micciona cada hora, día y noche, lo que le impide conciliar el sueño, con problemas también de tránsito intestinal, frecuentes infecciones urinarias, diarreas frecuentes, náuseas y dolor abdominal con mala evolución, por lo que por más que mantenga sus facultades psíquicas, la destreza y movilidad de las extremidades superiores y el desplazamiento autónomo, carece realmente de aptitud laboral, que no se soluciona teniendo un aseo al lado del puesto de trabajo.

La instancia destaca la exigencia del desempeño de cualquier trabajo en condiciones de dignidad personal, que no se garantiza a quien de manera permanente y con una cadencia de una hora ha de miccionar, después de no tener de manera permanente descanso nocturno por la misma razón.

En consecuencia, no ha errado la instancia al concluir como lo ha hecho, procediendo previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida conforme a sus propios y atinados razonamientos.

CUARTO.-No ha lugar a la imposición de la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al gozar la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado temerariamente ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictada el 26-6-19, en los autos Nº 805/18, seguidos por Frida contra la citada recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1773-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1773-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.