Sentencia Social Nº 1874/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1142/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 1142/10

N.I.G. 48.04.4-09/003229

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Anton contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha ocho de Enero de dos mil diez , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Anton frente a AXA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., CONSTRUCCIONES y CONTRATAS BERMIOTARRA S.L., CONTRATAS ELORRIN S.L., ABERLAM 4 S.L., CONSTRUCCIONES LEZATZU S.L. y SEGUROS CASER S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero : El demandante Anton , nacido el 26 de agosto de 1952, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM000 ; y ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa 'CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA S.L.', con una antigüedad de 19 de septiembre de 2.005, categoría profesional de oficial de segunda gruista y salario bruto mensual según Convenio Colectivo de aplicación.

Segundo : El demandante venía prestando servicios para la empresa empleadora 'CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA S.L.' en la obra de construcción de 13 viviendas en Abadiño, que como promotora llevaba a cabo la mercantil ABERLAM 4 S.L.

ABERLAM 4 SL, mercantil que carece de trabajadores propios, contrató con la empresa CONSTRUCCIONES ELORRIN SL la ejecución de los contratos de estructura, albañilería y acabados. ABERLAM 4 SL realizó el estudio de seguridad y salud, aviso previo y designó a un coordinador de seguridad y salud, y así mismo realizó el plan de seguridad y salud y la comunicación de apertura.

Se da por reproducido el plan de seguridad y el estudio de seguridad y salud, obrante en la prueba documental.

CONTRATAS ELORRIN S.L. está adherida al plan de seguridad y salud elaborado por la empresa principal ABERLAM 4 S.L.

Por su parte CONTRATAS ELORRIN SL subcontrató a la mercantil CONSTRUCCIONES LEZATZU S.L. para la ejecución de la estructura. Esta empresa también está adherido al plan de seguridad y salud elaborado por ABERLAM 4 SL.

A su vez la empresa CONSTRUCCIONES LEZATZU SL subcontrató la realización de la estructura con la empresa CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA S.L.. CONSTRUCCIONES LEZATZU SL nunca tuvo trabajadores propios en la obra de Abadiño.

Tercero : El día 24 de noviembre de 2005 por la mañana el coordinador de seguridad Sr. Eulalio , visitó la obra comprobando que los trabajadores de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA SL se encontraban desencofrando la primera planta.

En ese momento la primera planta estaba protegida con horcas verticales y redes.

El coordinador de seguridad indicó al jefe de la empresa CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA SL que el procedimiento de trabajo sería el siguiente: 1) primeramente durante los trabajos de desencofrado de la primera planta tendrán en todo momento como protección colectiva las redes de las horcas verticales; 2) Posteriormente cuando tengan toda la planta desencofrada, quitarán las redes de la primera planta y subirán las horcas y las redes a la segunda planta. Según se vayan quitando las redes de la primera planta se irán colocando las barandillas en todo el perímetro, para evitar las caídas a distinto nivel. Los trabajadores en el momento que estén a pie de forjado, dispondrán de arnés de seguridad, atados a una línea de vida, para evitar las posibles caídas a distinto nivel.

En la obra no existían suficientes metros de barandilla para cubrir la primera y la segunda planta, resultando que el día 25 de noviembre por la mañana se pidieron más barandillas.

En fecha de 19 de septiembre de 2005 se entregaron al demandante equipos de protección individual consistentes en arnés anticaída, casco de seguridad, guantes, botas reforzadas, ropa de trabajo y botas de agua.

Cuarto :Durante la mañana del día 24 de noviembre de 2005, por orden de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA SL, se subieron las barandillas y las redes a la segunda planta, para comenzar a encofrar el segundo forjado. La primera planta quedó sin ningún tipo de protección colectiva. El demandante continuó trabajando en la primera planta, realizando trabajos de desencofrado. En un momento dado resbaló y cayó desde la primera planta a una altura de 2,60 metros.

Quinto : El Plan de Seguridad y Salud en la obra establecía para la fase de ejecución de estructuras que 'queda prohibido enconfar sin antes haber cubierto el riesgo de caída desde altura mediante la instalación o rectificación de las redes o instalación de barandillas'. En la fase de estructuras identifica el riesgo de caída de personas a distinto nivel, y prevé la utilización entre otros de 'barandillas tubulares sobre pies derechos por hinca al borde de forjados o losas', y 'sistema de redes sobre soporte tipo horca comercial' como equipos de protección colectiva.

