Sentencia Social Nº 1883/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3324/2013 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2002 0000006

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003324 /2013. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000150 /2002 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Gabino

Abogado/a:CRISTINA TAIBO LOPEZ

Recurrido/s:REALE SEGUROS GENERALES, S.A., Marcial

Abogado/a:CARLOS GONZALEZ-NOVO MARTINEZ

Procurador/a:LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a nueve de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003324/2013, formalizado por la LETRADA Dª CRISTINA TAIBO LÓPEZ, en nombre y representación de Gabino , contra la sentencia número 231/13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000150/2002, seguidos a instancia de Marcial frente a REALE SEGUROS GENERALES, S.A., Gabino , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marcial presentó demanda contra REALE SEGUROS GENERALES, S.A., Gabino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 231/13, de fecha dieciséis de Abril de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- El demandante, nacido el NUM000 de 1942, prestaba servicios para la empresa demandada José Francisco Carro Blanco con antigüedad de 3 de octubre de 1996 y la categoría de oficial de segunda y un salario de 815,57 euros, cuando el 18 de octubre de 1999, en el centro de trabajo sito Abegondo tuvo lugar un accidente de trabajo. El demandante percibía un salario mensual de 815,57 euros con prorrata de pagas extraordinarias incluidas. 2°.- El accidente tuvo lugar cuando el trabajador demandante estaba ocupado en una obra de reforma de una casa mientras se encontraba sobre una placa a una altura de unos cinco metros sobre el nivel del suelo. El trabajador cayó primero a un saliente de uralita que estaba a unos 2,50 metros y luego al suelo. Existiendo barandilla y listón intermedio, no existiendo reborde de protección que impidiera el paso o deslizamiento de los trabajadores. La empresa no tenía elaborado Plan de Seguridad, ni se facilitó a los trabajadores información sobre la evaluación de riesgos específicos del puesto de trabajo ni sobre las medidas preventivas para minorizarlos. 3°.- Por resolución con fecha de salida de 27 de noviembre de 2002 el INSS impuso a la empresa demandada un recargo de prestaciones de un 30% por falta de medidas de seguridad. El mismo fue confirmado por sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de esta ciudad de 16 de mayo de 2006 y del TSJ de Galicia de 29 de septiembre de 2009 que es firme. Obrando en autos copia de la citada resolución y de las sentencias en el ramo de prueba de la actora, las mismas se dan aquí por reproducidas. 4°.- Fruto del citado accidente laboral la parte actora padeció politraumatismo: fracturas costales izquierdas, neumomediastino y derrame pleural izquierdo. Luxación acromioclalvicular izquierda. Herida frontal izquierda. Así como fractura del arco anterior de la la costilla izquierda. Fractura de la articulación condroesternal de la la costilla derecha con discreto desplazamiento posterior de dicha costilla y presencia de aumento de partes blandas rodeando a la articulación en probable relación con edema y/o hemorragia. A partir del citado accidente el actor desarrollo un trastorno orgánico de la personalidad. La parte actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el accidente hasta el reconocimiento con efectos de 16 de marzo de 2001 de una incapacidad permanente absoluta por el INSS, posteriormente revisada judicialmente y fijada como Gran Invalidez Por tanto, un total de 514 días. Siendo todos ellos de discapacidad para actividades básicas de la vida diaria. El tiempo de hospitalización fue de 15 días. Como secuelas a la parte actora le restan: -Trastorno orgánico de la de la personalidad de entidad grave-muy grave. -Hombro derecho: limitaciones de movilidad. Abducción 100° (normal 180°). Flexión anterior 100° (normal 180°). Rotación externa 60° (normal 90'). Hombro doloroso de entidad moderada. Fue dictada sentencia el 18 de marzo de 2002 por el Juzgado de lo Social n° 4 de esta ciudad en la que se declaró al demandante afecto a una incapacidad permanente en grado de gran invalidez derivada de accidente de trabajo con responsabilidad de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, sentencia que obrando en autos se da aquí por reproducida. Dicha sentencia fue confirmada por la del TSJ de 17 de diciembre de 2004. 5°.- -La actora ha percibido en concepto de incapacidad temporal 7.586,26 euros abonados por la empresa como pago delegado desde el 19 de octubre de 1999 al 27 de noviembre de 2000. Así cómo 2146,84 euros abonados por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo entre el 28 de noviembre de 2000 y el 15 de marzo de 2001 en pago directo. -Además, la Mutua Gallega ingresó en la cuenta de la TGSS el importe de 70.637,05 euros en concepto de capital renta e intereses de la incapacidad permanente absoluta reconocida inicialmente al actor por el INSS.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1°.- ESTIMO la acción sobre responsabilidad civil interpuesta por D. Marcial frente a la empresa José Francisco Carro Blanco, condenando a tal demandado abonar a la parte actora la cantidad de 172.421,82 euros (ciento setenta y dos mil cuatrocientos veintiún euros cc:. ochenta y dos céntimos). 2°.-Se desestima la acción frente a la aseguradora Reale de Seguros Generales SA.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de A Coruña, estima la acción sobre responsabilidad civil interpuesta por el actor frente a la empresa 'José Francisco Carro Blanco', condenando a tal demandado abonar a la parte actora la cantidad de 172.421,82 euros, desestimando la acción frente a la aseguradora Reale de Seguros Generales SA. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte empresarial formulando recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto, se dicte nueva sentencia en la que se revoque la de instancia, bien por estimar las infracciones de las normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión, subsidiariamente, y para el caso de no estimarse la excepción de nulidad alegada, se interesa que se revoque asimismo la de instancia, entrando a conocer del fondo del asunto desestimando en su integridad la demanda interpuesta por el trabajador, con absolución del empresario condenado y, en todo caso, se estime la acción del actor contra la aseguradora REALE SEGUROS, como responsable civil directa.

