Sentencia Social Nº 1880/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1878/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1878/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/003080

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0003080

SENTENCIA Nº: 1880/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21/10/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ERCROS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 10 de marzo del 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Florian y Visitacion frente a ERCROS S.A., FOGASA y GENERALI ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Florian y Dª Eulalia contrajeron matrimonio en fecha indeterminada, habiendo nacido de ese matrimonio una hija, Dª Visitacion .

SEGUNDO.- Dª Eulalia durante su vida laboral activa prestó sus servicios para las siguientes empresas, para la empresa 'Productos Aislantes, S.A.' desde el 11 de Octubre de 1.960 hasta el 11 de Octubre de 1.966, para la empresa 'Zugasti, CCF' desde el 2 de Enero de 1.970 hasta el 16 de Mayo de 1.972, para la empresa 'Ernesto Merino Agirre' desde el 20 de Marzo de 1.973 hasta el 17 de Noviembre de 1.973, para la empresa 'Cooperativa Santa Clara' desde el 25 de Mayo de 1.972 hasta el 15 de Mayo de 1.974, para la empresa 'Espiga Due, S.A.' desde el 1 de Marzo de 1.975 hasta el 14 de Abril de 1.975 y para la empresa 'Eneri, S.L.' desde el 1 de Junio de 1.976 hasta el 11 de Marzo de 1.978.

Tras causar baja en la empresa 'Eneri, S.L.' el 11 de Marzo de 1.978, Dª Eulalia no volvió a prestar sus servicios para ninguna otra empresa.

TERCERO.- Mientras prestó sus servicios para la empresa 'Productos Aislantes, S.A.', Dª Eulalia prestó sus servicios en la sección de control de calidad, consistiendo sus tareas en revisar las piezas que producía la empresa, en su mayoría piezas de automóvil, revisar las piezas y pulirlas, siendo piezas de plástico y baquelita, material este último que contenía amianto en una proporción aproximada de un 15%.

No consta que categoría profesional, ni que tareas desempeñó Dª Eulalia en las demás empresas para las que prestó sus servicios.

CUARTO.- El 1 de Enero de 1.973, la empresa 'Unión Explosivos Río Tinto, S.A.' absorbió a la empresa 'Productos Aislantes, S.A.', y el 30 de Junio de 1.983 la empresa 'Unión Explosivos Río Tinto, S.A.' cambió de nombre y pasó a denominarse 'Ercros, S.A.'.

QUINTO.- El 24 de Marzo del 2.010, Dª Eulalia acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' aquejando fiebre, y éstos tras realizarle varias pruebas le diagnosticaron un mesotelioma estirpe bifásico en estadio III.

SEXTO.- El Instituto Nacional mediante resolución de 13 de Abril del 2.011 reconoció a Dª Eulalia las siguientes lesiones: 'Derrame pleural en pulmón izquierdo en Marzo-10. Diagnosticada de neoplasia maligna de estirpe bifásica con morfología y fenotipo de mesotelioma maligno (Ib N2 M0). Estadio III'; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 1.208,76 euros, con efectos económicos desde el 28 de Marzo del 2.011, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

SEPTIMO.- El 23 de Febrero del 2.012, Dª Eulalia falleció como consecuencia del mesotelioma que padecía.

OCTAVO.- El padre de Dª Eulalia falleció como consecuencia de una neoplasia pulmonar.

NOVENO.- El 19 de Diciembre del 2.012, D. Florian y Dª Visitacion interpusieron una papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, para solicitar que la empresa 'Ercros, S.A.' les abonara la cantidad de 113.920,18 euros en concepto de indemnización por el fallecimiento de Dª Eulalia , celebrándose el acto de conciliación el 9 de Enero del 2.013, al cual no compareció la empresa 'Ercros, S.A.', teniéndose el mismo por intentado sin efecto.