El Estudio de Seguridad y Salud en el apartado de normas técnicas a cumplir por los elementos de protección colectiva, establece que 'las barandillas se colocarán en todos los lugares que tengan riesgo de caída de personas u objetos a distinto nivel'.

Sexto : A consecuencia del accidente el trabajador sufrió TCE grave y traumatismo torácico. Hematoma subdural hemisférico izquierda. Contusiones hemorrágicas en lóbulo parietal derecho.

Consecuencia de las lesiones ha sido declarado el demandante afecto a una incapacidad permanente absoluta por resolución administrativa de fecha 9 de agosto de 2007.

El demandante permaneció hospitalizado desde el 24 de noviembre de 2005 hasta el 3 de febrero de 2006, 71 días; se realizó en el Servicio de Neurocirugía del Hospital de Cruces craneotomía, evacuación de hematoma y colocación de registros de PIC; posteriormente fue tratado de sus lesiones por el Servicio de Rehabilitación del Centro Intermutual de Euskadi, siendo dado de alta el día 7 de marzo de 2007, por agotamiento de las posibilidades de tratamiento.

Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 24 de noviembre de 2005 hasta el 23 de mayo de 2007 por agotamiento del plazo máximo.

El actor presenta las siguientes secuelas:

-Hemiparesia derecha moderada.

-Trastorno orgánico de la personalidad.

-Síndrome postraumático cervical.

-Artrosis postraumática/hombro doloroso.

Además presenta cicatrices consistentes en hundimiento temporal izquierdo de 7 cm x 2,5 cm.; y cicatriz postquirúrgica, zona temporo occipital de 26 cm x 2,5 cm y 0,3 cm.

Séptimo : ABERLAM 4 SL tenía concertada póliza de seguros todo riesgo de la construcción, número 065-0578945-L con AXA, cubriendo la responsabilidad civil por accidente laboral con un límite por víctima de 120.000 euros. Se da por reproducido el contenido de dicha póliza obrante a la prueba documental.

CONTRATAS ELORRIN SL tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil, con número 58-00855507 con AXA, cubriendo el riesgo de responsabilidad civil por accidente laboral con un límite por víctima de 150.253,03 euros; se da por reproducido el contenido de dicha póliza de seguro.

CONTRUCCIONES LEZATZU SL tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con número 58-00906677 con AXA, cubriendo el riesgo de responsabilidad civil por accidente laboral con un límite por víctima de 150.000 euros; póliza cuyo contenido se da pro reproducido.

CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA SL tenía suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con número 00095944 con seguros CASER, cubriendo el riesgo de responsabilidad civil por accidente laboral, con una límite por daños personales por víctima de 120.202 euros.

Octavo: Se ha intentado conciliación previa en vía administrativa'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO la demanda presentada por Anton frente a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA SL y SEGUROS CASER SA, debo condenar y condeno a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BERMIOTARRA SL y a SEGUROS CASER SA, hasta el límite de su responsabilidad contractual (120.202 euros), a abonar al actor la suma de 210.067,3 euros, más intereses legales que en el caso de la aseguradora consistirán en un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en un 50 por ciento a contar desde la fecha de la papeleta de conciliación, 2 de marzo de 2009; y

DESESTIMANDO la demanda presentada por Anton frente a CONTRATAS ELORRIN SL, CONSTRUCCIONES LEZATZU SL, ABERLAM 4 SL, y AXA SEGUROS Y REASEGURO SA, debo absolver y absuelvo a éstas de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado por Caja de Seguros Reunidos, SA de Seguros y Reaseguros (CASER), Construcciones Lezatzu SL, Aberlam 4 SL y Axa Seguros Generales, SA de Seguros y Reaseguros (AXA). Ésta, en su escrito de impugnación, formalizó impugnación de la sentencia, cuestionando la cuantía indemnizatoria asignada a las secuelas, alegando que lo hacía en ese trámite y para el caso de su eventual condena, dado que no estaba legitimada para recurrir un pronunciamiento que la absolvía de toda responsabilidad. Aclarado que, con ello, la recurría en suplicación, por providencia del Juzgado, de 19 de abril de 2010, se denegó su tramitación como tal por extemporáneo, sin que esa decisión fuese recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Anton recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de 8 de enero del año en curso , que estimando en parte la demanda que interpuso el 27 de marzo de 2009 , ha condenado a su empresario al tiempo del accidente laboral sufrido el 24 de noviembre de 2005, Construcciones y Contratas Bermiotarra SL, a pagarle 210.067,3 euros como indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho accidente, respondiendo CASER, como aseguradora de su responsabilidad civil, de 120.202 euros como límite de su responsabilidad, con los intereses moratorios producidos desde el 2 de marzo de 2009 (papeleta de conciliación), en cuantía del interés legal el empresario y con un 50% de incremento la aseguradora, absolviendo de toda responsabilidad en ese abono al resto de demandadas (Aberlam 4 SL, promotora de la obra en que se accidentó; Contratas Elorrin SL, contratista inicial de la estructura de la obra; Construcciones Lezatzu SL, como primera subcontratista de esa parte de la obra, que a su vez la subcontrató con el empresario del recurrente; AXA, como aseguradora de la responsabilidad civil de esos tres empresarios) y desestimando el superior importe indemnizatorio pretendido (se pedían 293.906,15 euros) y el mayor período de devengo de los intereses moratorios en el caso de las aseguradoras (desde la fecha del accidente).

