Sentencia SOCIAL Nº 1877/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5480/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001292
EL
Recurso de Suplicación: 5480/2018
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. Mª TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATÍAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCÍA OLLÉS
ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. AMADOR GARCÍA ROS
ILMO. SR. JOAN AGUSTÍ MARAGALL
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
ILMA. SRA. Mª MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA
ILMA SRA. Mª PILAR MARTÍN ABELLÀ
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 9 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1877/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal frente a la Sentencia del
Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 4 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 189/2017
y siendo recurrido Isidora , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATÍAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de febrero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda presentada pel Servicio Publico Estatal de Empleo contra la Sra. Isidora a la que absolc de les peticions dirigides contra ella.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. Per resolucio de 9-10-2012 es reconegue a la Sra. Isidora el dret a un subsidi d'atur per majors amb efectes del 22-9-2012 i amb base reguladora de 17,75€ i una quantia diaria de 14,20€. La resolucio indicava que l'ara demandant comptava amb 335 dies cotitzats (foli 7).

Segon. El 3-12-2012 l'ara demandant sol·licita el reconeixement del subsidi per majors de 52 anys.

El 10-1-2013 l'INSS certifica que la Sra. Isidora complia amb els requisits de carencia generica i carencia especifica per poder accedir a la prestacio sol·licitada. Per resolucio del SPEE d'11-1-2013 es reconegue a l'ara demandant el subsidi sol·licitat amb efectes del 22-9-2012 i amb una base reguladora de 17,75€ i una quantia diaria de 14,20€. L'agost de 2013 l'INSS indica novament al SPEE que la Sra. Isidora podia jubilar- se a partir dels 60 anys per tenir la condicio de mutualista (folis 8 a 10).

Tercer. El 16-5-2014 el SPEE, tenint en compte l'informe de l'INSS, comunica a la Sra. Isidora que podia jubilar-se a partir dels 60 anys. El 29-5-2014 l'ara demandant presenta sol·licitud de pensio de jubilacio, que li fou denegada per l'INSS per no reunir els 5474 dies de carencia exigits. Al moment de la jubilacio n'acreditava 5.270. El 10-6-2014 l'INSS comunica al SPEE l'error en l'informe de cotitzacio comunicat al seu dia i envia un certificat indicant que la Sra. Isidora no reunia el periode minim de cotitzacio per a poder accedir a la prestacio de jubilacio (foli 11).

Quart. La Sra. Isidora va percebre les seguents quantitats en concepte de subsidi d'atur per a majors de 55 anys: - des del 22-3-2013 fins al 30-12-2013, 3.961,80€; - des de l'1-1-2014 fins al 30-12-2014, 5.112€; - des de l'1-1-2015 fins al 30-12-2015, 5.112€; - des de l'1-1-2016 fins al 20-4-2016, 1.562€.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el Servicio Público de Empleo Estatal sobre revocación del derecho a subsidio por desempleo para mayores de 55 años y devolución de prestaciones indebidamente percibidas, se interpone el presente recurso de suplicación, que se formula en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La sentencia de instancia resuelve la controversia planteada considerando que la reclamación que se formula contra la demandada, en relación a las prestaciones indebidamente percibidas, es contraria al derecho a la propiedad privada, a la vista de la última doctrina del TEDH, de 26 de abril de 2.018, asunto Cakarevic vs. Croacia. Tras exponer los razonamientos de dicha sentencia , expresa que las circunstancias concurrentes en la anómala situación que da pie al reconocimiento del subsidio de la demandada son las que, mutatis mutandi, tiene en cuenta dicho Tribunal para apreciar una vulneración del art. 1 del Protocolo 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas , ratificado por España (BOE de 12 de enero de 1991). Y justifica dicha decisión apreciando: Primero, el error por el que se reconoce el subsidio no fue inducido por la demandada, sino por el deficiente funcionamiento de la Administración, y, en concreto, del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, en dos ocasiones, reconoce que aquélla reunía los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación. Segundo, la demandada nunca llevó a cabo ninguna actividad de ocultación o de falseamiento; actuó de buena fe y con una legitima base para asumir que las cantidades recibidas como subsidio eran legalmente correctas como lo pone de manifiesto el hecho de que solicita la pensión de jubilación cuando el SPEE le indica que ya podía hacerlo. Razona también que en la valoración de la actuación de la Administración y de la conducta de la demandante, hay que añadir también las circunstancias personales de la beneficiaria, como la edad, la naturaleza de subsistencia del subsidio reclamado que condiciona el destino que se da para cubrir las necesidades básicas y la evidente dificultad de reintegrarse en el mercado de trabajo, que hacen pensar razonablemente que la exigencia de reintegrar la totalidad de la prestación indebidamente reconocida como consecuencia del error de la Administración es una carga excesiva en los términos indicados por el TEDH.



SEGUNDO .- En el escrito de formalización del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por considerar, en síntesis, que procede la revocación de la resolución administrativa que reconoció la prestación a la demandada, ante la carencia de requisitos a tal efecto, sin que haya lugar a la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 2018 , que fundamenta el pronunciamiento desestimatorio de instancia. La revocación de la resolución administrativa del reconocimiento del derecho se insta tras haberse detectado el error de la Entidad Gestora cuando se certificó que la demandada reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, excepto el de edad, cuando ello no era correcto, pues no reunía el requisito de carencia genérica exigida. Indica que el mecanismo de devolución de prestaciones indebidamente percibidas no supone una carga individual excesiva para los obligados a ello, pues se arbitran mecanismos de fraccionamiento o aplazamientos de pago que pueden utilizar por los interesados.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que procedía la desestimación de la demanda, dado que la actora no llevó a cabo actividad alguna de ocultación o falsedad, sino que actuó de buena fe, por lo que la exigencia de reintegrar el importe total de la prestación indebida, como consecuencia de un error de la Administración, implicaría una carga excesiva, en los términos indicados por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La Sala ya se había pronunciado, en una situación similar sobre la posibilidad de aplicar la doctrina contenida en la STEDH de 26 de abril de 2.018 (asunto Cakarevic contra Croacia ), en sentencia de 8 de noviembre de 2.018 , rs 4934/2018, en relación a la revocación de los actos declarativos de derechos y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas. En esta resolución se siguió el criterio de la doctrina unificada sobre dicha cuestión, en la que se ha sostenido, de forma reiterada, que, tras la entrada en vigor de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, se añadió un nuevo párrafo tercero al art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación al reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, para incluir, en los plazos que establece, la obligación del mismo , 'con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora' (actual art. 55.3 LGSS RDL 8/15). Con ello quedó sin efecto la jurisprudencia anterior en la que, ante la ausencia de una normativa específica al respecto, permitía ponderar la conducta adoptada por el beneficiario y la tardanza del organismo gestor en regularizar la situación, en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento en atención al principio de buena fe y a los perjuicios que podían derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida.

Pero la situación planteada en las presentes actuaciones fue avocada al Pleno para determinar la aplicación al mismo de la doctrina del TEDH, antes citada. Esta sentencia resuelve un supuesto concreto, sobre la aplicación al mismo del art. 1 del Protocolo número 1 del Convenio, citado, que lleva por título 'Protección de la propiedad', estableciendo que 'toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas'. Y en la situación concreta e individualizada que en dicha resolución se analiza, se expresa que el requisito impuesto a la demandante de reembolsar el importe de las prestaciones de desempleo que la autoridad competente le pagó por error más allá del plazo máximo legal conlleva una carga individual excesiva para ella (& 89), concluyendo que, en dicha situación particularizada, se ha producido una violación del artículo 1 del Protocolo nº 1 del Convenio (& 91).