DECIMO.- El 8 de Julio del 2.013, D. Florian y Dª Visitacion interpusieron una segunda papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, para solicitar que la empresa 'Ercros, S.A.' y la compañía de seguros 'Generali España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.' les abonaran la cantidad de 113.920,18 euros en concepto de indemnización por el fallecimiento de Dª Eulalia , celebrándose el acto de conciliación el 23 de Julio del 2.013, acto al que únicamente compareció la compañía de seguros 'Generali España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', con la que D. Florian y Dª Visitacion no llegaron a ningún acuerdo, terminando el acto sin avenencia, y teniéndose por intentado sin efecto en relación a la empresa 'Ercros, S.A.', que no compareció al mismo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario y de la prescripción, y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros 'Generali España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', y entrando a conocer del fondo del asunto estimo parcialmente la demanda, condeno a la empresa 'Ercros, S.A.' a abonar a los actores las siguientes cantidades, a D. Florian 83.594,11 euros y a Dª Visitacion 9.288,23 euros, más el interés legal del artículo 576-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a partir de la fecha de esta sentencia, y le absuelvo de los demás pedimentos de la demanda, y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado tanto por los demandantes Florian y Visitacion , como por el demandado GENERALLI ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de los demandantes, padre e hija de la trabajadora fallecida (23 de febrero del 2012), respecto de la indemnización de daños y perjuicios que reclamaban en demanda con cuantía de 113.920,18 €, que en el acto de juicio reducen a 104.742,43 € y que finalmente el Juzgador reconoce 83.594,11 € para el padre y 9288,23 para la hija, reduciendo el daño moral del 10 % de factor de corrección al considerar redundante el mismo por insistir en la causa y consecuencia del fallecimiento materno. Se trata de una enfermedad profesional que se corresponde con un mesotelioma diagnosticado en el año 2010 y que se relaciona con determinados trabajos efectuados en los años 60 (alrededor de 6 años), para con la empresarial finalmente condenada a su abono. Se han discutido temáticas jurídicas referidas a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de otras empresas del sector textil (confección textil, distinto de industria textil del amianto); falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros traída a juicio al no haber acreditado relación jurídica alguna; y la excepción de prescripción referida al diagnóstico, fallecimiento, interrupciones y reclamaciones en papeleta de conciliación y otros que explaya el Juzgador en el Fundamento Jurídico 3º. Las argumentaciones jurídicas y judiciales dicen relación a la enfermedad profesional de mesotelioma, la evidencia de la exposición, contacto y prestación de servicios con fibras de amianto en el ambiente (muy peligroso), sin ningún tipo de protección (mascarillas o similares) que pudiera evitar tal contacto, máxime cuando se dedicaba al proceso de lijado, siendo que no existen evidencias ni pruebas suficientes de que en otras empresas correspondientes a la vida laboral de la trabajadora fallecida se utilizara el amianto (insistimos se trata de confección de ropa que no de industria textil del amianto), del mismo modo desbarata la idea del componente genético por fallecimiento de cáncer de pulmón del padre de la trabajadora, se recoge la relación de causalidad, y finalmente se calcula el importe de la indemnización ya relatada con un interés legal procesal propio del artículo 576 de la LEC .

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial condenada al abono de la indemnización plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que suma otro motivo de nulidad al amparo del párrafo a), y finalmente un motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- L osmotivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del

Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado 4º, al objeto de que se deje constancia de la veracidad del 'nacimiento y evolución de la empresarial mercantil', reconociendo que su trascendencia no es para este pleito sino para lo que denomina ser una doctrina de la cosa juzgada ' de tan progresiva implantación en la jurisdicción social,. ', a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto la misma recurrente acierta a ver el motivo de su denegación al reconocer que no existe trascendencia actual, deviniendo innecesaria la corrección inclusiva de fechas o las consideraciones jurídicas mercantiles, máxime cuando bien es sabido que dichas resultancias difícilmente pueden tener una identidad subjetiva, objetiva o causal que determine cualesquiera otras consideraciones de futuro, que además la representación letrada de la empresarial podrá salvaguardar en un esclarecimiento exquisito de las circunstancias de su representada en futuros litigios.