El recurso del demandante cuestiona únicamente dos extremos de los pronunciamientos absolutorios: a) la absolución de todos esos demandados, ya que considera que debieron ser solidariamente condenados todos ellos; b) la fecha inicial de devengo de los intereses, en el caso de las aseguradoras, estimando que se devengan desde el accidente. A tales fines, articula dos motivos, respectivamente destinados a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia.

Han impugnado el recurso CASER (sólo en cuanto a los intereses, ya que se adhiere a la condena solidaria), la promotora, la primera subcontratista y AXA, que en el caso de ésta intentó tardíamente (con su escrito de impugnación del recurso), con carácter subsidiario (para el caso de estimarse el recurso en cuanto a la condena solidaria de alguna de sus aseguradas), impugnar la cuantía indemnizatoria fijada por secuelas, no admitiendo su intento el Juzgado y aquietándose a ello. Circunstancia, ésta, suficiente para que la Sala no entre a analizar esa concreta cuestión.

Conviene examinar diferenciadamente la cuestión relativa a la condena solidaria y la que atañe a los intereses.

SEGUNDO.- A) Sostiene el demandante, a este respecto, que el Juzgado, a la vista de las resoluciones administrativa y judicial aportadas a los autos, con expresión de su firmeza, debió incluir en el ordinal quinto del relato de hechos probados que por los hechos citados se siguió expediente sancionador por infracción de medidas de seguridad ante la Delegación Territorial de Trabajo del Gobierno Vasco, que finalizó con imposición de sanción solidaria a las cuatro empresas intervinientes en la obra, aquí demandadas; y que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, igualmente firme, se declaró la imposición del recargo de prestaciones en cuantía del 40% a todas ellas. Desde la vertiente jurídica, denuncia que la sentencia haya desconocido el efecto de cosa juzgada que tiene dicha sentencia, a la hora de determinar la responsabilidad solidaria de todos los empresario, citando como infringido el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en sus cuatro apartados, los arts. 24.1 y 9.3 de nuestra Constitución (CE ), los arts. 1902 y 1101 del Código Civil (CC ), en relación con los arts. 39.6, 40.2.b), 42 y 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), art. 12.3 del actual Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden social (LISOS) y art. 123.1 del texto refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), si bien en el desarrollo de los motivos no se hace más mención que al efecto vinculante de lo resuelto en ese pleito anterior.