SEGUNDO.- El empresario recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 193 a) de la LRJS , motivo que tiene por objeto 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión' lo que llevaría, de ser estimado este motivo, a declarar la nulidad de las actuaciones, siendo innecesario el examen de los restantes motivos. En dicho motivo la parte recurrente alega la nulidad de todas la actuaciones procesales posteriores a la vista de fecha 27 septiembre de 2011 por infracción de lo establecido en el artículo 83.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la sazón vigente, articulo 188.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 238 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española , señalando que tal como consta en Acta de vista de fecha 27 de Septiembre de 2011, a las 12 horas ni la parte actora ni su letrado comparecieron al acto de conciliación y juicio señalado para esa fecha, manifestando el Sr Secretario que el Sr Millán había acudido minutos antes por el Juzgado diciendo que se su ' hermana se encontraba en la UCI en peligro de muerte',añadiendo que en dicha Acta consta expresamente que el empresario 'Don Gabino ' se opuso a la suspensión de la vista ' por no constar acreditada la certeza de la causa'. En la misma acta se acordó requerir al letrado de la parte demandante para que aporte justificación de la causa sobrevenida manifestada supuestamente por el letrado Don Millán a los efectos del artículo 188.5 LEC en el plazo de cinco días, y se alega que a los dos días, es decir en fecha 29 de Septiembre de 2011, el Sr Millán presenta escrito en el juzgado en el que manifiesta que en breve aportará informe de ingreso hospitalario de su hermana, señalando que el Juzgado de lo Social Tres de la Coruña dicta Providencia, en la que requiere al letrado Sr Millán para que aporte justificante de ingreso hospitalario de su hermana que motivó la anterior suspensión de fecha 27 de Septiembre de 2011 y, en contra de sus propios actos y con infracción legal señala como fecha de nuevo juicio el 13 de Febrero de 2012. Dicha providencia fue recurrida en reposición por la parte recurrente a tenor de lo establecido en el artículo 188 punto 5 de la LEC en relación con el artículo 83.2 LPL al no constar en autos justificación documental de alguna de las causas de suspensión señaladas en el artículo 188 punto 5 de la LEC , en suma, la parte recurrente muestra su disconformidad con lo alegado por el letrado de la parte actora, como causa de suspensión, pues el informe aportado no señala el tipo de enfermedad, no coincidiendo tampoco los apellidos de la paciente con los del Sr. Letrado, lo que supone, a su juicio, una absoluta arbitrariedad y una infracción determinante de una nulidad de actuaciones.

El motivo no puede ser acogido, no apreciándose por la Sala la pretendida nulidad de actuaciones, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-La oposición de la empresa recurrente a la suspensión de los actos de conciliación y juicio, es cuestión que ya fue resuelta por el Magistrado de instancia, a medio de auto de fecha 22 de noviembre de 2011, justificando la causa de la suspensión por razón de enfermedad grave de familiar de segundo grado del letrado defensor de la parte demandante, comunicada personalmente por el propio interesado, al titular del órgano judicial, quien tuvo perfecto conocimiento de tal circunstancia, de ahí el sentido de la resolución justificando la ausencia del Letrado que alegó la imposibilidad de comparecer a juicio. Contra dicho auto, procedía el recurso de reposición (conforme al art. 186.2 LRJS ), pero la parte demandada -ahora recurrente- se aquietó a dicha resolución, y no interpuso recurso alguno, por lo que dicha resolución es firme.

2ª.-El T. Constitucional ha favorecido una interpretación flexible y antiformalista de las normas que regulan las causas de suspensión de los juicios, al objeto de evitar en todo lo posible la vulneración de la tutela judicial efectiva, así [ SSTC 237/1988 (RTC 1988 , 237 ), 21/1990 (RTC 1990 , 21 ), 9/1993 (RTC 1993 , 9 ), 218/1993 (RTC 1993 , 218 ), 373/1993 (RTC 1993 , 373 ), 86/1994 (RTC 1994 , 86 ), 196/1994 (RTC 1994, 196)], aunque también se ha mostrado congruente con el propósito del legislador, de restringir en lo posible las suspensiones inmotivadas o solapadamente dilatorias [ STC 3/1993 (RTC 1993, 3)], para proteger la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o a la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad objetiva del proceso.

