Sentencia SOCIAL Nº 1878/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3159/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1878-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 26 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3159-17, interpuesto por D. Belarmino y TRANSPORTES ROBER,
S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 20 de
septiembre de 2017, en autos 283-2017. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS
BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Belarmino , sobre Materias Laborales Individuales, contra TRANSPORTES ROBER, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 1º. Desestimo la excepción de prescripción alegada por la empresa demandada TRANSPORTES ROBER SA., en relación con la demanda de reclamación de cantidad, siendo trabajador demandante don Belarmino .

2º. Estimo, en parte, la demanda presentada por don Belarmino siendo demandada la mercantil TRANSPORTES ROBER SA., a la que condeno a abonar al actor la cantidad de 548,36 brutos, incrementada en el interés por mora, referida a diferencias en el cálculo de las pagas extras reclamadas de diciembre de 2013 extra de julio de 2014.

3º. Desestimo en el resto la demanda, absolviendo a la empresa demandada de la pretensión restante.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- El trabajador demandante don Belarmino , mayo de edad, titular del DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa demandada TRANSPORTES ROBER SA., con CIF A28077444, con domicilio en Peligros (Granada), carretera Bailen-Motril km. 425, parcela 103, del Polígono Juncaril, dedicada a la actividad de Transporte Urbano de Viajeros, con la categoría o grupo profesional de Conductor-Perceptor, realizando las tareas propias de dicha categoría profesional y percibiendo las retribuciones fijadas en el convenio de Colectivo de la empresa Transportes Rober S.A., de aplicación.

Segundo.- El Comité de Empresa presentó en el año 2012, demanda de conflicto colectivo sobre reclamación integra del importe de las pagas extraordinarias a los trabajadores que hubiesen permanecido en situación de incapacidad temporal, hasta la paga extra de julio 2012. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social 5 de Granada, que dictó sentencia estimando la pretensión y condenando a la empresa demandada al abono de la totalidad de las pagas extraordinarias a aquellos trabajadores que hubiesen permanecido en situación de incapacidad temporal.

Recurrida en suplicación por la empresa demandada, la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, dictó sentencia el 6 de noviembre de 2013, rec. 1617/2013 , revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que los trabajadores en situación de incapacidad temporal (IT) tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias, que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal (IT).

Se aclara en el FJ quinto, que no se trata de una condición más beneficiosa, sino lo que ha existido es un error en la empresa, dado que no ha tenido en cuenta, que el subsidio de incapacidad temporal ya comprendía la parte proporcional de pagas extras, por lo que no se denota la existencia de una voluntad inequívoca de incorporar el pago íntegro de las pagas extras a los trabajadores en situación de incapacidad temporal como condición más beneficiosa, al no existir una inequívoca voluntad de concesión o reconocimiento de un derecho'.

La sentencia es firme en derecho el 24-02-2015 fecha de notificación a la parte del auto de inadmisión del recurso de casación para unificación de la doctrina dictado por la Sala IV de lo Social del TS de fecha 25-11-2014, rec. 818/2014 Tercero. A dicho procedimiento le siguió otro proceso de ejecución ante el indicado Juzgado de lo Social 5 de Granada con el núm. 98 . 1/2015 promovido por la parte actora. Por auto de fecha 15 de mayo de 2015 se acuerda despachar ejecución contra la empresa Transportes Rober. S.A.

Por ese Juzgado en fecha de 18 de julio de 2016 se dicta auto en el mencionado proceso de ejecución y otro posterior que resuelve el recurso de reposición contra el mismo de fecha 2 de junio de 2016. En dichas resoluciones se aceptaba la tesis de la parte actora y se acordaba que la empresa abonara a los trabajadores en el número de 11 las diferencias que reclamaba. Entre los 11 trabajadores de las empresa Transportes Rober SA., de categoría Conductores/perceptores, no se encontraba el demandante en el presente procedimiento.