B) A la hora de analizar la cuestión relativa a la extensión de responsabilidad a las demandadas absueltas, la Sala ha de limitar su examen a la determinación de si tal cuestión ha quedado así determinada, en este proceso, por lo resuelto en el litigio anterior que se menciona (cuya existencia y alcance no desconoce el Juzgado, aunque lo refleja en los fundamentos jurídicos de su resolución), sin que proceda su examen desde una vertiente distinta, ya que los términos en que se desarrolla el recurso limitan su denuncia a ese concreto enfoque, sin que pese a su cita, se desarrolle argumento alguno vinculado al resto de preceptos que se mencionan y hemos señalado, máxime si, como es el caso, no guardan relación alguna con esa cuestión, ya que: 1) el art. 12.3 LISOS describe, como falta grave, no dar parte de accidente de trabajo mortal, muy grave o grave, o no investigar sus causas; 2) el art. 123 LGSS regula el recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones de seguridad social y no la responsabilidad indemnizatoria del empresario por sus incumplimientos preventivos causantes de accidentes laborales; 3) el art. 39 LPRL regulas las competencias y facultades del Comité de Seguridad y Salud y no tiene más que tres apartados, por lo que mencionándose el 6 y no diciéndose nada al respecto, resulta imposible conocer qué es lo que se quiere denunciar; 4) el art. 40 LPRL ordena la colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que en su apartado 2 concreta en sus visitas a los centros de trabajo para la comprobación del cumplimiento de la normativa preventiva, careciendo de apartado b), resultando imposible conocer qué se quiere denunciar por esa falta de mención a su contenido; 5) el art. 43 LPRL regula los requerimientos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con varios apartados, estando ante igual omisión de desarrollo, en el recurso, de algún argumento vinculado a su contenido; 6) el art. 42 LPRL sí tiene relación con el pronunciamiento que el recurso cuestiona, ya que regula las responsabilidades por incumplimiento preventivos y sus compatibilidades, pero sucede que sus apartados 2, 4 y 5 están derogados expresamente por la LISOS en su disposición derogatoria, subsistiendo únicamente los apartados 1 y 3 , que establecen el tipo de responsabilidades y la compatibilidad de la responsabilidad administrativa derivada del procedimiento sancionador con las indemnizaciones por daños y perjuicios y con los recargos del art. 123 LGSS ; 7) los arts. 1902 y 1101 CC se limitan a fijar la responsabilidad indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones contractuales y no contractuales.

Aun cuando, como hemos visto, la Ley atribuye al empresario la responsabilidad exclusiva, directa y objetiva de todos los daños que en su empresa se causen por haberse incumplido las normas en materia de prevención, se pueden deducir de la indicada LPRL supuestos de responsabilidad compartida de varios empresarios, por el hecho mismo de tener igualmente atribuidas responsabilidades comunes y compartidas respecto a unos mismos trabajadores. El supuesto más claro de responsabilidad compartida es la de contratista principal con los trabajadores de una empresa subcontratada en el sector de la construcción conforme a lo previsto en la Ley 32/2006 reguladora de esta materia en cuanto que en el art. 7.2 de la misma contempla un supueto de responsabilidad solidaria específica del contratista y del subcontratista cuando hubieran incumplido las obligaciones de acreditación y registro del art. 4.2 o las obligaciones previstas en el régimen de subcontratación del art. 5 . En este caso se trata de una responsabiliad solidaria 'respecto de las obligaciones laborales y de Seguridad Social'.

La misma o parecida situación se da en el caso de los empresarios contratistas y subcontratistas, prevista expresamente en el art. 24.2 de la LPRL . En él se prevé la responsabilidad solidaria de la empresa principal con los contratistas y subcontratistas, si bien condicionada esa responsabilidad al cumplimiento de determinadas exigencias; en concreto las siguientes: - que el daño se haya producido durante el período de contrata; - que sólo alcanza la cobertura a los trabajdores que los empresarios principales ocupen en sus propios centros de trabajo; y que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Conviene resaltar que, aun cuando pudiera parecer a simple vista que esta obligación solidaria es la misma que se halla prevista con carácter general en el art. 42 del ET, tiene con ella dos sustanciales diferencias; a saber: la primera es que mientras en el Estatuto sólo se hace responsable a la empresa principal de los salarios adeudados al trabajador en la LPRL la obligación se hace extensiva a las indemnizaciones por falta de medidas de prevención; y la segunda se refiere a que no está prevista en la LPRL la exculpación por la 'certificación negativa por descubiertos a la Seguridad Social, con lo que no jugará aquí tal causa excluyente de la responsabilidad.

C) Centrando, pues, nuestra atención en si la responsabilidad indemnizatoria de los demandados absueltos está predeterminada por lo resuelto en ese litigio anterior y en forma condenatoria, hemos de señalar que no concurren los requisitos para que entre en juego la vinculación propia de la cosa ya juzgada en su vertiente positiva (que el art. 222.4 LEC reconoce) ni en ese pleito anterior se dirimió dicha cuestión. Pero tampoco podemos desconocer abiertamente la existencia de esos pronunciamientos admistrativos y judiciales.

En efecto, comenzando por esto último, conviene reseñar que ese litigio se siguió en virtud de demanda de D. Anton , cuya pretensión era la de elevar el porcentaje del recargo impuesto por el INSS en un 30% a los cuatro empresarios solidariamente, hasta un 50%, resolviéndose que procedía un 40%. Cierto es que lo impuso solidariamente a todos ellos, pero no porque en el litigio se dirimiese su responsabilidad, ya que tal cuestión no fue objeto de controversia, sino como mera consecuencia de una responsabilidad solidaria fijada en vía administrativa por el INSS y no discutida en ese proceso. No hubo, por tanto, discusión judicial sobre la responsabilidad de los empresarios aquí absueltos.