Del mismo modo, tampoco puede tener éxito, la segunda revisión fáctica que propone modificar el Hecho Probado 2º, para que se deje constancia que el resto de empresas en las que prestó servicios la trabajadora desarrollaban una actividad en el sector textil, que es en el que tiene mayor incidencia en el amianto, por cuanto ni mucho menos el informe de OSALAN (folio 175), y ni siquiera su propio informe pericial (folio 226), recogen tal circunstancia fáctica y jurídica, confunde la recurrente a las empresas del sector textil general, con la particularidad que supone, por un lado, la confección de ropa en lo textil, y por otra muy distinto, la industria textil del amianto, que es la verdaderamente circunstanciada en riesgo y peligro, que nada tiene que ver con las empresas, supuestamente como luego veremos, peticiona la empresarial que debieron de ser codemandadas.

En resumidas cuentas procede la denegación de la revisión fáctica postulada, pues deviene innecesaria, no trascendente, y además es errónea.

TERCERO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Y es que argumenta la empresarial recurrente que existe una indefensión y vulneración de su tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) al no haber traído a juicio a las otras empresariales en las que causó prestación de servicios la trabajadora, y que pudieran haber trabajado con amianto, citando los informes de OSALAN y su propia pericial, que ya hemos mencionado en la revisión fáctica inadmitida. Propone una consideración respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, aunque no directamente, olvidando que ya el Juzgador de instancia ha advertido la inexistencia en la vida laboral de la trabajadora de una prueba y apariencia cierta de contacto con el amianto en otras empresariales, por cuanto estas se dedicaban a la confección de ropa como bien informa OSALAN, sin que la empresarial principal y condenada haya acreditado una prestación de servicios distinta o una utilización del amianto particular.

Piénsese que estamos en el ámbito propio de exigencia por responsabilidad por indemnización de daños y perjuicios, donde los mecanismos de solidaridad, relacionados con la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, tienen aliento y consideración en la elección del demandante para con el responsable principal y directo, sin perjuicio de otros, para los que el posible condenado tendría, en su caso, acción de petición o reintegro, tal y como refleja la doctrina jurisprudencial al uso.

Estas argumentaciones impiden atender a cualquier argumento de reposición de autos por indefensión, máxime cuando la propia empresarial recurrente es la que no ha realizado su actividad de esfuerzo probatorio para alegar y demostrar la exposición al amianto en otras empresariales, insistiendo en la opción del demandante para con esta solidaridad impropia.

Por lo mencionado procede denegar la petición de nulidad de actuaciones, que además resulta innecesaria, inapropiada e inexigible.

CUARTO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, la empresarial recurrente denuncia la infracción del artículo 1.103 del Código civil , en relación al artículo 24 de la Constitución , advirtiendo en distintos argumentos de la necesidad culpabilística (Sala 1ª del TS); falta de argumentación del Juzgador de instancia respecto del llamado nuevo factor de herencia genética por el padecimiento de cáncer del padre de la trabajadora fallecida; exigencia de culpa exclusiva, citando cierta doctrina jurisprudencial autonómica; advirtiendo de la inexistencia de actas de la Inspección de Trabajo; insistiendo en la doctrina de nuestro TS, que ni siquiera cita; para concluir en una especie de petición de concurrencia de culpas y reducción de la cuantía indemnizatoria, que llega a ofrecer subsidiariamente en una petición del 33 % de la indemnización prevista en el baremo para accidentes de tráfico, que tampoco cuantifica, determina y específica, pero fijando al fin y a la postre una indemnización de 31.620 € que ofrece, abordaremos la temática específica de la delimitación y cálculo indemnizatorio además del resto de especificaciones.

Según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489/2008 , 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10 , 19 de abril 2011 rec. 816/11 , rec. 3173/11 y rec. 2625/12 , 12 de noviembre de 2013 -Recurso 1817/13 - y en posteriores recursos 2251/13 , 2029/13 , 1653/14 entre otros), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Como bien define la última sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257/13 - (pleno con votos particulares) en una resolución explicativa completa, y protocolaria, la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualización del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, más allá de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa órbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jurídica.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET ), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d ) y 19.1 , que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14 ).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC , regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL ; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en el supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, que afirma la Juzgadora de instancia e invoca el propio recurrente, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

Con todo y al analizar la exigibilidad al caso de autos del posible incumplimiento y su relación de causalidad, debemos partir del inalterado relato fáctico, que de forma evidente y con manifestación expresa por parte de la Juzgadora de instancia respecto de las decisiones y comportamientos de la empresarial, viene a concluir con la condena exclusiva de la empresarial, con evidente incumplimiento no solo de prevención sino de actuación.