Recurrido en Suplicación dicho auto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se dicta sentencia por la citada Sala de lo Social del TSJ Andalucía/Granada en fecha 2 de marzo de 2017 , que estimando el recurso interpuesto por la mercantil demandada en su petición subsidiaria, deja sin efecto la ejecución acordado por el Auto recurrido. Se argumenta que el auto recurrido resuelve cuestiones que escapan de los límites de lo juzgado y declara improcedente la ejecución pretendida ya que no era objeto de discusión si se cobraba el 100 % del Salario real referido al mes anterior al inicio de la baja, y señala la Sala que la ejecución solo sería procedente si la sentencia cuya ejecución se pide hubiere individualizado requisitos, datos y características que permitiesen la ejecución de la misma.

Cuarto. El trabajador demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) en los siguientes períodos: -D;esde el día 09-10-2011 al día 17-10-2011; -Desde 20.11.2011 a 28.11.2011 -Desde 18.05.12 a 28.05.12; -Desde 26.09.12 a 19.10.12 -Desde25.12.12 a 18.01.13; -Desde 17.02. a 27.02.13; -Desde 28.10.10 a 28.11.13 -Desde11.12.13 a 24.02.14; -Desde19.07. A 2.09.14; -Desde14.11 a 24.11.14 -Desde 25.11.14 a 16.03.15; -Desde16.06 a 26.06.15; -Desde17.07. A 3.08.15 -Desde 2.09 a 8.09.15 -Desde 24.11.15 y continúa.

Quinto. En este Juzgado de lo Social 6 penden 18 demandas en idéntica reclamación, así como otras tantas en el Juzgado de lo Social 4 de Granada, además de las reclamaciones ya sentenciadas y a las que se ha hecho referencia en el Juzgado de lo Social 5 de Granada. Ello a efectos de la posibilidad de recurso de suplicación ante la afectación general.

Sexto. Se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 10-11-2016, celebrándose el acto el 25-11-2016, resultando de celebrado sin avenencia.

Séptimo. La parte actora en demanda presentada el 15 de marzo de 2017, solicita se dicte sentencia condenando a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 6.227,82€, incrementada en el interés por mora, correspondientes a la diferencia no abonadas en los períodos de IT , en las siguientes cuantías: Extra julio 2012, percibió 1413,92€ debió percibir: 1683,24€, diferencia 269,32€ Extra dic. 2012, percibió 1382,33€ debió percibir 1683,24€, diferencia 300,91€ Extra febrero 2013 percibió 1552,81€ debió percibir 1683,24€ diferencia 330,43€ Extra julio 2013 percibió 1539,26€ debió percibir 1683,24€, diferencia 143,98€ Extra dic. 2013, percibió 1247,15€ debió percibir: 1683,24€ diferencia 436,09€ Extra febrero 2014 percibió 1281,34€ debió percibir 1683,24€ diferencia 401,9€ Extra julio 2014 percibió 1204,68€ debió percibir 1683,24€, diferencia 478,56€ Extra dic. 2014, percibió 1076,76€ debió percibir: 1683,24€ diferencia 606,48€ Extra febrero 2015 percibió 1076,76€ debió percibir 1683,24€ diferencia 606,48€ Extra julio 2015 percibió 978,86€ debió percibir 1683,24€, diferencia 704,38€ Extra dic. 2015, percibió 1166,49€ debió percibir: 1683,24€ diferencia 516,75€ Extra febrero 2016 percibió 1178,11€ debió percibir 1700,01€ diferencia 521,9€ Extra julio 2016 percibió 789,37€ debió percibir 1700,01, diferencia 910,64€ Lo que hace un total reclamado de 6.227,82 €, incrementado en el interés por mora.

Octavo. La empresa demandada ha reconocido en el acto de juicio el error padecido en la confección de las nóminas de las pagas extras de los períodos reclamados, por lo que reconoce las siguientes cantidades, salvo que se estime la prescripción alegada.

Reconoce la cantidad de 930,44 €, a la que procede descontar el reajuste de las pagas de julio y diciembre de 2012, febrero, julio y diciembre de 2013 y febrero de 2014, abonado en julio de 2014, por importe de 382,08 €, por lo que la cantidad restante reconocida adeudar al trabajador asciende a 548,36€ según desglose que consta al folio 159 de las actuaciones, que se da por reproducido, del período reclamado desde la paga extra de julio 2012 a julio 2016.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Belarmino y por TRANSPORTES ROBER, S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, se interpone recurso de suplicación tanto por la parte actora como por la empresa demandada. Los recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por la empresa demandada se interesa, en primer lugar, revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art. 193.b) LRJS para que al hecho probado octavo se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Octavo: La empresa demandada ha reconocido en el acto de juicio el error padecido en la confección de las nóminas de las pagas extras de los periodos reclamados, por lo que reconoce las siguientes cantidades, salvo que se estime la prescripción alegada.