En todo caso, la responsabilidad que se dirimía en ese litigio aunque no es la misma que se decide en éste, guardan conexiones evidentes, ya que ahí fue la responsabilidad en la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, en tanto que aquí es la indemnizatoria al trabajador por haber incumplido el empresario deberes preventivos establecidos en la legislación laboral, derivados del contrato de trabajo. Se trata de pretensiones distintas pero relacionadas, con fundamentos jurídicos concordantes, y ambas giran sobre un mismo hecho vital (el accidente sufrido por D. Anton ) pues en la configuración legal de ambas responsabilidades existe un presupuesto común, como es la necesaria existencia de un incumplimiento preventivo que haya sido factor causal, único o compartido, de ese accidente. Este elemento común exige algún tipo de vinculación, pero no la automática que es propia de la cosa ya juzgada, sino únicamente la de aportar la justificación de la separación del precedente, tal y como precisamente tuvo ocasión de indicarlo el Tribunal Constitucional en su sentencia 158/1985, de 26 de noviembre , en un caso de cierta similitud, ya que la aparente contradicción provenía de lo resuelto en vía contencioso-administrativa sobre la sanción impuesta al empresario por incumplimiento preventivo (revocada) y el posterior recargo confirmado en vía laboral, debiendo resaltar que lo que el Tribunal exige al Juez laboral no es que resuelva siguiendo el precedente, sino que precise las razones para no hacerlo, ya que de esa forma se podrá determinar si están o no justificadas.

En esa misma línea se inscribe la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 4 de octubre de 2007 (RCUD 586/2006 ), cuando desestima, por falta de contradicción, el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que mantuvo la responsabilidad indemnizatoria del empresario por un accidente en el que estimaba que concurría incumplimiento preventivo suyo, sin considerarse obligado a negarlo por el efecto positivo de lo ya juzgado, al amparo de una sentencia firme, anterior, que eliminó el recargo impuesto en vía administrativa. La recurrente invocó, como contradictoria, otra sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia en caso aparentemente análogo: sentencia previa, firme, que quita el recargo y sentencia posterior que niega la responsabilidad indemnizatoria por vinculación con lo resuelto en el pleito anterior en virtud del efecto positivo de lo ya juzgado. Pues bien, según el Tribunal Supremo, no hay contradicción, ya que la sentencia que se recurría explicaba las razones por las que se apartaba de lo resuelto en materia de recargo: la absolución del empresario se había basado en la ausencia de un incumplimiento de una medida preventiva concreta, pero ello no evitaba que hubiera un incumplimiento preventivo genérico, que era suficiente para exigir la responsabilidad indemnizatoria.