Según todo lo mencionado ut supra, cabe analizar en el supuesto concreto la denuncia que realiza la empresarial recurrente de atenerse el Juzgador de instancia a una especie de responsabilidad objetiva, soslayando la exigencia culpabilística, que rotundamente debe afirmar esta Sala no acontece, puesto que de manera expresa el Juzgador de instancia en su FJ 5º in fine concuerda que la empresarial condenada no solo no facilitó ningún medio de protección, sino que tan siquiera informó de los riesgos de la sustancia, composición, trabajo de pulir u otros, insistiendo en la existencia de una exposición en su vida laboral, desbancando de manera expresa y detallada la introducción del factor genético que realiza la empresarial a la búsqueda de cualquier tipo de incidencia que genere una irresponsabilidad propia. Por ello descarta la relación de causalidad parental, los padecimientos tumorales o pulmonares del padre de la fallecida como puntos de conexión de una relación de causalidad improbable. Ni que decir tiene, que la doctrina jurisprudencial que aplica y recuerda la empresarial recurrente acontece respecto de supuestos diferenciados y no extrapolables al caso de autos.

Del mismo modo debe salirse al paso de la argumentación de la empresarial recurrente referida a la inexistencia de posibles actas de infracción por incumplimiento de medidas de seguridad, por cuanto no debe olvidarse que la incidencia de tales supuestos de infracción de las medidas de seguridad, lo son al objeto único de excluir el recargo del cómputo de las prestaciones, dada su naturaleza sancionadora y finalidad preventiva ( artículo 123 de la LGSS ), siendo a todas luces compatible la suposición existencia o inexistencia de tales actas administrativas, que no impiden ni la consideración culpabilística de la indemnización reseñable en el ámbito de la responsabilidad, ni su generación previa o posterior a los estudios aquí adelantados.

En otras palabras, la existencia o inexistencia de actas de infracción, su generación, declaración, impugnación o firmeza, no permiten exonerar ningún tipo de responsabilidad que aquí pueda analizarse.

La aseveración de la recurrente respecto de doctrinas jurisprudenciales que ponderan la concurrencia de culpas, las circunstancias y los efectos de otras exigencias, tampoco son de aplicación al supuesto de autos, máxime cuando dichas alegaciones resultan genéricas y no puntualizadas, siendo que la acreditación al supuesto de autos de la existencia de riesgo en la exposición laboral al amianto de la trabajadora e inadopción de medidas de seguridad por la empleadora, resulta ser prueba contundente de la infracción determinante y de la generación final de la enfermedad profesional, llamada mesotelioma, cuyo origen propio deviene indubitado.

En modo alguno, el alegato final de la recurrente referido a una genérica e indeterminada referencia a falta de exclusividad, concurrencia de otras circunstancias o empresariales, y petición de una reducción inusitada que refleja en un tercio de la indemnización prevista en el baremo para accidentes de tráfico y que llega a ofrecer en una indemnización máxima de 31.620 €, puede convencer el criterio de esta Sala de lo Social, que además de resultar en una evidente afirmación jurídica de cuestionamiento ex novo introducido en el ámbito impugnatorio, tampoco justifica, puntualiza y delimita ese porcentaje caprichoso del tercio que ofrece en relación al fondo del cuestionamiento del ámbito de la responsabilidad empresarial ya analizado. Tampoco rebate la concreción o fijación de los daños y perjuicios que en función de los parámetros de instancia no pueden ahora ya discutirse por ausencia de articulación de infracción específica al caso.

En resumidas cuentas, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial.

QUINTO.-Como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida del depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por ERCROS S.A. contra la Sentencia de 10 de marzo del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de San Sebastián en autos nº 617/13, seguidos a instancia de Florian y Visitacion frente a ERCROS S.A., FOGASA y GENERALI ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente, que deberá hacer frente a los honorarios de los letrados impugnantes en la cuantía de 500 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1878-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1878-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.