Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00187/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. CIUDAD DE LA JUSTICIA S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA. -DIR3:J00001061
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Equipo/usuario: MGS
NIG:30030 44 4 2017 0002634
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000316 /2017
DEMANDANTE: Yolanda
ABOGADO/A:PATRICIA GARCIA DE LA CALERA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADOS:ARRECHU S.L., MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, KACHIN S.L., DIEGO MENGUAL S.A.
ABOGADO/A:JOSE LUIS GALIANO LOPEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
D. MARIANO GASCON VALERO, Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2, tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 316/2017 a instancia de Dª. Yolanda , asistida por la Letrada Dª Patricia García de la Calera Martínez, contra ARRECHU S.L., representada por el Letrado D. José Luis Galiano López, y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, KACHIN S.L. y PROMOCIONES DIEGO MENGUAL S.A., que no comparecen, con intervención del MINISTERIO FISCAL,EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO:Dª. Yolanda presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra ARRECHU S.L., el MINISTERIO FISCAL, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, KACHIN S.L. y PROMOCIONES DIEGO MENGUAL S.A., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO:Que, admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO:En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
CUARTO:En el acto del juicio la parte actora desistió de su demanda frente a KACHIN S.L., manteniendo la misma frente al resto de demandados.
Hechos
PRIMERO:La actora viene prestando servicios para la empresa demandada ARRECHU S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo. La empresa demandada ARRECHU S.L. reconoce un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.068,81 euros por la jornada reducida de la que disfruta la actora (cinco horas diarias desde el 01/08/2012) y un salario de 1.709,77 euros por jornada completa. Mientras la actora ostentó los cargos sociales que luego se dirán, recibía mensualmente en la nómina la llamada 'Gratificación voluntaria y absorbible' por importe de 3.036,17 euros, que desapareció a partir del 19/01/2016. Con esta gratificación el salario de la actora ascendía a 4.834,02 euros. No obstante, desde el mes de enero al mes de septiembre de 2016 siguió apareciendo en las hojas de salarios una gratificación voluntaria absorbible por importe de 1.661,78 euros. Ello determinó que hasta el último mes que se acaba de indicar, el salario bruto de la actora era de 2.930,34 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. En el mes de enero de 2017, la base de cotización en ARRECHU S.L. era de 2.943,20 euros y a partir de febrero de 2017 de 1.068,81 euros. En los cálculos que la actora presentó en el acto del Juicio en documento manuscrito del que se dio cuenta a la empresa demandada, la actora fijó un salario mensual regulador de 1.875,00 euros netos.
SEGUNDO:La actora prestó servicios para la empresa KACHÍN S.L., empresa perteneciente al grupo empresarial familiar integrado por todas las mercantiles demandadas, desde el 23/12/1998 si bien, una vez que cesó en KACHÍN S.L., la accionante pasó a prestar servicios sin solución de continuidad para la empresa PROMOCIONES DIEGO MENGUAL S.A. Esta mercantil, aunque es también una empresa familiar, al igual que ARRECHU S.L., tiene el mismo objeto social que esta última, con distintos Administradores Sociales, aunque los socios sí son los mismos y comparten el mismo domicilio social. El objeto social de Promociones Diego Mengual S.A. es la promoción, construcción y venta de viviendas. A este objeto social añade ARRECHU S.L. la actividad de 'Parking'.
La actora fue despedida de la empresa DIEGO MENGUAL S.A. por causas objetivas con fecha de 31/5/2008, se le pagó la indemnización y percibió seis meses de desempleo (desde el 01/06/2008 al 02/12/2008), siendo entonces contratada por ARRECHU S.L. desde el 03/12/2008 hasta el 31/08/2009, del 01/09/2009 al 31/05/2012, desde el 01/08/2012 al 01/02/2017 y desde el 02/05/2017 al 21/11/2017. Desde el 22/11/2017 al 13/12/2017 estuvo en situación de excedencia por cuidado de hijos, volviendo al trabajo con ARRECHU S.L. desde el 14/12/2017. En la empresa DIEGO MENGUAL S.A. causó alta el 01/08/2003.