- Extra julio 2012, reclamado 269,32€, empresa reconoce 83,65€.

- Extra dic. 2012, reclamado 300,91€, empresa reconoce 86,51€.

- Extra febrero 2013, reclamado 330,43€, empresa reconoce 111,56€.

- Extra julio 2013, reclamado 143,98€, empresa reconoce -121,51€.

- Extra dic. 2013, reclamado 436,09€, empresa reconoce 123,99€.

- Extra febrero 2014, reclamado 401,9€, empresa reconoce 82,78€.

- Extra julio 2014, reclamado 478,56€, empresa reconoce 57,27€.

- Extra dic. 2014, reclamado 606,48€, empresa reconoce 137,94€.

- Extra febrero 2015, reclamado 606,48€, empresa reconoce 60,68€.

- Extra julio 2015, reclamado 704,38€, empresa reconoce 70,46€.

- Extra dic. 2015, reclamado 516,75€, empresa reconoce 76,80€.

- Extra febrero 2016, reclamado 521,9€, empresa reconoce 108,31€.

- Extra julio 2016, reclamado 910,64€, empresa reconoce 52,02 €.

- Frente al total reclamado por el actor de 6.227,82€, la empresa reconoce diferencias por importe total de 930,44€.

La empresa reconoce diferencias por importe de 930,44€, a la que procede descontar el reajuste de las pagas de julio y diciembre de 2012, febrero, julio y diciembre de 2013 y febrero de 2014, abonado en julio de 2014, por importe de 382,08€, por lo que la cantidad restante reconocida adeudar al trabajador asciende a 548,36€ según desglose que consta al folio 159 de las actuaciones, que se da por reproducido, del periodo reclamado desde la paga extra de julio 2012 a julio 2016.

La empresa alega prescripción sobre todas las diferencias de pagas extras reclamadas a excepción de la P. Extra de diciembre 2015, febrero 2016, julio 16, reconociendo así que las diferencias abonar serían las correspondientes a estas pagas por importe total de 237,12€'.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art.

233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada porque incluye un concepto jurídico predeterminante del fallo. En consecuencia se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- Al amparo del art. 193.c la parte demandada alega la prescripción, dado que desde la fecha de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía el 6 de noviembre de 2013, firme en derecho el 25-11-2014 al inadmitirse el recurso de casación para unificación de la doctrina por al TS, hasta la interposición de la papeleta el 24-11-2016 y demanda 15 de marzo de 2017, ha transcurrido en exceso el plazo fijado en el art. 59 LET, por lo que estima que procede declarar que las cantidades interesadas están prescritas.

Lo hace para que se revoque la sentencia y con amparo en letra c del art 193 de la LRJS, entendiendo que debió de acogerse la excepción de prescripción, citando como infringido el art 59, 2º del ET, así como el art 1969 y 1973 del C Civil, y la STS de 28/6/1994 y la de 21/1/2016 del TSJA de Sevilla, pues una cosa es el devengo y otra la del abono de la paga extra, pues no interpone papeleta de conciliación hasta el 10/11/2016 y el día final para reclamar esas diferencias era el 24/2/2016, en que pasó un año desde que adquirió firmeza la STSJA el 24/2/2016, que despliega efecto de cosa juzgada también para las pagas extras venideras, citando la STS de 18/2/2015.No tendría virtualidad interruptiva las reclamaciones de las pagas efectuadas pro el actor, del ordinal 6º, por lo que la acción estaría prescrita.

Subsidiariamente,entiende que no sería aplicable el art 29, 3º del ET sobre intereses moratorios anuales, citando dos sentencias de esta Sala de 31/10/2012 y 21/7/2017, al estar discutida la cuantificación y prescripción del crédito.