TERCERO.- La situación fáctica que se tiene en cuenta en la STEDH puede resumirse en los siguientes extremos, extraídos de su versión en inglés: La Oficina de Empleo acordó la extinción del derecho de la beneficiaria a las prestaciones de desempleo, y al mismo tiempo fijó que debía reembolsarle el importe de las indebidamente percibidas, presentando recurso administrativo contra las mismas, que fueron desestimados (& 13, 14 y 15). La interesada presentó dos recursos ante el Tribunal Administrativo, solicitando la anulación de la resoluciones de la Oficina de Empleo (&16). El Tribunal Administrativo desestimó la petición relativa a la decisión de 11 de mayo de 2.001, que confirmaba la de 27 de marzo de 2.001 (referida al derecho a las prestaciones, & 13), y el mismo Tribunal anuló la resolución de 15 de mayo de 2.001, que confirmó la de 3 de abril de 2.001 (referida al reembolso, & 14), y remitió a las partes a un procedimiento civil para solventar el conflicto (& 18). En base a ello, la Oficina de empleo interpuso una acción civil contra la demandante por enriquecimiento injusto, solicitando el reembolso de lo indebidamente percibido, más los intereses legales (& 23). Es en esta fase, en la que la demandante alegó que las acciones de la Oficina de Empleo violaban sus derechos, presentando documentación médica sobre su estado de salud, su difícil situación personal, la pobreza en la que vivían ella y su familia y su incapacidad para trabajar (& 24). En primera instancia, el Tribunal Municipal de Rijeka desestimó la demanda de la Oficina de Empleo, así como la contrademanda (reconvención) formulada por la demandante (& 25); e interpuestos recursos por ambas partes (& 26), el Tribunal del Condado de Rijeka desestimó la apelación de ésta y estimó el formulado por la Oficina de Empleo, revocando la sentencia de primera instancia y condenándola al abono de lo percibido, más los intereses legales, debido al hecho de que, desde el 10 de junio de 1.998, no existía base legal para que pudiera percibir las prestaciones de desempleo (& 27). La demandante interpuso recurso ante el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que fueron desestimados (& 28, 29 y 30).

En nuestro caso, debemos tener en cuenta los siguientes extremos, que constan en el relato de hechos de la sentencia de instancia: Por resolución de 9 de octubre de 2012 se reconoció a la demandada el derecho al subsidio por desempleo, con efectos del 22 de septiembre de 2012 y base reguladora de 17,75 euros, y cuantía diaria de 14,20 euros, indicándose que contaba con 335 días cotizados. El 3 de diciembre de 2012, la demandada solicitó el reconocimiento del subsidio para mayores de 52 años. El 10 de enero de 2013, el Instituto Nacional de la Seguridad Social certificó que la demandada cumplía con los requisitos de carencia genérica y específica para acceder a la prestación solicitada, por lo que le fue reconocido por resolución el Servicio Público de Empleo Estatal de 11 de enero de 2013. En agosto de 2013, el Instituto Nacional de la Seguridad Social indicó nuevamente al Servicio Público de Empleo Estatal que la demandada podía jubilarse a partir de los sesenta años por tener la condición de mutualista. En fecha 29 de mayo de 2014, la demandada presentó solicitud de pensión de jubilación, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por no reunir los 5474 días de carencia exigidos. El 10 de junio de 2014, el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó al Servicio Público de Empleo Estatal el error en el informe de cotización comunicado en su día, enviando un certificado indicado que la Sra. Isidora no reunía el período mínimo de cotización para acceder a la prestación de jubilación.



CUARTO.- La comparación de las situaciones fácticas expuestas permite apreciar que la decisión del TEDH se adopta en el marco de un proceso de ejecución civil, en el que, para determinar la injerencia en el derecho de propiedad, se tienen en cuenta determinados aspectos: si la injerencia estaba o no prescrita por la ley, si persiguió un objetivo legítimo y, por último, si existió una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido (& 72).

En dicho ámbito de ejecución civil, la información obtenida en dichos procedimientos ponía de relevancia que la demandante no tenía cuentas bancarias, ningún ingreso de ningún tipo y ninguna propiedad significativa. En estas circunstancias, el pago de su deuda, incluso en sesenta plazos (que, al parecer fue el que se fijó), pondría en riesgo su subsistencia. La decisión que adopta el TEDH lo hace valorando las circunstancias concurrentes en aquel caso (& 90), lo que aparece reiterado en varias ocasiones, al concluir que en las circunstancias del mismo la demandante tenía la legitima expectativa de poder confiar en los pagos que había recibido como legítimos (& 65), o que los tribunales nacionales al decidir sobre el enriquecimiento injusto no tomaron en consideración la salud y la situación económica de la demandante, que padecía una enfermedad psiquiátrica desde el año 1.993 y está incapacitada para el trabajo (& 89) y en el que el requisito de reembolsar el importe de las prestaciones de desempleo que la autoridad competente le pago por error más allá del plazo máximo legal conlleva una carga individual excesiva sobre ella.

En nuestro supuesto, no estamos ante un procedimiento de ejecución, sino ante una fase declarativa, revocación del acto administrativo, con el pronunciamiento sobre el correspondiente reintegro. La petición sobre la revocación de un acto declarativo de derecho tiende a dejar sin efecto el reconocimiento de un derecho, al que se ha accedido sin reunir los requisitos para ello. En nuestro derecho interno, y por lo que hace referencia a las entidades gestoras, se prohíbe a las mismas la revisión de oficio de estos actos declarativos de derecho. Para que la Entidad Gestora pueda suprimir un derecho que previamente ha reconocido a un beneficiario, es necesario que acuda, en este caso, ante el orden jurisdiccional social, lo que supone una limitación a sus facultades de auto tutela. Esta es la situación que se plantea en estas actuaciones, en la que lo que se pide es que se revoque el acto de reconocimiento del derecho en materia de subsidio de desempleo, planteándose ante este orden jurisdiccional por haber transcurrido más de un año desde el acto de reconocimiento inicial, en base al actual régimen sobre esta materia previsto en el art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se trata de una resolución declarativa de condena, en la que se reconoce el derecho de la entidad gestora a que dicho acto se anule, y esta es la petición principal, a la que se adiciona la condena del beneficiario, que está obligado a la devolución de la prestación que percibió indebidamente ( art. 55 de la Ley General de la Seguridad Social ). Esta acción está sujeta a un plazo de prescripción de cuatro años, cualquiera que sea la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora. Esta pretensión aparece configurada como una petición accesoria del ejercicio de la acción de revisión, debiendo tenerse en cuenta un consolidado criterio jurisprudencial conforme al cual el derecho al reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas no puede plantearse al margen de la revisión del acto declarativo del derecho, al ser contrario a los principios de economía y armonía procesales, ya que, de lo contrario, se generarían dos litigios sobre la misma cuestión, con riesgo de ofrecer soluciones contrarias. De ahí, se indica, que no se puedan separar las decisiones sobre dos cuestiones que están íntimamente relacionadas, pues la resolución sobre la revisión condiciona en buena medida la solución sobre el reintegro ( SSTS de 15 de marzo de 2000 , 19 de abril del 2000 , 3 de octubre 2001 y, como más reciente, la de 21 de octubre de 2009 .).

En nuestro derecho interno, la ejecución de este tipo de sentencias tiene un tratamiento específico, regulado en el art. 80.6 del RD 1415/2011, de 11 de junio , que aprueba el Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social, que establece: ' Los reintegros de prestaciones declarados por resolución judicial, sin que exista previamente resolución de la entidad gestora o colaboradora, Administración u organismo público correspondiente, se efectuarán en los términos establecidos en ella, y en defecto de cumplimiento voluntario, se instará su ejecución judicial, a cuyos efectos deberá ser remitida a la Tesorería General de la Seguridad Social' . En esta fase de ejecución en el procedimiento recaudatorio, se distinguen dos supuestos, diferenciando si el obligado al reintegro es al mismo tiempo beneficiario de una prestación pública, que cuenta con un régimen específico, o que no lo sea. En el primer caso, el art. 40.1 de la LGSS autoriza a la compensación o descuento de las prestaciones por parte de las entidades gestoras cuando se trate de obligaciones contraídas por el beneficiario dentro de la Seguridad Social, existiendo normativa específica, 4º.1 d) del R.D. 148/1996, de 5 de febrero; en este caso, se trata de un acto de gestión recaudatoria, más que de una ejecución propiamente dicha -exposición de motivos-, en la que existe una garantía mínima, que se considera de subsistencia, en la que no opera dicho mecanismo de compensación ( STS de 14 de octubre de 1.998, rcud 3961/1997 y de 30 de septiembre de 2.000, rcud 3441/1999 , entre otras). En el segundo caso, cuando se trata de un procedimiento de ejecución propiamente dicho, esta garantía de subsistencia está asegurada al ser inembargable las rentas que sean inferiores al salario mínimo interprofesional ( art. 607 LEC ).