TERCERO:ARRECHU S.L. fue una empresa creada por el padre de la actora. Esta tiene seis hermanos más, concretamente, dos varones y las cuatro restantes mujeres. En su momento, el padre decidió transmitir las participaciones y acciones sociales a sus hijos haciendo la siguiente distribución: El 25% para cada uno de los hijos varones y el 50% restante distribuido en porcentajes del 10% entre las cinco hermanas (500 participaciones sociales por valor de 523.705 euros en escritura pública de 25/11/2008). Igual se hizo con la empresa DIEGO MENGUAL S.A. recibiendo la actora 100 acciones nominativas por importe de 361.899 euros en escritura pública de 25/11/2008.
Dada esta distribución, los dos hermanos varones tomaron el control de la sociedad, administrándola y disponiendo de sus recursos. Como consecuencia de lo que las hermanas entendieron una mala administración, no se procedió a aprobar las cuentas de la sociedad, lo que ha llevado a la empresa a una situación de absoluto bloqueo que ha impulsado a las hermanas a pedir al Juzgado de lo Mercantil de Murcia la disolución de la sociedad, lo que fue estimado por Auto 252/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, de 06/09/2018. De esta manera, el enfrentamiento entre los hermanos varones y sus hermanas es absoluto, no solo desde el punto de vista societario sino también personal, hasta el punto de estar completamente rotas las relaciones familiares.
CUARTO:El 25/11/2008, y en virtud de escritura pública de la misma fecha (documento nº 7 de ARRECHU S.L.) la actora fue nombrada Consejera Delegada, Secretaria y Apoderada en ARRECHU S.L., extendiéndose ello hasta el 19/01/2016 en que, como consecuencia de las profundas desavenencias con sus hermanos, renunció a todos esos cargos, incluidas las facultades de Administración (documento nº 8 de ARRECHU S.L.). Se acordó por la Junta Universal y el Consejo de Administración que el cargo de administración sería gratuito sin perjuicio de la compensación de las dietas y gastos que procedieren. Como consecuencia de ello, estando previsto el mismo régimen de compensación de gastos en Promociones Diego Mengual S.A., la actora percibió de cada una de las dos empresas la cantidad de 1.200,00 euros en el año 2014 y 600,00 euros en el año 2015.
Todos los cargos y las facultades inherentes a los mismos adquiridos en virtud de la escritura pública de 25/11/2008 fueron real y efectivamente desempeñados por la actora.
QUINTO:No quedó probado que por parte de los hermanos varones de la actora o por el personal a las órdenes de estos, se dirigiera contra la demandante ningún tipo de acto de acoso laboral, amenaza o intimidación.
SEXTO:La hermana de la actora, Doña Diana , promovió demanda por despido y extinción de contrato contra la empresa DIEGO MENGUAL S.A. Ello dio lugar al proceso 205/2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia, quien dictó sentencia nº 319/2018, de 17/9/2018 , desestimatoria de la pretensión, incluida una supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
SÉPTIMO:La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos. Desde el 20/7/2016 al 28/7/2016, desde el 10/10/2016 al 09/01/2017 y desde el 03/05/2017 al 02/06/2017. En situación de maternidad estuvo desde el 03/06/2017 al 23/09/2017. Disfrutó de vacaciones desde el 23/10/2017 al 21/11/2017 y se constituyó en situación de excedencia por cuidado de hijo desde el 22/11/2017 al 13/12/2017. Fue objeto de una sanción de suspensión de empleo y sueldo desde el 02/02/2017 al 02/05/2017.
OCTAVO:La actora reclamó a Promociones Diego Mengual S.A. el 6/9/2016 mediante correo electrónico, el pago de la nómina del citado mes, así como de la paga extra de verano. Ello se reiteró a través de denuncia ante la Inspección de Trabajo el 07/10/2016, manifestando además que no se le entregaban las nóminas. El 22/06/2017 la actora denunció ante la Inspección de Trabajo lo que entendía como situación de infracotización en la empresa ARRECHU S.L. Como consecuencia de ello la Inspección constató el impago de salarios si bien la empresa justificó el abono de la cantidad de 13.784,26 euros tras la comparecencia inspectora. No obstante, al conocer la Inspección la existencia del actual proceso, se abstuvo de toda actuación. En cuanto a la entrega de las nóminas, la empresa aportó todas estas desde el mes de enero de 2016.