La sentencia recurrida niega esa responsabilidad de los tres empresarios absueltos tras examinar cierta y loablemente, de manera particularizada y minuciosa, la concreta actuación de todos los empresarios implicados y el modo en que ocurrió el accidente, llegando a la conclusión de que únicamente incurrió en incumplimiento preventivo el empresario directo del hoy recurrente, sin que pueda efectuarse reproche jurídico alguno a los restantes. Sin embargo, a criterio mayoritario de la Sala, ciertamente aún cuando con el beneplácito de la instancia se narra un exclusivo incumplimiento preventivo del empresario directo, resulta a todas luces expresivo que la existencia de un coordinador de seguridad y salud de la empresa principal, asi como un coordinador de seguridad del promotor y resto de subcontratistas, con sus encargados y otros, adveran una realidad de coordinación, cooperación y vigilancia respectiva que no puede particularmente desparecer en razones puntuales de comportamientos no causalizados. No es que queramos realizar una vinculación automática entre los ámbitos administrativos, propios de las actas y del recargo, sino que observamos un incumplimiento generalizado preventivo y puntual que gradúa y satisface, en la falta de coordinación y vigilancia del resto de empresariales, un conjunto y regla de infracción normativa de prevención que puede ser constatable y achacable a cualesquiera y todas de las partes que han actuado y padecido el percance sufrido. Quiere con ello decirse que ocurrido el acontecimiento súbito y accidental con la constatación de los incumplimientos (protecciones individuales y colectivas cambian de planta de forjado de manera no gradual sino repentina) hacen que el enjuiciamiento del modo y manera del deber de seguridad atienda a las distintas situaciones de culpabilidad, como incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad, que existen no sólo por razón de la contratación de trabajo sino por la prestación de servicios en la obra en que se realizaba, de ahí que el incumplimiento puede dirigirse no sólo frente al empresario con el que se mantiene el vínculo contractual sino también contra el resto a los que se exige el deber de seguridad que les incumbe, sin que observemos una causa de exclusión referente a la conducta de cualesquiera partes, en razonamiento implícito de un deber de seguridad general que no ha quedado delimitado con exculpación por parte de la inspección o de la administración de la seguridad social, y supone por ello la existencia de una solidaridad en la responsabilidad por las empresas concatenadas, en contratas y subcontratas, que atienden igualmente a la principal, e igualmente a la promotora, por mantener un agente de seguridad o coordinador con alcance objetivo del contenido de las obligaciones. Recordar no ya sólo los límites y requisitos propios del art. 42 del ET sino también del anterior artículo 42.2 de la Ley 31/1995 superado ahora por el art. 42.3) del Real Decreto Legislativo 5/2000 donde ciertamente se habla de una responsabilidad solidaria entre el empresario principal, los contratistas y subcontratistas, durante el periodo de la contrata de las obligaciones impuestas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los trabajadores que el contratista ocupe en los centros de trabajo de la empresa principal, aunque se dividan en una producción que se debe de realizar en el centro de trabajo de dicho empresario principal, pero que se exige, en nuestro supuesto de autos, para delimitar que el incumplimiento de las medidas de seguridad colectivas y genéricas, en coordinación y vigilancia, permiten predicar de todas las empresariales involucradas la condición de infractores en forma de conducta negligente e inadecuada, concurriendo en todos ellos las faltas de cuidados previstos de vigilancia y coordinación por no adaptarse a las medidas evitadoras de riesgo, incluso aunque debamos señalar que las responsabilidades pudieran haber sido de alguna manera diferenciadas ( sentencia del T. Supremo 16.12.1997 AR 9320 y 5.5.99 AR 4705).

Como hemos dicho en otras ocasiones ( sentencia del TSJ del País Vasco 12 de abril de 2005 recurso 2853/04 y las que en ella reproduce), la responsabilidad empresarial viene dada por una participación decisiva en la producción del accidente que constituyen la infracción culposa del deber de seguridad, aún cuando no apliquemos criterios de responsabilidad objetiva o por riesgo, donde acreditada la participación en la ejecución de la obra por parte de las empresariales, no resulta erróneo descubrir que el incumplimiento preventivo decisivo tanto de medidas individuales como colectivas se ha producido por el reblandecimiento o flexibilidad de un deber de vigilancia y coordinación que se correspondía y venía aparejado con las obligaciones de todas las empresariales existentens en la obra y ejecutantes en labores principales y directas o en labores de coordinación o control.

En conclusión, y aún cuando ciertamente el recurso sea escueto en el ámbito jurídico estricto de petición de responsabilidad (al menos cita el art. 1902 del CC y los superados de la Ley 31/1995 ) no lo es menos que la responsabilidad de las empresas absueltas debe traerse a colación desde la vertiente indemnizatoria, así como se hizo en el ámbito del recargo y en la propuesta de la Inspección, siendo más lógico y concordante una versión equiparable en las distancias de respuesta que dan las diferenciadas exigencias tanto en el ámbito prestacional público (recargo y otros) como ahora en el privado de responsabilidad e indemnización civil-laboral.

Entender lo contrario llevaría ciertamente no a una infracción de la santísima cosa juzgada o del no incumplido artículo 42.5) de la LISOS , pero sí a un desequilibrio o desvinculación puntual que el criterio mayoritario no observa en el supuesto de autos, al menos desde el ámbito general del incumplimiento del deber de vigilancia y coordinación que incumbia a todas las contrapartes, y no sólo de manera unilateral exclusiva y directa como incumplimiento de una determinada orden por un concreto Encargado como único responsable de la producción, puesto que el resto de empresariales en modo alguno quedan fuera de ése ámbito de gestión y ejecución de los deberes generales de vigilancia y coordinación en la seguridad.

D) No conviene dejar sin respuesta expresa el motivo articulado para revisión de los hechos probados, en cuanto a la existencia de la sanción administrativa, solidariamente impuesta a los cuatro empresarios.

Su existencia es innegable, a la vista del documento en que se ampara, si bien no se señala la regla jurídica que llevaría, en base a tal hecho, a imponer la condena pretendida en los términos que en el recurso se interesan, lo cual constituye razón suficiente para que no pueda fundar una revocación en los términos pretendidos literalmente.