En cualquier caso, esta remisión al órgano de recaudación ejecutiva nos permite afirmar que el procedimiento declarativo de condena del art. 146.1 LRJS no es el marco procesal adecuado para resolver cuestiones propias del procedimiento recaudatorio y ejecutivo ante la TGSS. Y no permite determinar, en nuestro caso y en esta fase procesal, aquellos elementos que se han ponderado por el TEDH para la tutela del derecho de propiedad, relacionado con la existencia o no de cuentas bancarias, ingresos de algún tipo o propiedades significativas por parte de las personas obligadas a la devolución. Cuestión distinta es la situación que pueda detectarse en esta fase de ejecución, a los efectos de poder plantear la posible injerencia al derecho de propiedad, ante la constatación de situaciones equiparables a las tenidas en consideración en la STEDH citada, en donde la información obtenida en dicha fase de ejecución ponía en evidencia que la devolución de la deuda pondría en peligro la subsistencia de la allí demandante (& 89). Por tanto, la extrapolación de la doctrina al supuesto analizado exigiría la previa apertura de un procedimiento de ejecución ante la TGSS, fase en la que podría apreciarse una situación de necesidad económica, o de exclusión social, que impediría, o haría muy gravoso, en su caso, atender al requerimiento de reintegro de prestaciones indebidas.

Por otro lado, en relación a la injerencia en el derecho de propiedad, la STEDH tiene en cuenta que el Tribunal del Condado de Rijeka, que condenó a la interesada al pago de las cantidades reclamadas, más los intereses legales, se basó en el art. 210 de la Ley de obligaciones civiles, y no dio ninguna explicación sobre la aplicación en dicho caso de la Ley sobre protección de desempleo, con normas más específicas en cuanto a que la devolución solo procedía cuando se había otorgado sobre la base de datos falsos o inexactos o había sido reconocido de manera ilegal (& 75, en relación con el & 41). Ha de recordarse que existía el precedente del Tribunal Administrativo que había anulado la resolución mediante la cual se había acordado que la interesada debía abonar la suma de lo indebidamente percibido (&18). Por el contrario, en nuestro caso, no son las normas sobre obligaciones civiles y, en concreto, las que regulan el enriquecimiento injusto, las que se tienen en cuenta para la devolución de las cantidades reclamadas, como en el otro supuesto, sino las normas específicas de seguridad social, que son las que obligan a la devolución, cuando no se tiene derecho a las prestaciones reconocidas, con independencia de la causa que originaron la misma, incluidos los supuestos de revisión por error imputable a la Entidad Gestora ( art. 55 LGSS ).



QUINTO.- El distinto tratamiento que se plantea en uno y otro supuesto no permite apreciar una posible colisión normativa entre la declaración del Protocolo nº 1, referente a la injerencia en el derecho de propiedad, y nuestro derecho interno, en la materia referida a la revocación de los actos declarativos de derecho.

Es cierto que esta facultad de determinar la norma aplicable, que debe analizarse a partir de lo que se ha venido denominando el control de convencionalidad por parte del órgano jurisdiccional competente, se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales (STC 102/202, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Así lo ha declarado el TC, Sentencia 140/2018, de 20 de diciembre de 2.018 , en la que se afirma que 'el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas'.

En ese análisis de convencionalidad, lo que debe valorarse es si el régimen de la revocación de los actos declarativos del derecho de nuestro derecho interno es o no contrario al artículo 1 del Protocolo. Aunque se tuviera en cuenta el valor interpretativo de los tratados y acuerdos expresamente sancionados en el art.

10.2 de la Constitución Española y la doctrina del propio Tribunal Constitucional acerca de la vinculación del TEDH sobre el ejercicio de derechos fundamentales, no puede darse a la STEDH, citada, un carácter de generalidad hasta el punto de considerar que el art. 1 del Protocolo del Convenio, referido a la protección del derecho a la propiedad, es contrario a nuestro ordenamiento interno sobre la revisión de los actos declarativos de derechos. Las situaciones contempladas en uno y otro supuesto nos permiten afirmar que nos encontramos ante dos planos jurídicos distintos entre la normativa interna, que regula la revisión de los actos declarativos de derecho, y la norma internacional, que regula la protección del derecho de propiedad. La injerencia en este derecho, que se reconoce en una situación concreta y específica, no puede tener una prevalencia sobre la aplicación del derecho interno en relación a aquella materia. Ni ambas normas son incompatibles, ni puede considerarse como vulneradora de esa protección específica el hecho de que la Administración acuda a un procedimiento para revocar un acto declarativo de un derecho, al que el beneficiario no tenía derecho, porque no reunía los requisitos para ello.



SEXTO.- Llegados a este punto, ha de efectuarse una puntualización entre el objeto del presente procedimiento y lo resuelto en la sentencia de instancia. Como se ha dicho, la presente demanda se insta por el SPEE para solicitar la revocación de las prestaciones indebidamente reconocidas a la beneficiaria demandada, así como el reintegro de las prestaciones indebidas.

La sentencia de instancia, al desestimar la demanda formulada por la entidad gestora, sin ninguna otra precisión, provoca el efecto de dejar intacto el acto de reconocimiento del derecho. Con este pronunciamiento se consolida una situación contraria al ordenamiento jurídico, no sólo en el aspecto que afecta al reintegro de las prestaciones indebidas, sino en cuanto al acto de reconocimiento del derecho, al que se le da validez, pese a que la demandada no reunía los requisitos para el reconocimiento del subsidio de desempleo. La desestimación del recurso, en este trámite, también ninguna matización adicional, provocaría el mismo efecto, es decir, la subsistencia del acto declarativo del derecho. Tal pronunciamiento va más allá de lo resuelto en la STEDH, que no se cuestiona la posibilidad de revisión, sino que centra sus argumentaciones en el ámbito del proceso de ejecución, ni siquiera en el ámbito de la mera devolución de las prestaciones indebidamente percibidas. En efecto, dicha Sentencia separa ambas situaciones, es decir, la injerencia en el derecho de propiedad, que es el analizado, con las consecuencias derivadas de la posible revocación de los actos declarativos de derecho, pues afirma, como criterio mantenido en otras ocasiones, que, en situaciones de interrupciones de un beneficio social, no debe impedirse a las autoridades públicas que corrijan sus errores, incluso los que derivan de su propia negligencia. Mantener lo contrario, se afirma, atentaría contra la doctrina del enriquecimiento injusto, podría ser perjudicial para otras personas a las que se les ha denegado el derecho porque no reunían los requisitos para ello y se vendría a dar validez a una asignación inadecuada de recursos públicos escasos, lo que en sí mismo es contrario al interés público (véase Moskal v. Polonia, núm. 10373/05, § 73, 15 de septiembre de 2009) (& 79). Y matiza que el supuesto que analiza se diferencia de este precedente, pues lo que ahora se discute no es la interrupción de la prestación de desempleo, sino una obligación impuesta a la beneficiaria para devolver las prestaciones ya percibidas (& 80). Por tanto, una cosa es la revocación del acto administrativo; otra, aunque sea una consecuencia de la anterior, la obligación de reintegro de las prestaciones indebidas; y otra distinta que pueda apreciarse como una injerencia al derecho de propiedad la situación detectada en un proceso de ejecución. En definitiva, en ningún caso, la buena fe del beneficiario, la tardanza de la Entidad Gestora en regularizar la situación o, por último, el hecho de que las consecuencias del error administrativo se proyecten únicamente contra el beneficiario, provocarían la no revisión del acto declarativo del derecho, pues si éste no es legítimo y se ha concedido un beneficio fuera de los márgenes legales, debe entenderse que es lícita la actuación de la Administración tendente a eliminar o revocar dicho reconocimiento.