Mediante dicha reclamación extrajudicial se ha interrumpido el plazo de prescripción, e interpuesta la papeleta de conciliación ante el CEMAC el 10-11-2016, se ha de concluir que no se puede estimar la prescripción alegada, máxime cuando las pagas extraordinarias tienen como período de devengo un lapso temporal superior al mes. En efecto, el período es: Paga extraordinaria de Julio periodo de devengo de 18 de julio del año anterior a 17 de julio del año de pago; paga extraordinaria de diciembre periodo de devengo de 24 de diciembre del año anterior al 23 de diciembre del año de pago; Paga extraordinaria de febrero periodo de devengo del 1 de enero al 31 de diciembre del año anterior. Por lo que procede desestimar integramente la prescripción alegada.

En esta materia la consolidada doctrina del TS se contiene en la reciente STS de 6/2/2018, en el rcud 1080/2016: La cuestión objeto de debate se refiere al instituto aplicable, caducidad o prescripción y por tanto a las normas contenidas en los artículos 44 y 43 de la LGSS en relación a un premio de antigüedad que la Universidad de Valladolid abona con motivo de la jubilación forzosa de sus trabajadores.... sin mantener en suplicación el debate acerca de la naturaleza salarial o de mejora voluntaria del premio de antigüedad.....El artículo 44 de la LGSS dispone lo siguiente: 'CaducidaD. - 1) El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caduca al año, a contar desde el día siguiente a de haber sido notificada en forma al interesado su concesión. 2.- Cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo caducará al año de su respectivo vencimiento'. En ambos supuestos, prestaciones de pago periódico y prestaciones a tanto alzado, razón por la que acciona la recurrente, el precepto hace referencia al 'derecho al percibo', contrastando con los términos empleados por el artículo 43 de la LGSS que contempla el régimen de la prescripción, sin distinción entre prestaciones de pago periódico o a tanto alzado lo que es lógico pues la técnica del reconocimiento no reviste diferencia alguna entre ambas y la del pago si que la posee dada la forma repetitiva en el tiempo que forzosamente reviste el pago periódico. Así el artículo 43 de la LGSS se limita a disponer que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, particularidad ésta última que lógicamente solo puede afectar a las pretensiones de pago periódico.

Anteriores resoluciones, SSTS de 13-07-1998 ( RCUD 3889/1997), de 24-10-2005 ( RCUD 1918/2004), de 26-11-2007 ( RCUD 2020/2006) y la de 16-09-1998 ( RCUD 4085/1997) que ha servido de contraste, han incidido en la problemática que de nuevo ahora se suscita y también en ellas se adopta la solución acorde con la interpretación antes expuesta acerca del distinto ámbito de aplicación del instituto de la caducidad y de la prescripción.

No cabe en consecuencia aplicar un plazo de caducidad cuya utilidad se ciñe a prestaciones reconocidas, pacíficas en su cuantía e impagadas. El plazo dentro del cual puede reclamar la demandante es el que afecta al reconocimiento de un derecho pues la actora no considera satisfecha su pretensión al no ajustarse, según su criterio, a la cuantía convencional. Procedería el plazo de caducidad si, reconocido el premio en la totalidad que la actora considera adecuada, dicha cuantía hubiera sido satisfecha solo en parte o la demandada no la hubiera hecho efectiva en ningún momento. No es ese el supuesto sometido a nuestra consideración, sino el de una decisión no ajustada a Derecho, en opinión de la beneficiaria, a la que se enfrenta interponiendo una demanda cuya presentación tuvo lugar transcurrido mas de un año y menos de cinco años desde el acto de su reconocimiento, de donde resulta aplicable el plazo de prescripción regulado en el artículo 43 del Texto Refundido de la LGSS en lugar del artículo 44 del mismo texto legal cuyo único objeto es el de regular la caducidad en relación a prestaciones reconocidas e indiscutidas. A dicha doctrina debemos atenernos dada la naturaleza de la reclamación. Procede en consecuencia la estimación del reurso'.

Acogiendo al referida doctrina al caso de autos, pues se reclaman diferencias de las pagas extras de julio, diciembre de 2012, de febrero, julio, diciembre del 2013, de febrero, julio y diciembre del 2014, de febrero, julio y diciembre del 2015, y de febrero y julio del 2016, en cuantía total de 6.227,82 euros y se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 10-11-2016-, por otra parte se efectuaron las correspondientes reclamaciones por parte del actor que determinó unos reajustes en las pagas de julio y diciembre del 2012, febrero, julio y diciembre del 2013 y febrero del 2014 tal y como consta en el hecho probado octavo de la sentencia -por lo que presentada la papeleta de conciliación el día 10/11/2016, es claro que no ha transcurrido el referido plazo y la excepción debe de ser rechazada, ya que, interrumpiendo el plazo prescriptivo, que vuelve a correr de nuevo.