En todo caso, a la vista de la regla del art. 42.5 LISOS que hemos señalado en el apartado C), bien se ve que no puede operar esa pretendida vinculación automática, desde el momento en que ni tan siquiera se cumple el supuesto legal que permite un efecto jurídico de menor alcance, como el que ese precepto señala, ya que no estamos ante una sentencia firme contenciosa.

TERCERO.- A) El segundo pronunciamiento que se impugna se sustenta en una única razón, como es estimar que al fijarse como fecha inicial de devengo de los intereses moratorios a cargo de las aseguradoras, la de la papeleta de conciliación (2 de marzo de 2009) en vez de la fecha del accidente (24 de noviembre de 2005), se está vulnerando el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ), con cita expresa de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 17 de julio de 2007 - 2- (RCUD 4367/2005 y 513/2006 ) y 30 de enero de 2008 (RCUD 414/2007 ).

B) La regla 6ª del art. 20 LCS dispone de manera expresa que el término inicial del cómputo de los intereses moratorios previstos en dicho precepto será la fecha del siniestro. Criterio que esa misma regla exceptúa en determinados casos, como en concreto cuando es el perjudicado quien reclama directamente a la aseguradora, si se prueba que ésta no conoció la existencia del siniestro antes de que le reclamaran, en cuyo caso se estará a la fecha de ésta.

Tal es lo que aquí sucede, ya que los hechos probados no revelan conocimiento del siniestro por la aseguradora condenada con anterioridad a la papeleta de conciliación presentada con carácter previo a la demanda origen del actual litigio, lo que revela que la sentencia recurrida, al fijar ese día como fecha inicial de su devengo, no haya incurrido en la infracción que se denuncia.

Conviene reseñar que, en el caso de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2008 (RCUD 414/2007 ), de Sala General, que en el recurso se invoca, precisamente fija como fecha inicial de devengo de los intereses previstos en el art. 20 LCS la fecha de la papeleta de conciliación, por lo que malpuede apoyar la posición del recurrente en este tema, máxime cuando ahí no se debatía si debían remontarse a un momento anterior (sino a uno posterior). Menos aún las dos de 17 de julio de 2007, que toman como fecha inicial un momento posterior y su criterio ha sido expresamente modificado por aquélla.

No obsta a esa conclusión que la indemnización se haya cuantificado con valores propios del año 2007, año en que las secuelas consolidaron. Esta circunstancia podría ser relevante, a lo más, para no retrotraer la fecha de devengo a un momento anterior a ese año, conforme al criterio sostenido en esa sentencia del Tribunal Supremo, pero no para eliminar la vinculación entre fecha inicial de devengo de los intereses y conocimiento del siniestro por la aseguradora, que late en todas las excepciones al criterio general del art. 20.6ª LCS .

El recurso, por cuanto se ha expuesto en esta materia de intereses, no puede estimarse.

CUARTO.- Por todo lo mencionado procederemos a estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado, declarando la existencia de una responsabilidad solidaria para con todas las empresas codemandadas y sus aseguradoras, no atendiendo a los principios de cosa juzgada o vinculación absoluta, sino bajo los postulados que hemos querido transmitir de incumplimiento genérico de los deberes de vigilancia y coordinación, sin que podamos explicar de forma diferente una valoración probatoria que lleve aparejada cierta responsabilidad exclusiva de alguna de las contrapartes. Colorario de lo anterior será igualmente la responsabilidad de las empresas aseguradoras (Caser y Axa) del resto de las mismas empresariales en atención a la suma que deviene indiscutible en sus posibles límites, sin que pueda atenderse a la exigencia de la infracción de intereses denegada.

QUINTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo (art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ) y ve estimado su recurso parcialmente s, lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233.1 LPL .

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Anton , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de 8 de enero de 2010 , dictada en sus autos nº 319/2009, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Construcciones y Contratas Bermiotarras SL, Aberlam 4 SL, Contratas Elorrin SL, Construcciones Lezatzu SL, Caja de Seguros Reunidos, SA de Seguros y Reaseguros, y Axa Seguros Generales, SA de Seguros y Reaseguros, sobre indemnización de daños y perjuicios por accidente de trabajo, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de condenar solidariamente a todas los empresas codemandadas y a sus aseguradoras hasta el límite de sus responsabilidades (en la instancia se dice para seguros CASER 120.202 euros y para AXA 120 a 150.000 euros) dependiendo de la empesarial según HP 7º) y a abonar al trabajador la suma total de 210.067,30 euros de forma solidaria más los intereses legales que en el caso de las aseguradoras consistirán en un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en un 50 por ciento a contar desde la fecha de la papeleta de conciliación, 2 de marzo de 2009.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR a la sentencia aprobada por la Sala en el recurso nº 1142/2010.