SEPTIMO.- Al margen de que la decisión adoptada por el TEDH no lo es en la fase de revocación del acto declarativo del derecho, sino en fase de ejecución de sentencia, en los términos ya indicados, la sentencia de instancia considera que las situaciones analizadas en uno y otro supuesto son similares o equiparables. Pero esta conclusión tampoco puede ser compartida, comparando determinados aspectos valorados en aquella

Fallo

Así, en relación a la proporcionalidad, se tienen en cuenta, entre otros factores, la buena fe de la beneficiaria (& 82), la tardanza en regularizar la situación (& 83), el error imputable solo a la Administración (& 85 y 86), el hecho de no haberse establecido ninguna responsabilidad del Estado, sino que toda la carga recayó sobre la beneficiaria (& 86), dejando especial constancia de su situación personal, remarcando que la suma recibida en concepto de prestaciones es muy modesta y se ha destinado a cubrir los gastos necesarios para su subsistencia (& 88) y de su estado de salud y su situación económica que no se tuvieron en cuenta para decidir sobre el enriquecimiento injusto (& 89).

Es cierto que algunos de estos elementos pueden concurrir también en el presente supuesto; así puede aceptarse, como se afirma en la sentencia de instancia, que el error por el que se le reconoce el derecho no fue inducido por la demandante, sino por el deficiente funcionamiento de la Administración, e incluso también puede admitirse la tardanza en regularizar la situación por parte de la Entidad Gestora. Aunque no son los únicos aspectos, como se ha visto, que se han tenido en cuenta para la tutela del derecho, también dichas circunstancias fueron valoradas en su día por la jurisprudencia unificada, si bien no para el mantenimiento o consolidación de un derecho que se había reconocido al margen de las prescripciones legales. Tales circunstancias se utilizaron para minorar la responsabilidad del beneficiario, en estos casos, y fijar simplemente los efectos retroactivos de la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas.

Tal criterio de retroacción fue fijado ante la ausencia de una regulación legal específica, aplicando, de forma analógica, el plazo de retroacción en relación al reconocimiento de las prestaciones. Ya se ha dicho que esta posibilidad de fijar un plazo de retroacción menor en determinadas circunstancias en el ámbito del procedimiento dirigido a la revisión del acto declarativo del derecho no es posible desde la entrada en vigor de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre. Ello no significa que, una vez revocado el acto, por considerar que el mismo no es ajustado a derecho, tal revocación no pueda generar la reacción del beneficiario para poder reclamar los daños y perjuicios causados, mediante el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad por haberse creado una situación anómala debida a un error de la Administración y que le ha podido ser perjudicial.

Así, en la STEDH, también se valora que, pese a que el error fue debido a la actuación de la Administración, no se estableció ninguna responsabilidad, evitando cualquier consecuencia del mismo, pues toda la carga recayó en la solicitante (& 86). Pero tal aspecto es ajeno también al acto de revocación del acto administrativo de reconocimiento del derecho, y se trataría de un aspecto vinculado con la potencial responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, en general, y de las Entidades Gestoras, en particular.

Por otro lado, las restantes circunstancias que se valoran por parte del TEDH son difícilmente trasladables al presente caso, pues no puede admitirse que estemos ante situaciones homologables o equiparables, ni en relación a la actuación de la beneficiaria, ni en cuanto a la valoración de la concurrencia de sus circunstancias personales. Así, en primer lugar, en la citada sentencia se tiene en cuenta que la autoridad competente tomó una decisión a favor de la solicitante y continuó abonando la prestación, por lo que ésta tenía una base legítima para considerar que los pagos recibidos eran legalmente correctos, indicando que no se consideraba razonable que se requiriera a la demandante para que se diera cuenta de que estaba recibiendo beneficios de desempleo una vez agotado el período máximo (& 83). Es dudoso que pueda aplicarse este criterio en el supuesto analizado porque, aunque es cierto que, inicialmente, se reconoció el derecho por parte de la Entidad Gestora, también lo es que, al menos desde mayo de 2.014, la demandada ya tenía conocimiento de que no reunía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación. Consta como probado que el SPEE comunicó a la interesada que podía jubilarse a los 60 años y ella presentó solicitud de jubilación, hecho probado tercero; petición que le fue denegada por resolución de INSS por no reunir el período de carencia necesaria, ya que en el momento de la jubilación tenía acreditados 5.270 días y necesitaba 5.474 días de carencia. Por tanto, aunque pueda aceptarse que la demandada no contribuyó al acto del reconocimiento inicial, y que existe una tardanza de la Entidad Gestora en regularizar su situación, la misma había tenido conocimiento ya en el año 2.014 que no podía acceder a la pensión de jubilación, sin que conste ninguna actuación al respecto por su parte para regularizar dicha situación.

Y, en segundo lugar, en relación a la proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido, además de las circunstancias indicadas, la STEDH tiene en cuenta otra serie de consideraciones, en relación a la situación personal de la interesada, que no concurren en el presente supuesto, o, al menos, no constan como acreditados. Así, el hecho de que la suma a reembolsar que incluía los intereses legales que representaba una cantidad significativa de dinero para ella, dado que estaba privada de su única fuente de ingresos, así como su situación financiera general (párrafos 15, 24 y 31 supra, & 87); o la observación del propio Tribunal, en cuanto a que lo que recibió por concepto de las prestaciones por desempleo es muy modesta y, como tal, se ha consumido para cubrir los gastos básicos necesarios para la subsistencia de la demandante (& 88); o la no toma en consideración de su salud y su situación económica: existencia de una patología psiquiátrica desde 1993, que le incapacita para el trabajo. Ha estado desempleada durante un largo período de tiempo desde 1995 y en el momento en que fue despedida, debido a que su empleador quedó insolvente, sólo le faltaban dos meses para poder ser beneficiaria de la prestación hasta que encontrara otro empleo o hasta su jubilación (& 6 y 40).

En el presente caso, no existe constancia de ninguna de estas circunstancias. La sentencia de instancia, además de la concurrencia de la buena fe y de la confianza para asumir las cantidades percibidas, alude a una serie de circunstancias personales, como la edad de la demandada, la naturaleza de subsistencia del subsidio, que condiciona el destino que se le da para cubrir las necesidades básicas, y la evidente dificultad de reintegrarse en el mercado laboral, lo que hace pensar razonablemente, se indica, que la exigencia de reintegrar la totalidad de la prestación indebidamente percibida como consecuencia del error de la Administración es una carga absolutamente excesiva en los términos indicados por el TEDH. Pero se trata de situaciones que no son equiparables: no consta que la situación personal de la aquí demandada sea idéntica o similar a la que tiene en cuenta el TEDH para el reconocimiento del derecho, entre otras razones porque se desconoce cuál es su situación patrimonial y no se tienen datos sobre si la devolución de las prestaciones indebidamente supondría o no una carga excesiva para ella, en una situación similar a la resuelta por el TEDH; baste tener en cuenta lo anteriormente indicado sobre la garantía mínima de rentas en relación al reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas. Tampoco consta que tenga una patología que le incapacite para el trabajo, ni tampoco puede considerarse que haya estado desempleada durante un largo período de tiempo equiparable (más de 20 años en aquel caso, mientras que en éste es de 3 años y medio desde que cesó en el trabajo hasta las últimas percepciones del subsidio).

OCTAVO.- Llegados a este punto, no se cuestiona que la demandada no reunía los requisitos necesarios para ser beneficiaria del subsidio de desempleo para mayores de 55 años; subsidio que se reconoce a aquellas personas, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, que acrediten, entre otras exigencias, el de reunir todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Tampoco consta que pudiera tener derecho a cualquier otro subsidio, ni si tenía o no responsabilidades familiares en la fecha del hecho causante, requisito no exigido para el reconocimiento del subsidio cuya revocación se insta. En tal situación, resulta aplicable la normativa sobre la obligación de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, art. 55, apartados 1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme al cual lo/as trabajadores/as y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe; añadiendo que la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora. Y reiteramos el criterio de la Sentencia de la Sala, anteriormente citada, de 8 de noviembre de 2.018, rs 4934/2018 , con remisión a la doctrina unificada, conforme a la cual 'la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cinco años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora'. Plazo de prescripción que la Ley 55/1999, de 21 de diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado, redujo a cuatro años ' ( STS de 27 de septiembre de 2.011, rcud 4499/2010 , con cita de la de 22 de diciembre de 2.008, rcud 508/2008 , entre otras).