NOVENO:Como consecuencia de la papeleta de conciliación, previa a este Proceso, que la actora presentó el 28/12/2016 y que dio lugar al acto de conciliación sin avenencia, la empresa ofreció a la actora la cantidad neta de 10.103,84 euros por los conceptos de paga extra de verano de 2016, nóminas de septiembre, octubre (salario e incapacidad temporal), noviembre (incapacidad temporal) de 2016 y parte proporcional de la paga extra de diciembre de 2016. Este ofrecimiento no fue aceptado por la actora ni siquiera a cuenta en el caso de entender que se le debían mayores cantidades.
DÉCIMO:Después de la presentación de la demanda, la actora aclaró la misma mediante el oportuno escrito de 21/6/2017 en el que reclamaba las siguientes cantidades:
PAGA EXTRA DE VERANO 2016: 2.305,50 EUROS
SALARIO SEPTIEMBRE 2016: 2.630,88 EUROS
SALARIO OCTUBRE 2016: 789,26 EUROS
PARTE PROPORCIONAL PAGA EXTRA DE DICIEMBRE DE 2016: 1.306,45 EUROS.
SALARIO DE ENERO DE 2017 (21 DÍAS): 1.841,66 EUROS
15 PRIMEROS DÍAS DE I.T. a cargo de la empresa: 12 X 58,61: 703,32 EUROS.
En el acto del Juicio, la actora reclamó que, teniendo en cuenta un salario mensual de 1.875,00 euros por 22 meses, se le había abonado 23.927,90 euros. Como quiera que entendía devengada la cantidad de 41.250,00 euros, afirmó que habría una diferencia a su favor de 17.322,10 euros. Concretamente, y por lo que se refiere a estas últimas cantidades, la actora entiende que se le adeuda un salario neto mensual de 1.875,00 euros por la paga extra de junio de 2016, los salarios de septiembre de 2016 a diciembre de 2016, más la paga extraordinaria que se abona este último mes, así como los salarios de enero de 2017, mayo de 2017, octubre a diciembre de 2017, la paga extra de navidad de 2017, de enero a septiembre de 2018 y la paga extra de junio de 2018. Todo ello sumaba 9.577,07 euros.
UNDÉCIMO:Los 13.784,67 euros (con una pequeña diferencia de céntimos esta cantidad es la que se refiere la Inspección de Trabajo) abonados por la empresa ARRECHU S.L. el 23/06/2017, comprendían todo lo adeudado desde la paga extra de verano de 2016 al mes de enero de 2017. El 13/12/2017 la empresa abonó la cantidad de 1.955,74 euros por todo lo debido desde mayo de 2017 a noviembre de 2017 (hubo baja médica desde el 03/05/2017 al 02/06/2017, parto el 03/06/2017 y lactancia hasta el 20/10/2017, con vacaciones hasta el 21/11/2017); el resto del tiempo sí hubo salario). La empresa ARRECHU S.L. abonó el 03/05/2018 la cantidad de 3.745,45 euros por las nóminas desde diciembre de 2017 a abril de 2018. El 21/9/2018 la citada empresa abonó a la actora la cantidad de 2.818,28 euros por las nóminas de mayo a agosto de 2018. Desde el mes de enero de 2016 al mes de junio de 2016, la empresa demandada abonó con un mes de retraso los salarios.
Fundamentos
PRIMERO:Se ejercitan acciones jurisdiccionales de extinción de contrato por incumplimiento empresarial con vulneración de derechos fundamentales, a lo que se anuda una reclamación de cantidad. A ello se opone la empresa ARRECHU S.L., única que compareció de las tres demandadas, si bien la actora desistió en el acto del Juicio de la mercantil KACHIN S.L. Concretamente, la empresa que compareció, después de negar la vulneración de derecho fundamental alguno, se opuso a la pretensión de extinción de contrato y de reclamación de cantidad, afirmando su discrepancia con la antigüedad y el salario que afirma la actora para después de ello negar que haya causa para la extinción del contrato al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores .
