Sentencia SOCIAL Nº 1871/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1034/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1034/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 10 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
1. EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
1.
2. SENTENCIA NÚMERO 1871/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Tomás Rodríguez Moreno, en nombre y
representación de don Agustín , contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2018 por el Juzgado de
lo Social número 2 de Sevilla en sus autos n.º 258/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Agustín presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 13 de diciembre de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de 15/07/13 se reconoció a D. Agustín , una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Encargado de Obra por enfermedad común.

La base reguladora reconocida es de 2.271,01 €, siendo la pensión del 75% de ésta.

En el expediente administrativo consta informe médico de síntesis de fecha 10/07/13, por reproducido que concluye que está 'limitado para tareas de riesgo para sí y/o terceros, así como aquellas cuya normativa así lo contemple'; y también, dictamen propuesta del EVI de fecha 12/07/13, por reproducido, que determina el cuadro clínico residual síndrome vertiginoso periférico secuela de otitis media cronia coleste atomatosa de OI. Hipoacusia mixta moderada de OI, OD normal. Parálisis periférica DL N. facial izdo con evolución clínica favorable. Actualmente hipoestesia del labio inferior y ligera desviación de comisura bucal y como limitaciones orgánicas y/o funcionales ORL: Hipoacusia mixta moderada de OI. SDR. Vertiginoso periférico con sensación de inestabilidad. Acúfenos. Grado funcional 2.



SEGUNDO.- En septiembre de 2015, se inicia expediente de revisión de grado de oficio por el INSS, emitiéndose informe médico de 03/09/15, por reproducido, que establece como evaluación clínico-laboral que 'nueva patología acreditada que no justifica cambio de grado', así mismo se emitió dictamen del EVI de fecha 09/09/15, por reproducido, por la que determinado el cuadro clínico residual síndrome vertiginoso periférico secuela de OMC colesteatomatosa de OI. Hipoacusia mixta moderada izquierda. Recidiva de otitis media crónica colesteatomatosa izqda. lumboartrosis. Protusión discal L4-L5 con moderado efecto masa propuso mantener la IPT.lumboartrosis Y por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de 09/09/15 se acordó mantener la calificación de incapacidad permanente en su grado de total.



TERCERO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, al recurrente le había sido reconocido el 15.07.2013 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de encargado de obra, derivada de enfermedad común, y en expediente de revisión de grado iniciado de oficio el INSS mantuvo dicha calificación en resolución de 09.09.2015. Disconforme con ella, el beneficiario dedujo demanda pretendiendo ser declarado en estado de incapacidad permanente absoluta (IPA), lo que le ha sido desestimado por la sentencia de instancia.

Frente a dicho pronunciamiento se alza ahora en suplicación articulando en realidad un solo motivo de censura jurídica amparado en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) en el que se denuncia como infringido el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , numeración que corresponde al texto refundido -que no cita- aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), y cuya referencia normativa es errónea por cuanto resulta aplicable al presente caso el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94) que estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2016 inclusive, siendo su artículo 137.5 , en la redacción mantenida por la disposición transitoria quinta bis, el equivalente al 194.5 del nuevo texto que se invoca y al que debe entenderse referida la censura.



SEGUNDO.- Se argumenta en el recurso, en primer lugar, que existe un error en la sentencia al haber confundido la juzgadora de instancia las conclusiones que pudieran haber correspondido a otro juicio, dado que alude en la fundamentación jurídica al informe pericial de una tal Dra. Julieta , y a una patología del aparato digestivo, cuando en el presente juicio quien informó fue el perito Dr. Benito y el recurrente nada padece en el sistema digestivo.

Ciertamente ello es así, y por tal causa la sentencia pudiera entenderse que esta viciada de falta de motivación, al hacer referencia a una prueba inexistente en esta causa y a unos argumentos que no vienen al caso. Sin embargo, también el fundamento jurídico tercero de la ahora recurrida alude y valora la nueva patología lumbartrósica que sí presenta el recurrente, fundando su pronunciamiento desestimatorio en que, pese a la agravación de su estado por la aparición de dicha nueva patología lumbar, sus limitaciones no alcanzan el grado suficiente para el reconocimiento de la IPA, lo que resulta suficiente para colmar las exigencias de motivación y congruencia constitucional y legalmente exigidas ( artículos 6_0024art>24 CE y 218 LEC ).