Por tanto, procede revocar la resolución administrativa que reconoció a la demandada el derecho a percibir el subsidio de desempleo, pues en aquella fecha no reunía los requisitos legales para su reconocimiento, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, cuya cuantía no se discute.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona, dictada en los autos nº 189/2017, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por el recurrente contra Doña Isidora , revocamos la resolución de reconocimiento del derecho al subsidio de desempleo de fecha 11 de enero de 2.013, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a reintegrar a la recurrente la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS, CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO, percibidas en el período 22-03-2013 a 20-04-2016. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE LA ILMA. SRA. DOÑA Mª MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5480/2018, AL QUE SE ADHIEREN LO/AS MAGISTRADO/AS ILMO.

SR. DON JOSÉ DE QUINTANA PELLICER, ILMO. SR. DON IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA, ILMO. SR.

DON ANDREU ENFEDAQUE MARCO, ILMA. SRA. DOÑA SARA MARIA POSE VIDAL, ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS, ILMO. SR. DON LUIS REVILLA PÉREZ, ILMO. SR. DON EMILIO GARCÍA OLLÉS, ILMO. SR. DON JOAN AGUSTÍ MARAGALL, ILMO. SR. DON MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ, E ILMO. SR. DON CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

De conformidad con lo establecido por el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de suplicación número 5480/2018, con absoluto respeto al criterio mayoritario de mis compañeros y compañeras, para dejar constancia de mi discrepancia con aquél, posición que sostuve en la deliberación.

Como necesario punto de partida, coincide la suscribiente con la síntesis del recurso, así como de las alegaciones de parte, contenidas en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia mayoritaria, así como con la referencia a la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2018 (recurso 4934/2018 ), que resolvió sobre situación similar a la que nos ocupa, considerando que procedía seguir el criterio de la doctrina unificada sobre dicha cuestión. Ahora bien, se omite la referencia al voto particular contenido en esta sentencia, que propuso el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

El presente voto, además de no compartir la sentencia mayoritaria, por las razones que se expondrán, tampoco comparte el criterio de planteamiento de cuestión de constitucionalidad, por ser anterior al dictado de la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2018, de 20 de diciembre , conforme a la cual 'el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas'. Precisamente, la aplicabilidad de esta doctrina al objeto del recurso resulta determinante de las razones de la discrepancia con la sentencia mayoritaria, tanto sobre el criterio delimitado del objeto de enjuiciamiento, como en relación a la debida subsumibilidad del supuesto que nos ocupa en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida en su sentencia de 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic vs. Croacia ).

I. El objeto de enjuiciamiento y la vinculación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic vs. Croacia ), que fundamentó el pronunciamiento de instancia, resulta posterior a la interna que comportó nuestro anterior pronunciamiento de 8 de noviembre de 2018 (recurso 4934/2018), lo que obliga a examinar si conduce a resultado distinto, ante la vinculación de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como canon interpretativo de los derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos de indudable valor. Esta aseveración, que por su obviedad pudiera considerarse innecesaria, deviene insoslayable a la vista del contenido del fundamento jurídico quinto de la sentencia mayoritaria, con la que muestro mi primer punto de discrepancia.

Así, parte la sentencia mayoritaria de aludir a la reciente sentencia 140/2018, de 20 de diciembre , y, concretamente, al análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional, concluyendo que 'lo que debe valorarse es si el régimen de la revocación de los actos declarativos de derecho de nuestro derecho interno es o no contrario al artículo 1 del Protocolo' . Reside aquí el nudo gordiano de la discrepancia expresada, por cuanto, tal como afirma el propio Tribunal Constitucional en la STC 140/2018 , 'la noción de control de convencionalidad surge formalmente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de 6 de septiembre de 2006 (asunto Almonacid Arellano y otros c. Chile), pronunciamiento en el que se establece que, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces también están sometidos a dicho tratado, lo que le obliga a velar porque los efectos de sus disposiciones 'no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin (...) nuestro texto constitucional no contiene previsión expresa alguna relativa a la exigencia de que los jueces ordinarios formulen dicho control de convencionalidad, y tampoco exista esta previsión en relación con el Tribunal Constitucional'. Y continúa clarificando la citada resolución que 'la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser libremente considerada por el juez ordinario'.

En dicha labor enjuiciadora, nos corresponde dirimir sobre la aplicabilidad de la interpretación efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales al supuesto objeto de recurso, partiendo de que, tal como expresa la STC 140/2018 , 'el sistema de garantía de los derechos humanos del Consejo de Europa (...) se expresa principalmente a través de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos', sin necesidad de pronunciarnos sobre la validez de la norma interna. A ello coadyuva el que el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea contemple la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos, y considere los derechos fundamentales que garantiza el citado Convenio como principios generales propios de la Unión, fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Además de haberse referido el propio Tribunal Constitucional a la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el ejercicio de derechos fundamentales ( STC 51/2011, de 14 de abril , y STC 140/2018 , anteriormente citada), su doctrina resulta invocable como de contradicción en el recurso de casación para unificación de doctrina, en aplicación del artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin perjuicio de las limitaciones impuestas, en relación al pronunciamiento de la sentencia que resuelva el recurso, por aquella norma.

Advertimos esta última precisión por cuanto la citada doctrina ha de ser interpretada desde una óptica propia del órgano del que emana, como garante de los derechos fundamentales de lo/as ciudadano/as frente al poder público, que contempla una perspectiva individuo-Estado, en relación al cumplimiento por esos últimos de las obligaciones dimanantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y del principio de subsidiariedad que preside tales pronunciamientos, tras las decisiones adoptadas en cada uno de los Estados, sometidas a su consideración. En suma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene como objetivo garantizar el cumplimiento efectivo por los Estados miembros del Consejo de Europa de los compromisos asumidos al suscribir y ratificar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como sus Protocolos, y normas complementarias; lo que ha comportado que parte de la doctrina haya considerado que sus sentencias generan una 'obligación de resultado' para el Estado que se ve implicado en cada uno de los supuestos objeto de resolución. Y es desde esta óptica desde la que ha de dirimirse sobre la aplicabilidad de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa.

Por ello, discrepo sobre la conclusión del voto mayoritario de que debemos ponderar si el régimen de la revocación de los actos declarativos del derecho de nuestro derecho interno es o no contrario al artículo 1 del Protocolo. Y mi discrepancia se circunscribe a considerar que el objeto a dirimir es si la resolución administrativa en que fue acordada la revocación de anterior reconocimiento de derecho, con las consecuencias inherentes a tal declaración, y la posterior resolución judicial que resolvió sobre la impugnación, debieron ponderar su incidencia en el derecho de la propiedad proclamado por el artículo 1 del Protocolo 1 Anexo al Convenio, partiendo de la reciente interpretación de su contenido efectuada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y, una vez concluyamos sobre tal extremo, habrá lugar a dirimir sobre la incidencia de aquél en el concreto supuesto que nos ocupa.

II.- La aplicabilidad al supuesto que nos ocupa de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 2018 (asunto Cakarevic vs. Croacia ).

a) El presupuesto fáctico de la sentencia recurrida.

Partiendo del expuesto objeto a dirimir por esta Sala, del pacífico relato de hechos probados de la sentencia de instancia se coligen, tal como consigna la sentencia mayoritaria, las siguientes premisas fácticas: 1.- En fecha 9 de octubre de 2012 se reconoció a la demandada el derecho al subsidio por desempleo, con efectos del 22 de septiembre de 2012 y base reguladora de 17,75 euros, y cuantía diaria de 14,20 euros, indicándose que contaba con trescientos treinta y cinco días cotizados.

2.- El 3 de diciembre de 2012, la demandada instó el reconocimiento del subsidio para mayores de cincuenta y dos (52) años. El 10 de enero de 2013, el Instituto Nacional de la Seguridad Social certificó que la demandada cumplía con los requisitos de carencia genérica y específica para acceder a la prestación solicitada, por lo que le fue reconocido por resolución el Servicio Público de Empleo Estatal de 11 de enero de 2013. En agosto de 2013, el Instituto Nacional de la Seguridad Social indicó nuevamente al Servicio Público de Empleo Estatal que la demandada podía jubilarse a partir de los sesenta años por tener la condición de mutualista.