La configuración expuesta de la naturaleza del crédito como tal conlleva el acogimiento del motivo subsidiario, pues no estamos ante deuda salarial propiamente dicha, con imposición de automático interés moratorio ex art 29, 3º del ET, sino también ante mejora de prestaciones de convenio en el cálculo del devengo de paga extra durante IT, sin que se pueda ahora espigüear el régimen jurídico y las consecuencias desplegadas al enervar el inicial efecto de la prescripción; en este caso, la cantidad objeto de condena devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de la interposición de la demanda, por lo que debe de acogerse en parte el recurso de la empresa y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir.



CUARTO.- En el recurso interpuesto por la parte actora al amparo del art. 193.c LRJS por considerar que se ha infringido por interpretación errónea el art. 33, en relación con el art. 22, ambos del convenio colectivo de la empresa demandada, TRANSPORTES ROBER S.A., y sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008, a la que se remite la sentencia n° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo .

En el caso enjuiciado es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Transportes Rober, que en su artículo 33 determina para los trabajadores en situación de incapacidad temporal por enfermedad común un complemento de IT en los siguientes términos 'En los casos de incapacidad laboral transitoria derivados de enfermedad común o accidente no laboral, la Empresa abonará desde el primer día de la baja en complemento hasta completar el 100% de las retribuciones del mes anterior, exceptuándose lo percibido por el concepto de horas extraordinarias. Por este concepto se devengará el importe de los realizados en el mes anterior hasta un tope máximo de: (según tabla fijada en el Convenio). Previsión convencional que se conforma con lo que dispone el 45.1.c y 2) LET, que establece que 'El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: La incapacidad temporal de los trabajadores', añadiéndose que 'La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo'. No obstante, por Convenio Colectivo o acuerdo puede complementarse la prestación económica por incapacidad temporal en los términos y por la cuantía que se determine.

La regulación de los porcentajes de la cuantía de prestación económica por incapacidad laboral transitoria en caso de enfermedad común o accidente no laboral, conlleva que 'La prestación económica por incapacidad laboral transitoria en caso de enfermedad común o accidente no laboral se percibirá a partir del cuarto día de la baja para el trabajo.' ( artículo 14.1 del Decreto 1646/1972, de 13 de junio). Asimismo se ha de partir de que 'La cuantía de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral a que se refiere el artículo 2o del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, será, durante el período comprendido entre el cuarto día a partir del de la baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente y hasta el vigésimo día, inclusive, de permanencia en tal situación, de un subsidio equivalente al 60 por 100 de la base reguladora correspondiente.' (artículo único del 11D 53/1980, de 11 de enero).

Y finalmente se debe tomar en consideración que 'La prestación económica en cualquiera de las situaciones constitutivas de incapacidad laboral transitoria que se señalan en el artículo 126 de la Ley de la Seguridad Social, consistirá en un subsidio equivalente al 75 por 100 de la base de cotización del trabajador en la fecha en que se declare iniciada legalmente la incapacidad' (según el artículo 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre).

Esto es, desde que se produce una baja por situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral desde el día 1 al 3 desde que se produce la baja no hay prestación económica, desde el día 4 al 20 la prestación económica será equivalente al 60% de la base reguladora correspondiente; y desde el día 21 en adelante el 75% de la base reguladora correspondiente.

Para concretar el otro elemento económico de comparación, se ha de partir de que 'El importe anual de las pagas extraordinarias de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidaD. ' ( art. 13.4 del Decreto 1646/1972, de 13 de junio).

Por lo tanto, dentro del 60% abonado en los días 4 al 20 y del 75% abonado a partir del día 21, en la prestación económica se percibe incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, al haber sido tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora.