SEGUNDO:Debe resolverse en primer lugar si concurre la vulneración de los derechos fundamentales (derecho a la dignidad y a la integridad física y moral; artículos 10 y 15 de la CE ).
Es sabido que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, corresponde a quien invoca la lesión de un derecho fundamental aportar la existencia de indicios de la vulneración alegada y si ello se consigue, ya corresponderá a la parte demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En el caso que nos ocupa, de conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, se ha de afirmar la necesidad de desestimar esta primera pretensión de la parte actora pues más allá de las afirmaciones de la demanda y de la documental que acredita diferencias en las retribuciones a percibir, no hay ni un solo indicio de acoso laboral o de cualquier otra conducta por parte de sus hermanos varones o del personal a las órdenes de estos que acredite ningún acto de hostigamiento, persecución, vejación o conductas semejantes.
La actora intentó acreditar lo contrario aportando como testigo a una de sus hermanas, persona que al entender del Juzgador carece de la imparcialidad necesaria para que sus manifestaciones sean tenidas en cuenta. La testigo, al igual que la actora y el resto de hermanas, mantiene una situación de absoluto enfrentamiento con sus dos hermanos, hasta el punto de que no solo han roto por completo sus relaciones familiares, sino que han provocado la disolución de las dos sociedades demandadas por su ingobernabilidad (así se ha acordado por el Juzgado de lo Mercantil, sin perjuicio del recurso de apelación que no consta formulado). Además, en el caso de la testigo, ejercitó acción por despido contra Promociones Diego Mengual S.A., demanda que ha sido desestimada por el Juzgado de lo Social nº 5 contra la que se ha anunciado Recurso de Suplicación.
Con todo esto se quiere decir que, aunque la actora ha presentado a su hermana como testigo, esta es parte activa en el conflicto, absolutamente enfrentada a las demandadas y coadyuvante de las tesis de la actora. Por esa razón su testimonio no tiene ningún valor probatorio. Ello determina, que no acreditándose tampoco que el comportamiento empresarial fuera la causa de cualquier proceso depresivo ni que perjudicara en modo alguno el estado de gestación de la actora, no hay causa para entender vulnerados los derechos fundamentales de la trabajadora, por lo que esta primera pretensión se rechaza.
TERCERO:Así las cosas, el examen del resto de cuestiones ya se sitúa en el ámbito de la legalidad ordinaria.
En este sentido, se pide la extinción del contrato de trabajo por aplicación del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores por falta de pago o retrasos en el abono del salario. Como quiera que los litigantes discreparon en torno a dos de los vectores más importantes en esta materia, concretamente la antigüedad y el salario, esto debe resolverse en primer lugar pues sin la claridad necesaria mal se podría determinar si hay alguna responsabilidad empresarial.
Comenzaremos por la antigüedad. Esta polémica no puede resolverse sin hacer referencia a las dos sociedades demandadas, examinando si, en realidad, se trata de una sola mercantil. Se dijo en el relato histórico que las dos empresas son creadas por el padre, aunque luego las transmite a los hijos en las proporciones que se han hecho constar en los Hechos Probados. Se trata por lo tanto de dos empresas eminentemente familiares y que en realidad son inescindibles a todos los efectos pues, aparte de su origen común fundacional y de la transmisión íntegra a los hijos, se declaró probado que, en su práctica totalidad (ARRECHU S.L. solo añade al objeto social de PROMOCIONES DIEGO MENGUAL S.A. la actividad de parking) comparten objeto y domicilio social y los socios son los mismos, aunque es cierto que los Administradores son diferentes. Esto último no es importante en este caso pues no se hizo más que llevar a cabo una distribución de los cargos sociales de las dos sociedades entre todos los hermanos y hermanas. Lo relevante es que, aunque tengan una personalidad jurídica propia, se trata claramente de una sola empresa al coincidir en su objeto social, socios y domicilio social, con una gestión íntegramente familiar con un solo objetivo empresarial. Si ello es así, hay que atender a lo que se dijo en el Hecho Probado Segundo y de esta manera fijar la antigüedad en el 23/12/1998, que es cuando la actora comienza a prestar servicios para KACHÍN S.L. Respecto de la relación laboral con PROMOCIONES DIEGO MENGUAL S.A. hay que precisar que, aunque la relación laboral con esta empresa se extinguió el 31/05/2008 y la actora percibió prestación por desempleo desde el 01/06/2008 al 02/12/2008, contratando con ARRECHU S.L. el 03/12/2008, esos seis meses de interrupción por el desempleo no desnaturalizan la unidad esencial del vínculo laboral al tratarse, tal como claramente se desprende de los Hechos Probados, de un acuerdo entre las dos empresas y la actora para, tras ser despedida por PROMOCIONES DIEGO MENGUAL S.A., percibir las prestaciones por desempleo y, acto seguido, ser contratada por ARRECHU S.L.