3.- En fecha 29 de mayo de 2014, la demandante, tras comunicación del Servicio Público de Empleo Estatal, presentó solicitud de pensión de jubilación. La prestación fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por no reunir los 5474 días de carencia exigidos.

4.- El 10 de junio de 2014, el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó al Servicio Público de Empleo Estatal el error en el informe de cotización comunicado en su día, enviando un certificado indicado que la Sra. Isidora no reunía el período mínimo de cotización para acceder a la prestación de jubilación.

Expuestos los presupuestos fácticos de que necesariamente hemos de partir, y resultando incontrovertido que la aplicación de la normativa invocada en el recurso, artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, así como de la doctrina jurisprudencial interna (en el modo resumido por nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2018 -recurso 4934/2018 -) conduciría a la revocación de la resolución administrativa por la que se reconoció la prestación, al no reunir la demandada la totalidad de requisitos, salvo el de edad, para acceder a la jubilación, por ausencia de período mínimo de cotización, procede dirimir sobre la aplicabilidad al supuesto que nos ocupa de la doctrina que ha dado lugar al pronunciamiento de instancia. Concretamente, la cuestión se centra en la aplicabilidad, a supuestos como el que nos ocupa, en que el error de la Administración condujo al reconocimiento de prestación, con las consecuencias inherentes a tal declaración, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 2018 (asunto Cakarevic contra Croacia ).

Ello sin perjuicio de que proceda, una vez determinado el contenido de la referida doctrina, resolver sobre la subsumibilidad del supuesto que nos ocupa en aquélla, labor de subsunción que diverge del mero análisis comparativo de situaciones fácticas efectuado por la sentencia de instancia, tal como se expondrá en los dos subapartados siguientes.

b) El pronunciamiento contenido en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 26 de abril de 2018 (asunto Cakarevic contra Croacia ).

Su objeto -tal como precisa el voto mayoritario- viene constituido por la interpretación del artículo 1 del Protocolo número 1 del Convenio para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, ratificado (aquél) por España (BOE de 12 de enero de 1991), que lleva por título 'Protección de la propiedad', estableciendo que 'toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas'.

El supuesto fáctico viene constituido por el reintegro de prestaciones indebidas de desempleo, derivadas de un error de la Oficina de Empleo, consecuencia del cual se exigió a la beneficiaria, a quien se había venido abonando la prestación durante alrededor de tres años más allá del período máximo previsto por la ley, su devolución, incrementando la cuantía con los intereses legales. No concurrió actuación fraudulenta y/o de ocultación de datos por la beneficiaria de la prestación, lo que hace asimilable el supuesto con el que nos ocupa, en que la demandada vio reconocida la prestación por error de la entidad gestora, que certificó que cumplía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, salvo el de edad.

Continuando con la sentencia del Tribunal de Estrasburgo, en el supuesto fáctico objeto de la misma, existió una resolución judicial del Tribunal administrativo de apelación, anulando la decisión del tribunal de instancia que imponía la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, instruyendo a las partes de que debían buscar un acuerdo sobre la reparación ante un tribunal municipal competente. Propuesto por la oficina de empleo un acuerdo extrajudicial, la propuesta fue rechazada por la beneficiaria, argumentando la imposibilidad de devolución de las cantidades adeudadas, debido a su situación de desempleo, estado precario de salud, y no percepción de renta alguna. Ulteriormente, y llegada la reclamación ante el Tribunal Constitucional, el mismo declaró inadmisible la pretensión de la beneficiaria. Interpuesta reclamación por la oficina de empleo, en solicitud de reintegro de prestaciones, el Tribunal municipal de Rijeka rechazó tal pretensión por entender que la beneficiaria no podía ser considerada responsable de los errores y negligencias de la Oficina de Empleo, en particular teniendo en cuenta que no había ocultado ningún hecho ni lo había inducido a error. La sentencia fue revocada en apelación, condenándose a la desempleada al abono de las cantidades indebidamente percibidas, y los posteriores recursos ante el Tribunal Supremo y la Corte Constitucional fueron desestimados.

En síntesis, concluye el Tribunal (en la versión en inglés a que puede tenerse acceso en el momento en que es redactado el presente voto) que ha de ponderarse si la injerencia ha logrado el justo equilibrio necesario entre las exigencias del interés general del público y las de la protección del derecho de la demandante al disfrute pacífico de sus bienes, y si ha supuesto una carga desproporcionada y excesiva para aquélla, ponderando que el error provino de la Administración.

c) La aplicabilidad de tal doctrina al supuesto objeto de recurso.

La sentencia mayoritaria, en sus fundamentos jurídico tercero y cuarto, efectúa un análisis comparativo de situaciones fácticas entre supuesto objeto de recurso y el que resultó enjuiciado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin reparar, dicho sea con el máximo respeto, sobre el ámbito en que se pronunció el citado Tribunal, que obliga, tal como expusimos en el anterior apartado de este voto particular, a una lectura de su pronunciamiento no limitada al análisis del caso, sino referida a los parámetros que han de ser observados en la labor enjuiciadora del órgano que ha de resolver el supuesto planteado.

Comenzando, por ello, sobre la aplicabilidad de la doctrina contenida en la sentencia que comentamos, en relación a los parámetros de la labor enjuiciadora, al concreto supuesto planteado, examinaremos cada uno de los puntos sobre los que se pronuncia el Tribunal de Estrasburgo.

c.1) El concepto de 'carga excesiva' del derecho a la propiedad.

- Parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de considerar que el concepto de 'bienes', utilizado en la primera parte del art. 1, tiene un significado autónomo, no limitado a la posesión de bienes físicos, y que 'el mero hecho de que un derecho de propiedad esté sujeto a revocación en determinadas circunstancias no impide que sea una 'posesión' en el sentido del artículo 1 del Protocolo nº 1, al menos hasta que sea revocado'.

La coincidencia fáctica con el supuesto que nos ocupa, en que las cantidades percibidas en concepto de subsidio de desempleo por la demandada habían pasado a integrar su patrimonio conducen a que debamos analizar el resto de requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal de Estrasburgo para considerar que la privación del mismo constituyó una 'carga excesiva', en el sentido contemplado por el Protocolo número 1. A tal efecto subrayó el Tribunal que si bien una decisión administrativa puede ser objeto de revocación para el futuro (ex nunc), la confianza en que no debe ser cuestionada retroactivamente (ex tunc) debe reconocerse normalmente como legítima, al menos salvo que existan razones de peso que justifiquen lo contrario en interés general o en interés de terceros. Y ello por cuanto la responsabilidad del cobro indebido fue imputable a la propia Administración, y no así a actuación de la potencial beneficiaria de la prestación, extremo éste no cuestionado en el recurso.

Asimismo, ponderando el Tribunal que la particular naturaleza de las prestaciones como ayuda actual para las necesidades básicas de subsistencia, podía dar lugar a la confianza legítima en que el derecho estaba debidamente establecido, resulta sustancialmente coincidente con al que nos ocupa, en que se trata del reconocimiento de subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, cuya naturaleza ligada a subvenir a necesidades básicas resulta notoria.

- Tomando en consideración los términos del redactado del artículo 1 del Protocolo 1, el Tribunal considera que ha de dirimirse sobre si la injerencia del Estado en el derecho de una persona era conforme a derecho, si perseguía una finalidad legítima, y si era proporcionada.

* Comenzando por la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, en el supuesto que nos ocupa, estimamos que no procedía dirimir sobre aquélla, por cuanto no ha sido cuestionado que la beneficiara no reunía el período mínimo de cotización para acceder a la prestación de jubilación, ni, por consiguiente, ostentaba derecho a la prestación reconocida, a cuyo efecto nos remitimos a la normativa interna anteriormente referida.

* Respecto a la finalidad legítima, tampoco estimamos que resulte cuestionada en el supuesto objeto de recurso de suplicación, por cuanto se trata de corregir un error del órgano administrativo que reconoció la prestación.

* Ahora bien, por lo que respecta a la proporcionalidad de la medida, procede efectuar un análisis de la doctrina que nos ocupa, para dirimir sobre la subsumibilidad del supuesto que nos ocupa en la misma.