En interpretación del referido artículo, conforme al fallo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, número 1.959/2.013, de 6 de noviembre de 2.013, en el que se dispone que 'los trabajadores en situación de incapacidad temporal tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100% una vez descontada la prorrata de cada paga extraordinaria incluida en la base de cotización y, consecuentemente, en la base reguladora de la prestación que ha percibido por incapacidad temporal.

En consecuencia, del importe de las pagas extraordinarias procede el descuento efectuado por parte de la empresa.

Concretando lo anterior, desde el momento de la baja hasta el tercer día de la situación de incapacidad temporal no existe prestación económica por Incapacidad Temporal (PEIT en adelante) en dicho periodo de dempo por lo que el porcentaje de las pagas extraordinarias de ese periodo de baja, es del 0%. En consecuencia, al no haberse abonado cuantía alguna durante en la PEIT corresponde a la Empresa el abono del 100% de la cuantía proporcional en las pagas extras correspondiente a los 3 primeros días de incapacidad temporal desde el inicio de la misma.

En cuanto al periodo que va desde el 4° día de baja hasta el 20° día desde el inicio, la PEIT es del 60% sobre la base reguladora, por lo que el porcentaje de las pagas extraordinarias proporcional al periodo de baja abonado en dicho periodo es del 60%. En consecuencia, al haberse abonado la cuantía del 60% de la paga extraordinaria durante en la PEIT corresponde a la Empresa el abono del 40% de la cuantía proporcional de las pagas extraordinarias, correspondiente a los 16 días comprendidos entre el 4a y el 20a desde el inicio de la incapacidad temporal.

Finalmente, respecto del periodo que incluye desde el 21° día de baja en adelante, la PEIT es del 75% sobre la base reguladora en dicho periodo de tiempo por lo que el porcentaje de las pagas extraordinarias proporcional al periodo de baja abonado en dicho periodo es del 75%. En consecuencia, corresponde a la Empresa el abono del 25% de la cuantía proporcional en las pagas extra correspondiente a los días comprendidos entre el 21° desde el inicio de la incapacidad temporal hasta la finalización de la baja.

En el periodo en que el trabajador no haya estado en situación de incapacidad temporal durante el periodo de devengo de la paga extra, la Empresa abona el 100% del importe correspondiente a la parte proporcional de la paga extraordinaria.

El periodo de devengo de las pagas extraordinarias tiene lugar del siguiente modo: Paga extraordinaria de Julio periodo de devengo de 18 de julio del año anterior a 17 de julio del año de pago; paga extraordinaria de diciembre periodo de devengo de 24 de diciembre del año anterior al 23 de diciembre del año de pago; Paga extraordinaria de febrero periodo de devengo del 1 de enero al 31 de diciembre del año anterior.

Conforme al artículo 22 del Convenio Colectivo de Transportes Rober la cuantía de la paga extraordinaria se corresponde con el abono de 30 días de salario, incluyéndose en el mismo el salario base del trabajador y el importe correspondiente a la antigüedaD. Teniendo en cuenta que el periodo de devengo de la paga extraordinaria es de 365 días y que equivale a 30 días de salario, por cada día de devengo de cada paga extraordinaria corresponde el 0,08 de la cuantía total de la paga extra (30 dividido entre 365 es igual a 0,08).

El argumento de la empresa viene a decir que el trabajador que se encuentra en incapacidad temporal, en las retribuciones del mes correspondiente a su situación de incapacidad temporal, percibe el salario total mes, más el 75% de las pagas prorrateadas incluidas en la cuantía de las prestaciones abonadas por la seguridad social, lo cual es incierto, dado que el trabajador solo percibe el salario mes, sin cantidad alguna adicional en concepto de paga extraordinaria.

Para que el argumento de la empresa fuese cierto, el trabajador durante el tiempo de incapacidad temporal debería percibir el salario del mes anterior, más la cuantía de las pagas extraordinarias incluidas en las prestaciones de la seguridad social correspondientes a dicho período, que la empresa recibe o compensa.

Sobre este particular, la empresa ninguna prueba ha articulado, ni aportado para acreditarlo, cuando la carga de la prueba le corresponde a ella, de conformidad con el art. 217.3 de la LEC. Corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan o extingan la eficacia jurídica de porqué no abona el importe íntegro de la paga extraordinaria en el momento de su abono o vencimiento.