Además, si pese a ello se considerase que ha existido falta de motivación e indefensión -lo que negamos-, pudo haber solicitado el recurrente la nulidad de la sentencia por la vía del motivo de infracción procesal del artículo 193.a) LRJS , lo que no ha hecho, sino que solo articula un motivo de censura del derecho aplicado, y ello nos impide acordar tal nulidad de oficio ( artículo 240.2.II LOPJ ), ya que existen hechos probados suficientes para resolver el fondo del asunto tal como permite el artículo 202.2 LRJS .



TERCERO.- La censura jurídica efectuada en el recurso se sustenta en el informe pericial de la parte actora, emitido y ratificado por el doctor Don Efrain , que largamente transcribe, y cuyas conclusiones sobre el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales no coinciden con lo declarado probado en la sentencia de instancia, de forma que el motivo y el recurso están abocados al fracaso.

Pues siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC 105/2008, de 15 de septiembre ) las facultades de la sala de suplicación -tribunal de segundo grado, que no de segunda instancia, siempre ajena a esta jurisdicción- están muy limitadas, no pudiendo revalorar la prueba ni reelaborar el relato fáctico en el que apoyar la solución jurídica del caso, sino que debemos estar - en principio- a la apreciación y conclusiones probatorias de la juzgadora de instancia, única a la que competen legalmente tales funciones por mor del artículo 97.2 LRJS , que solo excepcionalmente pueden modificarse en esta sede suplicatoria si se constata un error directo, evidente, palmario, no necesitado de conjeturas, hipótesis ni valoraciones de prueba, y se hace valer mediante el oportuno motivo de revisión fáctica por la vía del artículo 193.b) LRJS , el que en este caso ni siquiera se ha utilizado.



CUARTO.- Dicho lo cual, añadimos que sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009 ) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010 ), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008 ): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art.

200 LGSS /2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS /2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, debemos partir -como antes hemos razonado- de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y no de los que se alegan en el desarrollo del motivo, que no se han introducido válidamente al no haberse instado revisión fáctica por el cauce del art. 193.b) LRJS . Conforme a dicho inalterado relato fáctico, el recurrente fue declarado en IPT para su profesión de oficial de encargado de obra mediante resolución de 15 de julio de 2013, por padecer entonces (HP 1.º) 'síndrome vertiginoso periférico secuela de otitis media cronia coleste atomatosa de OI. Hipoacusia mixta moderada de OI, OD normal.

Parálisis periférica DL N. facial izdo con evolución clínica favorable. Actualmente hipoestesia del labio inferior y ligera desviación de comisura bucal y como limitaciones orgánicas y/o funcionales ORL: Hipoacusia mixta moderada de OI. SDR. Vertiginoso periférico con sensación de inestabilidad. Acúfenos. Grado funcional 2.' Y a la fecha de la revisión el 09.09.2015 presenta (HP 2.º) 'síndrome vertiginoso periférico secuela de OMC colesteatomatosa de OI. Hipoacusia mixta moderada izquierda. Recidiva de otitis media crónica colesteatomatosa izqda. lumboartrosis. Protusión discal L4-L5 con moderado efecto masa propuso mantener la IPT.lumboartrosis.'.

Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado del recurrente ha empeorado, principalmente por la aparición de la patología lumbar descrita; pero de ello no se deriva que se encuentre impedido para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

No es esa la situación actual del recurrente (a la fecha de la valoración ahora cuestionada), pues como bien se razona en la sentencia recurrida con apoyo en el informe médico de valoración oficial, tales dolencias únicamente le limitan para tareas de importantes y mantenidos requerimientos físicos y posturales de raquis lumbar, de lo que se sigue que es capaz de deambular y acudir al trabajo, y ya en él es capaz de realizar actividades de carácter sedentario pudiendo alternar las posiciones, que exijan poca movilidad, y que no conlleven la realización de los esfuerzos físicos para los que se encuentra limitado o impedido, que son las sobrecargas y posturas importantes, forzadas o mantenidas en columna. Consideramos por ello que la sentencia del juzgado no cometió las infracciones que se denuncian, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso. Sin costas, al no haber sido impugnado y gozar en cualquier caso el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( artículo 2.d Ley 1/1996, de 10 de enero y artículo 235 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Tomás Rodríguez Moreno, en nombre y representación de don Agustín , contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla , recaída en autos n.º 258/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-