No obstante ello, como quiera que la empresa ARRECHU S.L. entendió que a efectos de la antigüedad de la actora debía ser tenido en cuenta, a efectos de su descuento, el periodo en el que según la citada empresa la actora fue alto cargo, concretamente, desde el 25/11/2008 al 19/01/2016, debe resolverse, tal como ha acordado la Sala de lo Social del TSJ de Murcia en su Sentencia de 22/05/2019, nº 582/2019 , qué incidencia tiene ello en la determinación de la antigüedad pues se trata de un dato relevante en el caso de que se estime la demanda.
Efectivamente, entre el 25/11/2008 y el 19/01/2016 transcurren 7 años, 1 mes y 26 días. Hay, pues, que determinar si ese periodo de tiempo no puede escindirse a efectos de los cálculos indemnizatorios que correspondan o, por el contrario, no puede ser tenido en cuenta y debe deducirse de la antigüedad lineal que se reconoció a la actora en la sentencia anulada.
La respuesta ha de ser favorable a la tesis de la demanda, en el sentido de que, no obstante, los periodos en los que la actora prestó servicios como personal de alta dirección, todo ese lapso temporal es computable a efectos de antigüedad a todos los efectos, incluido por lo tanto el cálculo de la indemnización en el caso de que proceda la misma. Así se desprende con toda claridad de la Sentencia dictada el 18/05/2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) en la que se dice lo siguiente:
'Pues bien, si lo que se ha calificado como despido improcedente es la extinción del contrato el 11 de agosto de 2015, cuando la trabajadora no realizaba funciones de alta dirección desde hacía más de tres años, difícilmente puede sostenerse que en dicho momento el contrato pudiera calificarse como propio de tal modalidad de relación laboral especial. La indemnización por despido improcedente habrá de calcularse por tanto conforme a las normas del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) y no conforme a las del Real Decreto 1382/1985 (EDL 1985/8994), puesto que en el momento de la extinción la relación laboral era de naturaleza ordinaria. En definitiva, ha de aceptarse la tesis del recurrente en el sentido de que la relación laboral de alta dirección fue novada y convertida en relación laboral ordinaria en el año 2012. Pero la aceptación de esta tesis no conduce tampoco, como se pretende, a una reducción de la indemnización de despido por la vía de una reducción de la antigüedad computable. La antigüedad computable a efectos de calcular la indemnización por despido no viene determinada por el último contrato que se extingue, sino por la ganada bajo todos los contratos previos, siempre y cuando entre unos y otros no se haya producido una ruptura de la unidad esencial del vínculo. Si tal ruptura se hubiera producido, la antigüedad se comenzaría a computar desde el primer contrato posterior a dicha ruptura. Por otra parte, el que haya existido o no fraude en la contratación temporal es irrelevante a efectos de dicho cómputo de antigüedad, siendo lo relevante determinar si se ha producido una ruptura de esa unidad esencial del vínculo'.
En consecuencia con todo ello, y como quiera que en el caso presente se da, como ya se dijo, la unidad esencial del vínculo laboral pues hubo una sola relación contractual y desde el 19/06/2016 el vínculo laboral volvió a ser común, de forma definitiva se fija la antigüedad de la actora en el 23/12/1998 a todos los efectos.