I

Mi discrepancia con la sentencia aprobada por la Sala se contrae al pronunciamiento recaído en el particular por el que estima parcialmente un recurso de suplicación que, a mi juicio, debió desestimarse íntegramente, manteniendo la condena única de Construcciones y Contratas Bermiotarra SL (y su aseguradora de la responsabilidad civil), con absolución del resto de empresarios demandados en el pago de la indemnización reconocida.

Expreso acto seguido, sucintamente, el modo en que considero debió fundarse ese pronunciamiento desestimatorio que he defendido en el curso de las deliberaciones mantenidas.

II

La razón esencial de mi discrepancia radica en que considero que los términos en que el recurrente plantea la extensión de la responsabilidad al resto de empresarios demandados y a quien cubre su responsabilidad civil no permiten efectuar más examen que el que deriva de la vinculación que produce la cosa ya juzgada, en relación a lo resuelto en el pleito previo seguido sobre el recargo, pero no bajo otro prisma distinto, como es el análisis propio de la conducta efectuada por esos empresarios, en orden a averiguar si ellos han vulnerado o no algún deber preventivo con relevancia causal en el accidente sufrido por dicho trabajador. No discrepo de que, de entrarse en ese análisis porque los términos en que el recurso se formaliza lo permitieran, la conclusión deba ser la que ha extraído la sentencia aprobada por la Sala, pero aquél no lo posibilita, como de hecho se deja expuesto al inicio del apartado B) del segundo fundamento jurídico de nuestra resolución, dado que todo sus argumentos se contraen a esa vinculación con lo resuelto sobre el recargo o la multa solidariamente impuesta, sin examen particularizado de la posible responsabilidad de los empresarios aquí absueltos por sus propios incumplimientos preventivos con relevancia causal en el accidente, tratando de desmontar la línea de razonamiento que sigue el Juzgado a ese respecto, haciendo ver que ninguna conducta suya fue constitutiva de un incumplimiento laboral decisivo en la producción del siniestro. Creo, por tanto, que la sentencia aprobada se extralimita, controlando la decisión del Juzgado sobre la responsabilidad de esos empresarios bajo un prisma que no es el que el recurso plantea y la ordenación de éste, como un recurso extraordinario, no permite abordar sin incurrir en incongruencia.

Por tanto, examinando esa cuestión desde la única vertiente que los términos del recurso permitían afrontar, resulta imposible saber si, con lo resuelto en ese litigio anterior, la sentencia recurrida se ha apartado de los fundamentos en que se asienta la responsabilidad impuesta a los tres aquí absueltos en relación al recargo, ya que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, como decimos, no analiza el tema y ni tan siquiera consta la resolución del INSS que lo impuso a todos ellos, a fin de conocer las razones que le llevaron a ello. Por ello, no es posible sujetar la decisión sobre la responsabilidad de esos tres empresarios (y su aseguradora de la responsabilidad civil) a unas razones que resultan desconocidas en este pleito, a modo de acto de fe.

Refuerza esa conclusión sobre la no automática vinculación entre el pronunciamiento sobre el recargo y el que recae sobre responsabilidad indemnizatoria que, en esta materia de incumplimientos preventivos, y precisamente movido por esa sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, nuestro legislador introdujo una regla como la contenida en el art. 42.5 LISOS , que nos da exacta idea del tipo de vinculación que quiere que haya en esta materia: cuando exista una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, sus hechos probados vincularán al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere a los litigios sobre recargo de prestaciones. Vinculación, pues, limitada: 1) a los hechos probados (no a las conclusiones jurídicas que se extraen de ellos); y 2) referida a este tipo de litigios, sin extenderla a los que se promuevan dirimiendola responsabilidad indemnizatoria del empresario derivada de ese incumplimiento laboral suyo.

En definitiva, los términos del recurso no permiten analizar la posible responsabilidad de los demandados absueltos más que desde la vertiente de la obligada vinculación con lo decidido en el pleito previo sobre importe del recargo, lo que no se ajusta a derecho y determina la desestimación del mismo, en cuanto a ese concreto extremo.

Así por éste mi Voto Particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe junto con el voto particular , en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1142/10 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1142/10 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.