En relación a esta materia, concluye el Tribunal (en las versiones en inglés y francés a que puede tenerse acceso en el momento en que es redactado el presente voto) que ha de estarse a si la injerencia ha logrado el justo equilibrio necesario entre las exigencias del interés general del público y las exigencias de la protección del derecho de la demandante al disfrute pacífico de sus bienes, y si ha supuesto una carga desproporcionada y excesiva para la demandante, ponderando que el error provino de la Administración. A tal efecto, considera aplicable su doctrina según la cual los errores imputables únicamente a las autoridades del Estado no deben, en principio, subsanarse a expensas de la persona interesada, sobre todo cuando no esté en juego ningún otro interés privado en conflicto. A tal efecto pondera que la prestación reconocida era de cuantía modesta, así como que habían sido utilizadas para gastos de subsistencia, y las particularidades del caso. Situación ésta, nuevamente, parangonable con la que nos ocupa, en que del relato fáctico se infiere que la actora tiene edad avanzada, el subsidio condiciona el destino del importe obtenido, y es de escasa cuantía. Y termina concluyendo el Tribunal sobre la infracción del precepto citado por parte de las autoridades nacionales, considerando que tras los intentos de las autoridades administrativas por encontrar bienes de la beneficiara con los que pudiera pagar la deuda se concluyó que no se disponían de ellos, por lo que su abono hubiera puesto en riesgo su propia subsistencia.

c.2) La obligada ponderación de la incidencia de la resolución administrativa en el derecho a la propiedad en fase de enjuiciamiento (no prorrogable a ejecución).

Pese a afirmarse por el voto mayoritario (fundamento jurídico quinto) que ' las situaciones contempladas en uno y otro supuesto nos permiten afirmar que nos encontramos ante dos planos jurídicos distintos entre la normativa interna, que regula la revisión de los actos declarativos de derecho, y la norma internacional, que regula la protección del derecho de propiedad' , la incidencia del acto administrativo en el derecho de propiedad, que integra precisamente el objeto del supuesto planteado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y la sustancial identidad entre éste y el que integra el objeto del recurso de suplicación que nos ocupa, conduce a que la subsumibilidad de éste en la doctrina expuesta.

Afirma el voto mayoritario que la injerencia en el derecho de propiedad se reconoce en una situación concreta y específica, y ello no puede tener una prevalencia sobre la aplicación el derecho interno en relación a aquella materia. Sin embargo, conviene reiterar que lo enjuiciado por el Tribunal de Estrasburgo es la obligada ponderación por los órganos administrativos y judiciales de si la injerencia, en supuesto similar al que nos ocupa, supone una carga excesiva para el derecho a la propiedad del/de la beneficiario/a, atendidas las circunstancias concurrentes. Lo que, con independencia de la conclusión jurídica final, obliga a esta Sala a reflexionar sobre la misma.

Asevera, asimismo, la sentencia mayoritaria, que ambas normas no resultan incompatibles, ni puede considerarse como vulneradora de esa protección específica el hecho de que la Administración acuda a un procedimiento para revocar un acto declarativo de un derecho, al que el beneficiario (en el supuesto que nos ocupa, la beneficiaria) no tenía derecho. Nuevamente, confunde la sentencia mayoritaria, dicho sea con la máxima consideración a mis compañeros/as, el control de convencionalidad (que rige en nuestro ordenamiento como selección de norma aplicable, y no como control de validez de la norma interna, conforme al artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales), con la obligada ponderación de la incidencia de la resolución administrativa sobre el derecho humano objeto de protección por el artículo 1 del Protocolo 1 anexo al Convenio. A tal efecto, me remito a lo expuesto en el anterior apartado del presente voto particular.

Por lo que se refiere al fundamento jurídico sexto de la sentencia mayoritaria, pese a aludir a que el pronunciamiento del Tribunal de Estrasburgo centra sus argumentaciones en el ámbito del proceso de ejecución, y no en el de la mera devolución de prestaciones indebidamente percibidas, muestro, nuevamente, mis discrepancias, al no resultar ello del tenor literal de la resolución de 26 de abril de 2018 (caso Cakarevic vs. Croacia). De este modo, el objeto del proceso es la demanda interpuesta por la Sra. Palmira en relación al pronunciamiento de la Rijeka County Court de fecha 25 de febrero de 2009, que ordenó a aquélla abonar el importe correspondiente a la devolución de prestaciones indebidamente abonadas (apartado 'alleged violation of article 1 of Protocol no. 1 to the convention'). Esto es, aquel objeto se circunscribió a la conformidad a la normativa invocada del pronunciamiento que ordenó que la actora procediese a la devolución del importe abonado en virtud de resolución administrativa que incurrió en error no imputable a la beneficiaria, por enriquecimiento injusto.

Si bien es cierto que, en orden a determinar la conformidad al derecho en liza de tal pronunciamiento se ponderaron la totalidad de circunstancias concurrentes, entre las que se incluyeron las atinentes a la ejecución de tal resolución, ello no conduce a la errónea conclusión de la sentencia mayoritaria sobre que el Tribunal de Estrasburgo 'centra sus argumentaciones en el ámbito del proceso de ejecución', dado que, ponderadas la totalidad de circunstancias concurrentes, concluye que al 'decidirse' sobre el enriquecimiento injusto, los tribunales nacionales no tomaron en consideración la salud y situación económica de la beneficiaria, lo que conduce a considerar vulnerado el derecho a la propiedad, en la forma prevista en el artículo 1 del Protocolo número 1 del Convenio. Y sobre ello reflexiona que haber pagado su deuda, incluso en sesenta plazos, podía haber puesto en riesgo su subsistencia, por lo que concluye que a la vista de tales consideraciones, el requerimiento impuesto de reembolso de prestaciones abonados por el error implicó una carga excesiva para la demandante.

Centrados los términos del enjuiciamiento de la corte de Estrasburgo, no limitado -conviene reiterar- al proceso de ejecución, sino al anterior pronunciamiento que devino en éste, procedía que reparásemos sobre si la resolución de instancia ponderó debidamente la incidencia de la resolución administrativa en el derecho de la propiedad, en la interpretación otorgada por el citado tribunal.

En definitiva, la relatada situación fáctica resulta sustancialmente coincidente con la que nos ocupa, por cuanto la beneficiaria de la prestación vio denegado su acceso a la prestación por jubilación, proviniendo de situación que le reconoció el derecho a subsidio por desempleo, y refiriéndose de forma expresa la sentencia recurrida a su precaria situación económica, en extremo pacífico en el recurso. Por ello, la imposición de la devolución de cantidades de cuantía elevada (superior a quince mil euros), le habría supuesto una excesiva carga, de carácter desproporcionado, por error imputable a la Administración, al que en modo alguno coadyuvó la demandada, y lesivo del derecho de su derecho a la propiedad, lo que debe conducir a desestimar la pretensión revocatoria del inicial reconocimiento instado en la demanda.

A los meros efectos dialécticos, cabría añadir, en relación al fundamento jurídico octavo de la sentencia mayoritaria, que, aún cuando entendiésemos que el Tribunal de Estrasburgo centra sus argumentaciones en el ámbito del proceso de ejecución, retrotrae la obligada consideración de la situación vital de la beneficiaria al momento de revisión el acto administrativo, siendo así que argumenta que, incluso las ulteriores actuaciones en sede de ejecución, habrían puesto en riesgo su subsistencia, sin que pueda desprenderse de tal conclusión que ha de esperarse al referido riesgo para dirimir sobre la incidencia de la resolución en el derecho de la propiedad, lo que no impediría, sino que, por el contrario, haría inevitable, la incidencia de la resolución judicial que ignorase tal situación en el contenido material del derecho de propiedad.

En otras palabras, diferir, tal como parece desprenderse del voto mayoritario, el momento de enjuiciamiento de la lesión del derecho de la propiedad al ámbito de ejecución, cuando, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, la cuestión atinente a la incidencia del acto administrativo en el mismo integra precisamente el debate del juicio declarativo, y se dispone de datos suficientes para dirimir sobre el mismo, comportaría retardar el conocimiento de la cuestión suscitada a momento procesal posterior (fase de ejecución), con asunción del riesgo de lesión de tal derecho de la beneficiaria, convirtiendo al órgano judicial en mero espectador de las consecuencias de actuación administrativa, ulteriormente irreparables. A tal efecto, la ulterior indemnización puede entenderse como reparación de carácter subsidiario, cuando el órgano judicial no ha podido evitar que se produzca la lesión, pero no con carácter sustitutivo del pronunciamiento judicial, cuando, como en el supuesto enjuiciado, precisamente la cuestión suscitada en la litis es la lesión que tal resolución administrativa producirá en el ámbito del derecho de la propiedad de la beneficiaria.