Por lo que se refiere al salario, la discusión fundamental gira en torno a la llamada 'gratificación voluntaria absorbible'. Después de examinadas las posiciones de las partes y la documental aportada, el Juzgador ha de llegar a la conclusión de que este tipo de gratificaciones no son incluibles entre los conceptos retributivos a tener en cuenta para la fijación del salario regulador. No cabe duda que ni de lejos, un Oficial Administrativo tiene asignada ordinariamente una gratificación mensual de más de 3.000 euros. En el presente caso se trató, sin duda alguna, de un complemento asignado a la actora por los órganos de administración social por los cargos societarios que desempeñaba y buena muestra de ello es que cuando a partir del 19/01/2016 la actora renuncia a todos sus cargos, tal gratificación de más de 3.000 euros se le deja de abonar. En consecuencia, como a partir de ese momento sigue apareciendo en las hojas de salarios una gratificación voluntaria absorbible por importe mensual de 1.661,78 euros a ella hay que estar pues, con toda claridad, ahora esta gratificación sí parece en consonancia con el puesto de trabajo. En su virtud, como quiera que en el mes de septiembre de 2016 el salario bruto de la actora fue de 2.930,34 euros este será el salario aplicable pues bases de cotización superiores como la de enero de 2017 o muy inferiores como la febrero de 2017 son aisladas y no significativas.
CUARTO:Queda pues por resolver si existe razón para la extinción indemnizada del contrato de trabajo y si la empresa adeuda cantidad alguna.
El artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores configura como causa de extinción del contrato de trabajo la falta de pago o retraso en el abono del salario.
A este respecto ha de decirse que al entender del Juzgador lo que ocurre en el acto de conciliación celebrado en su momento (Hecho Probado Noveno) no impide a la actora esgrimir los salarios que ofreció la empresa pagar como causa de extinción pues nada la puede obligar a la conciliación si considera que lo propuesto por la empresa es inaceptable.
En esta situación hay que analizar los pagos hechos por la empresa para decidir si de existir alguna cantidad impagada es por ello posible extinguir el contrato de trabajo.
El Hecho Probado cardinal es el Undécimo. No se va a repetir el mismo, pero del mismo se deprende lo siguiente:
1) En el pago de 23/06/2017, tomando como referencia el impago más lejano de la extra de verano de 2016, se paga con un año de retraso.
2) En el segundo pago de 13/12/2017, tomando como referencia el impago más lejano de mayo de 2017, se paga con ocho meses de retraso.
3) En el pago de 03/05/2018, tomando como referencia el impago más lejano de diciembre de 2017, se paga con cinco meses de retraso
4) En el pago de 21/09/2018, es decir, escasos días antes de la vista de este Proceso, y tomando como referencia el impago más alejado de mayo de 2018, se abona con cinco meses de retraso.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido en esta materia, en Sentencia de 05/06/2018 , dictada en Unificación de Doctrina, lo siguiente:
'Sobrela cuestión suscitada en el recurso hay reiterada y constante doctrina que, en orden a delimitar el ámbito material del artículo 50.1 b) del ET , ha venido definiendo determinados conceptos y aspectos relativos al incumplimiento empresarial consistente en 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'.
Así, una de las cuestiones que esta Sala ha concretado se refiere al nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato. En ese sentido, el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas:': 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'[ STS 1044/2016, de 9 de diciembre ]. En esa línea, se ha dicho que 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión'[ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]
En relación con el establecimiento de criterios objetivos de valoración, también se ha dicho que 'revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )'[ STS 683/2016, de 6 de noviembre ]
Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Y en ese sentido se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la SSTS 19/1/2015, rcud. 569/2014 y 25/2/2013, rcud. 380/2012 que ' la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.[ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Junto a lo anterior, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que 'el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012 ); 25-03-2014 (rcud.1268/2013 ); 19-01- 2015 (rcud.569/2014 ); 27-01-2015 (rcud.14/2014 ) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015 )' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Esto es 'una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda en la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que ' el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda ', sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa ' ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias' de tal manera que ' el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del 'interés legítimo' a que se refiere el art. 22 LEC para postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo ' ( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )'[ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los siguientes: 'cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )'[ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013 ].