Las hojas de salarios aportadas por la demandada son prueba de que el trabajador en sus retribuciones del tiempo en que se encuentra en incapacidad temporal, sólo percibe el 100% de su salario real del mes anterior a la baja, razón por la que la empresa debe abonar la paga extraordinaria íntegra en el momento de su vencimiento o pago. Y al no hacerlo así claramente es deudora al trabajador de dichas diferencias, y claramente infringe lo establecido en el convenio colectivo arts. 22 y 33, así como en la sentencia del T.S.

de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008 a la que se remite la sentencia n° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo para la aplicación de dicho precepto.

La sentencia referida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, es suficientemente clara, tanto en su fallo, como en sus razonamientos jurídicos, de que la empresa durante la situación de incapacidad temporal del trabajador viene obligada a pagar íntegramente las pagas extraordinarias, debiendo completar las prestaciones de la seguridad social hasta el cien por cien del salario real. Interpretación que así resulta de la STS de 21 de julio del 2009, de la que se deduce que se han de efectuar dos cálculos: 'ya que se ha de computar lo percibido en concepto de incapacidad temporal' y además como segundo cálculo también se debe computar 'lo que el trabajador debiera haber percibido anualmente de no haber estado en situación de incapacidad temporal' de forma que la diferencia entre una y otra situación es la cuantía que ha de ser abonada por la empresa.

Si dichos cálculos los hacemos en el caso del actor, y tomando como referencia que hubiera estado todo el año completo en incapacidad temporal, resulta que percibiría: Durante 12 meses cobra el 100% del mes anterior.

Más, en cada una de las pagas extraordinarias, la empresa le abonaría la paga extraordinaria, en cuantía del 25% que es la cantidad que no va incluida en las prestaciones de incapacidad temporal, (no le abona el 75% restante de cada paga extra porque según la empresa ya lo ha percibido, al estar incluido en las prestaciones de la seguridad social).

EN TOTAL EL TRABAJADOR PERCIBIRÍA 12 MESES O PAGOS AL 100% DE SUS RETRIBUCIONES ORDINARIAS O REALES Y EL 25% DE CADA PAGA EXTRAORDINARIA.

Si el trabajador se encontrase en activo, sin incapacidad temporal, en el curso del año, percibiría: Durante 12 meses el 100% de su salario real u ordinario.

Más, cada una de las tres pagas extraordinarias, que las percibiría íntegras, a razón de treinta días de salario base más antigüedaD.

EN TOTAL EL TRABAJADOR PERCIBE 12 MESES O PAGOS AL 100% DE SUS RETRIBUCIONES ORDINARIAS O REALES Y TRES PAGAS EXTRAORDINARIAS A RAZÓN DE 30 DÍAS DE SALARIO BASE MAS ANTIGÜEDAD CADA UNA.

De lo expuesto, es clara la diferencia que percibe el trabajador en activo y el trabajador en situación de incapacidad temporal. El trabajador en situación de incapacidad temporal le falta percibir el 75% de cada una de las pagas extraordinarias para igualar al trabajador que no se encuentra en incapacidad temporal.

Y esa diferencia, de acuerdo con la sentencia n° 1959/2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en fecha seis de noviembre de dos mil trece, Recurso de Suplicación n° 1617/2013, sobre Conflicto colectivo para la aplicación de dicho precepto, en interpretación de la sentencia del T.S. de 21 de julio de 2009, RUD 1078/2008, es la que está obligada a pagar la empresa.

Para resolver la cuestión del recurso del actor debe de calcularse el importe devengado por el actor por cada una de las pagas extras, en el periodo que ha estado en activo a lo largo del año todo el año, y luego determinar la parte correspondiente al periodo que permaneció en IT, sin exclusión de ningún día, para su correcto cálculo, a razón como dice el art 33 del convenio del 100 % de la retribución del mes anterior a la fecha de inicio de las 18 bajas, atendidas las fechas de inicio de cada una de ellas, si bien los dos primeros procesos referidos en el ordinal aquí no tienen incidencia ninguna, ya que se refieren a periodos relativos a 2011 y aquí la primera paga extra que se reclama es julio de 2012 que determinaba una base reguladora diaria según el convenio vigente a las respectivas fechas de la controversia y para 2012 de 60,42 euros, en 2013 se mantuvo la misma tabla retributiva-. Para ello se debe tener en cuenta que para la categoría de conductor perceptor el salario base diario según las tablas del convenio colectivo de empresa aprobado por resolución de 23/9/2013, con efectos desde enero de 2012 es de 43,16 euros día para 2012 y para la antigüedad del actor, el porcentaje de retribución es del 40 % sobre salario base, otros 17,26 euros, según se fija expresamente en las tablas de convenio, desde el 12/9/2013. El cómputo de cálculo salarial de la demanda se ciñe a SB y P/P de extras, como se deduce del contenido del recurso. Antes a virtud el art 25, le correspondía sólo el 30 %, por lo que su salario era de 56,10 euros, a razón de un sb de 43,16 y una parte de antigüedad de 12,94 euros.