En suma, la vulneración del derecho de propiedad se produce ya en la propia resolución administrativa, y, consecuentemente, en la sentencia mayoritaria, que confirma aquélla. Un derecho fundamental es vulnerado cuando el Estado incumple su deber de protección y garantía ( art.1 CEDH ), sin que quepa confundir dicha vulneración con la forma en que la misma se ejecuta. Así, la expropiación del patrimonio de la beneficiaria vulnerando su derecho de propiedad, no se legitimaría por el mero hecho de ejecutarse de forma fraccionada y aplazada De hecho, y al contrario de lo que sostiene el voto mayoritario, el RD 148/1996, de 5 de febrero, por el que se regula el procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas, no contempla en modo alguno la posibilidad de evitar el reintegro por situaciones de necesidad vital, sino sólo de fraccionar la cuantía y aplazar en el tiempo el dicho reintegro. Incluso, en los supuestos de percepción de pensión mínima de jubilación se prevé el descuento ( art.4.1c) del RD 148/96 : 'En los supuestos de prestaciones inferiores a la pensión mínima de jubilación indicada en el párrafo anterior, el porcentaje de descuento oscilará entre el 10 y el 14 por 100') A mayor abundamiento, conviene recordar que el daño inherente a la lesión de derechos no se circunscribe al material (tal como parece desprenderse de la sentencia mayoritaria) y que el riesgo de su lesión ha de ser salvaguardado por los órganos judiciales, cuando, como ocurre en el supuesto objeto de recurso, ello comporta un riesgo para la propia subsistencia vital.

c.3) Sustancial coincidencia entre las situaciones fácticas.

La consecuencia de la obligada ponderación de la incidencia en el derecho de propiedad del contenido de la resolución administrativa conduce, una vez subsumido el supuesto fáctico en aquella labor enjuiciadora, a que concluyamos sobre la revocación de aquélla, que no ponderó tal incidencia, y que, dadas las concretas circunstancias fácticas, puso en riesgo el mismo por la excesiva carga que supusieron sus consecuencias.

A tal efecto, el art.1 del Protocolo nº 1 del CEDH , exigía aplicar al caso el estándar de enjuiciamiento siguiente, para determinar si la sentencia de condena al reintegro de prestaciones indebidas era respetuoso con el derecho de propiedad de la beneficiaria en la forma establecida por el TEDH: 1º) Existencia de una expectativa legítima: Concurría ésta, por cuanto se generó la confianza en la validez de la resolución administrativa definitiva dictada a favor de la beneficiaria, así como e las medidas dirigidas a implementarla, partiendo de que aquélla no contribuyó o propició el error en su dictado.

2º) Injerencia en el derecho de propiedad legalmente prevista: En el supuesto objeto de recurso, la posibilidad de exigir el reintegro de prestaciones indebidas cuenta con soporte legal, cual es el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que contempla la revisión de actos declarativos de derechos (en concreto, en su partido segundo las relativas a las prestaciones de desempleo), y el articulo 55.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al establecer que lo/as trabajadore/as y demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe.

3º) Proporcionalidad de la injerencia: la demandada era beneficiaria del subsidio para mayores de cincuenta y dos (52) años, por lo que conforme al artículo 275 de la Ley General de la Seguridad Social tenía rentas que no superaban el 75% del salario mínimo interprofesional. La cuantía del subsidio ascendía a la suma diaria de 14,20 euros, y en 2012 el salario mínimo interprofesional era de 30,39 euros/día. No consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia (pacífico en esta sede) que la beneficiaria fuese titular de rentas, patrimonio, ni ingresos distintos, por lo que toda afirmación al respecto, tal como se expondrá, constituye una mera especulación. Por ello, procede concluir sobre la desproporcionalidad de la expropiación de importe que ascendía a menos de la mitad del salario mínimo interprofesional, por error de la entidad gestora. El propio artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la inembargabilidad del salario mínimo interprofesional.

Ninguna de las 'restantes circunstancias' a que alude la sentencia mayoritaria impide la aplicabilidad de la doctrina expuesta. Así, sin perjuicio de que no estimemos que tal aplicabilidad deba reducirse a una comparativa de situaciones fácticas (tal como se expuso anteriormente), procede efectuar determinadas consideraciones adicionales, en relación a las concretas circunstancias que la sentencia mayoritaria considera como obstativas de la subsumibilidad del supuesto objeto de recurso en aquélla: - Por lo que respecta a que la demandada tuvo conocimiento de que no podía acceder a la pensión de jubilación en el año 2014 (fundamento jurídico séptimo), no estimamos que desvirtúe en modo alguno la buena fe de aquélla, que ha de enjuiciarse al momento del reconocimiento de la prestación, ni la potencial incidencia en el derecho de la propiedad, cuando habían transcurrido casi dos años desde aquel reconocimiento.

- En relación a la situación personal de la interesada (fundamentos jurídicos séptimo y octavo), no resulta controvertido que, de haber concurrido la totalidad de requisitos legales, su situación económica la hubiera hecho acreedora del subsidio por desempleo, teniendo avanzada edad, sin que, nuevamente, resulte exigible una perfecta identidad fáctica para determinar la aplicabilidad de la doctrina expuesta. A ello ha de añadirse que acudir a hipótesis no resultantes del relato fáctico (tales como la eventual titularidad de patrimonio o la ausencia de responsabilidades familiares) para denegar el enjuiciamiento postulado (insistimos, la afectación al derecho de la propiedad), excede del objeto del proceso. En cualquier caso, tal circunstancia podría integrar el juicio sobre la incidencia de la resolución administrativa en el derecho de la propiedad, pero no un presupuesto determinante de la posibilidad de aplicación de la doctrina al supuesto objeto de recurso.

Por último, y remitiéndonos a los argumentos expuestos en el anterior apartado del presente voto, cabría añadir, en relación a la referencia de la sentencia mayoritaria a que el pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se extiende a la revocación del acto administrativo, que se vuelve a errar -dicho sea con la máxima consideración hacia mis compañeros/as- sobre la perspectiva del enjuiciamiento del Tribunal de Estrasburgo, que no impone una obligación de resultado, sino la obligada ponderación de la incidencia de la resolución administrativa en el derecho en liza (derecho de la propiedad), lo que no se efectuó, y obliga a revocar aquélla, dadas las circunstancias fácticas concurrentes. Dicho de otro modo, la resolución del Tribunal de Estrasburgo obliga a considerar la situación personal de la beneficiaria al dirimir sobre conformidad a derecho de la resolución administrativa, lo que necesariamente reconduce nuestro enjuiciamiento a la totalidad de la misma, dadas las circunstancias del supuesto planteado (en síntesis, error de la Administración no imputable a la beneficiaria, y circunstancias excepcionales concurrentes en la misma).

En definitiva, no se ponderó la citada incidencia, y, de haberse efectuado, se habría constatado que su dictado suponía una carga excesiva para el derecho de la demandada, con potencial lesión del derecho de la propiedad de la beneficiaria, cuando disponía de datos para ello, dado el carácter asistencial de la prestación acordada (subsidio por desempleo), en quien carecía, asimismo, de prestación de jubilación, y por su avanzada edad, presentaba evidentes dificultades para reintegrarse al mercado laboral.

III. Conclusión.

Los argumentos expuestos debieron conducir a la revocación de la resolución administrativa , en aplicación al supuesto objeto de recurso de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 2018 , que, de forma incuestionable, nos vincula.

Por todo ello, considero que procedía aplicar la doctrina expuesta y desestimar el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, por suponer la resolución administrativa una carga excesiva para el derecho a la propiedad de la beneficiaria, que no fue ponderado al resolver sobre la revocación de la prestación y devolución de prestaciones, pese a deberse a error exclusivo de la Administración, dadas las excepcionales circunstancias concurrentes en la demandada.

En Barcelona 9 de abril de 2019.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.