Finalmente, tampoco debemos olvidar que, el art. 29.1 del ET dispone que 'La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres' y que en materia de subsidio de incapacidad temporal y en atención a lo que dispone el art. 102 de la LGSS actualmente vigente (anterior art. 77 LGSS 1994 ) y el art. 6.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal) en el Régimen General de la Seguridad Social, el tiempo de pago del subsidio, según dispone el art. 6.4 de la citada Orden, será en los mismos periodos que los salarios y se hará efectivo en las mismas fechas que éstos'.
Con esta Jurisprudencia, la conclusión que se alcanza es la estimatoria de la demanda en la parte que solicita la extinción del contrato. Aun en el caso más favorable para la empresa si tuviéramos en cuenta lo que paga en el mes de septiembre de 2018, no hay duda que el retraso empresarial en el abono del salario comprende desde la paga extra de verano de 2016 hasta el mes de agosto de 2018, superando ampliamente los límites temporales que fija el Tribunal Supremo. Hay causa pues para la extinción del contrato pues además de que entre el momento del devengo de la paga extra de verano y el salario del mes de agosto de 2018 median más de dos años, luego los retrasos particulares que se han desgranado van desde los cinco meses a un año, lo que indica claramente que la empresa ha incurrido en el incumplimiento empresarial del citado artículo 50.1º b) del Estatuto de los Trabajadores sin que las diferencias o desacuerdo que tenga la empresa con el importe de los salarios que reclama la actora neutralicen esta conclusión. A efectos del cálculo de la indemnización que pueda corresponder a la actora, la fecha de extinción del contrato de trabajo se debe fijar en el día en el que se dictó la primera Sentencia por este Juzgado, concretamente el 02/10/2018 , pues la omisión del pronunciamiento que determinó la nulidad de la primera Sentencia dictada no puede suponer ninguna alteración de la indemnización en cuanto no ha sido estimada la alegación empresarial en torno al descuento del periodo en que la actora prestó servicios como alto cargo.
Así las cosas, en aplicación del artículo 50. 2º del Estatuto de los Trabajadores , el cálculo de la indemnización sería el siguiente:
PRIMER PLAZO HASTA EL 11/02/2012:
Salario diario x meses x 3,75: 57.081,42 euros
SEGUNDO PLAZO DESDE EL 12/02/2012:
Salario diario x meses x 2,75: 12.283,34 euros
TOTAL: 69.364,76 EUROS (Tope máximo legal).
QUINTO:Por último, hay que resolver si la empresa demandada adeuda cantidad alguna a la actora. La conclusión es que, efectivamente, las demandadas son deudoras de la actora en virtud de los siguientes cálculos:
1º) Desde la paga extra de junio de 2016 al mes de agosto de 2018 (el mes de septiembre de 2018 y la extra de junio de 2018 se contabilizan aparte), tenemos 20 meses de salario que a razón de 1.875,00 euros suponen 37.500,00 euros. Como quiera que la empresa abonó la cantidad de 22.304,14 euros hay una diferencia a favor de la actora de 15.195,86 euros.
2º) El mes de septiembre de 2018 no está pagado: 1.875,00 euros.
3º) La paga extra de junio de 2018 no está pagada: 1.875,00 euros
Todo ello (15.195,86 + 3.750,00) hace un total de 18.945,86 euros a favor de la actora. No obstante, como no puede darse más de lo que se solicita, se estarán a los 17.322,10 euros netos que la actora reclama y todo ello por aplicación de los artículos 4.2 f ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores . No hay devengo de intereses por mora del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores al no haber sido solicitados por la parte actora.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que previa desestimación de la demanda formulada por Dª. Yolanda contra PROMOCIONES DIEGO MENGUAL S.A. y ARRECHU S.L., en cuanto invocó la lesión de Derechos Fundamentales, estimo la demanda en el resto y en su virtud, declaro extinguida la relación laboral que unía a los litigantes, condenando de forma solidaria a las empresas PROMOCIONES DIEGO MENGUAL S.A. y ARRECHU S.L. a estar y pasar por ello y al abono a la actora de una indemnización de 69.364,76 euros brutos. Se condena a las empresas citadas, también de forma solidaria, a que, en concepto de las diferencias salariales y salarios impagados antes citados, abonen a la actora la cantidad de 17.322,10 euros netos.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3093-0000-67-0316-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