Para los restantes procesos de it, ya regía el siguiente convenio contenido en la resolución de 17/4/2015, que para esa categoría y antigüedad fijaba en 2014 y 2015, en que no existía incremento salarial, una base reguladora con inclusión de pp diaria también de 60,42 euros, mientras que para los procesos de IT de 2016, el último que no ha finalizado al seguir en situación de IT, la retribución de las tablas para 2016 es de 61,02 euros diarios- 43,59 de salario base y 17, 42 por antigüedad-.

A su vez hemos de tener en cuenta las fechas de devengo de cada una de las pagas extras: Paga extraordinaria de Julio periodo de devengo de 18 de julio del año anterior a 17 de julio del año de pago; paga extraordinaria de diciembre periodo de devengo de 24 de diciembre del año anterior al 23 de diciembre del año de pago; Paga extraordinaria de febrero periodo de devengo del 1 de enero al 31 de diciembre del año anterior.

el importe devengado por cada una de las pagas extras del actor de permanecer en activo es 1683,24 euros.

El importe total de las 13 pagas extras reclamadas ascendería a 21.879 euros si hubiera estado en activo todo el periodo y que es el tope en todo caso objeto de mejora, pues no puede ganar en situación de IT por pagas extras más de lo que pudiera haber permanecido en activo, según mantiene el recurrente en su recurso, criterio que esta sala debe respetar por un principio de congruencia.

El actor permaneció en activo, sin estar de baja en las anualidades 2012 a 2015, del total de 1.460 días, 1.120 días, por lo que por las pagas extras referidas habría devengado, al multiplicar el importe de 21.879 por esa segunda cifra, tras dividirla previamente por 1460, un total de 16783,85 euros. El actor percibió en total en dicho periodo 13.815 euros por tal concepto.En consecuencia la diferencia entre uno y otro en tal periodo teniendo en cuenta las cantidades abonadas por la empresa por reajuste. Hacen una diferencia de 2968 euros.

En 2016, el actor permaneció de baja durante todo el año 365 días, pero para el cálculo correcto de lo discutido en el proceso, sólo se bebe considerar el periodo 1/1/2016 a 17 de julio de 2016, en los que transcurren 198 días y en los que estuvo de baja duraron 109 días, por lo que repitiendo los cálculos respecto del importe de la paga extra de julio de 2016 nos arroja un resultado de 444,35 euros.

A esa cantidad debe unirse la cantidad devengada de paga extra durante la duración de it y no percibida en los términos anticipados y expuestos, es decir hasta totalizar el importe global de las 13 pagas extras. Total por lo tanto adeudado por tal concepto de 2968+444,35 = 3413,24 y no la cantidad de 548,36 € brutos que reconoce el fallo, debiéndose de revocar en parte la sentencia, cantidad que debe incrementarse con el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, ya que no estamos ante propio salario ex art 29, 3º del ET, sino ante mejora de prestaciones de convenio en el cálculo del devengo de paga extra durante IT.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte tanto el Recurso de Suplicación interpuesto por D.

Belarmino como el interpuesto por TRANSPORTES ROBER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 20 de septiembre de 2017, en autos 283-2017, seguidos a instancia del primero, sobre Materias Laborales Individuales, contra la referida empresa, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con acogimiento parcial de la demanda, condenamos a la empresa al pago al actor de un principal de 3.413'24 euros, y no a la indicada en el fallo, cantidad que debe incrementarse con el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin hacer expresa imposición en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3159.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3159.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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