3ª.-La enfermedadconstituye uno de los hechos que entran en el ámbito de ese concepto jurídico indeterminado cobijado bajo la rúbrica de justa causa de suspensión, concepto que no permite el libérrimo arbitrio judicial [ STC 9/1993 (RTC 1993, 9)]. No obstante, en el presente supuesto se ha acreditado la enfermedad grave del familiar del Letrado interviniente. Los documentos médicos aportados, el informe valorado por el Magistrado de instancia aportado por el Letrado de la parte actora, así lo acredita, y todas las argumentaciones vertidas en el motivo de recurso por la parte recurrente, aparecen contestadas en el escrito de impugnación del recurso, aunque no se hallan documentalmente justificadas, afirmándose que el familiar falleció posteriormente (el 27/11/2011), y que la no coincidencia de uno de los apellidos de la hermana del Letrado, es debido a que en Inglaterra la mujer toma como primer apellido el de su marido, de ahí la no coincidencia de los dos apellidos. Por tanto, la decisión judicial de tener por justificada la ausencia del referido Letrado, ante su ausencia el día de la vista, es correcta, dada la existencia del aviso previo, y acreditación posterior de las circunstancias que impedían su asistencia, lo que es adecuado a las exigencias que el principio 'pro accione' despliega en el momento inicial de acceso al proceso, al basarse en una interpretación del art. 83.2 LRJS , que no puede considerarse desproporcionada, sino acorde con los fines de este precepto legal, que si bien trata de asegurar la celeridad del proceso, no obstante, ante la acreditada situación de imposibilidad, la resolución adoptada por el Magistrado de instancia, resulta proporcionada a la garantía de obtener un proceso sin dilaciones indebidas, y al derecho a la tutela judicial de la contraparte. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS , rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente.

TERCERO.- La parte recurrente, además del motivo de nulidad examinado, articula por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , otros trece motivos de recurso, destinando los cinco primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los ocho restantes a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Los motivos de revisión tienen por objeto las siguientes modificaciones del relato fáctico de la sentencia que se recurre:

*En primer lugar, se interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia impugnada en el sentido de suprimir el mismo a salvo su párrafo primero y sustituirlo por el siguiente contenido: 'La obra en la que se produjo el accidente FUE CALIFICADA POR EL CONCELLO DE ABEGONDO COMO 'OBRA MENOR' QUE NO REQUERIA LEGAL Y OBLIGATORIAMENTE LA EXISTENCIA DE UNA PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD en la obra consistente en la reparación de cubierta y fachada en la vivienda propiedad de Don Abel sita en el LG DIRECCION000 NUM001 . Abegondo'.

La revisión que se interesa del referido hecho probado segundo, no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el texto alternativo que se pretende adicionar resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, pues, por un lado, con independencia del calificativo que se otorgue a la obra, lo decisivo es determinar sí se han cumplido o no, las normas de prevención de riesgos laborales; y, de otra parte, la recurrente en su extenso motivo de recurso hace constante referencia al testimonio de testigos presenciales de la situación física en que se encontraba la obra, pero la prueba testifical es un medio inidóneo a efectos revisores, ya que las únicas probanzas eficaces a tal fin, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193, letra b ) y 196.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son las documentales y periciales.

*En el segundo de los motivos de revisión se solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada en el sentido de añadir el siguiente contenido: 'La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de Septiembre de 2009 emitida en recurso de suplicación número 5142/2006 , en su página 13 señala : La empresa es lo cierto que cumplió con la mayor parte de sus obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, en cuanto que consta acreditado que puso a disposición del trabajador, equipo de protección individual, constituido por cinturón y arnés, que evidentemente el trabajador no utilizaba, porque si el trabajador estuviera sujeto con cinturón no se habría producido la caída, si bien estas normas individuales de seguridad para trabajos en alturas se exigen siempre que no existan barandillas de protección, en el presente caso, si consta la existencia de tales barandillas'.

Tampoco podemos acoger esta adición, por un lado porque la parte recurrente ni tan siquiera cita el folio o folios de la documental en que se apoya la revisión, y, de otra parte porque los datos que contiene otra sentencia, no procede incorporarlos a otra, pues como vienen señalando desde antiguo tanto el Tribunal Supremo (sentencias de 16 de febrero de 1966 y 2 de enero de 1976), como los Tribunales Superiores de Justicia (por todas, sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 25 de septiembre de 1990 ), siguiendo la doctrina del Tribunal Central de Trabajo, no pueden considerarse como documentos indubitados la copia de una sentencia de un juicio anterior, pues los medios aportados en aquel proceso pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda resuelta, o se pueden haber aportado pruebas distintas, sin que pueda pretenderse, en base a los hechos probados declarados en otra sentencia, aunque sea entre las mismas partes contendientes, la modificación del relato fáctico; y, además, los hechos declarados probados en un proceso laboral no extienden su eficacia fuera del mismo, para el que son únicamente válidos. En todo caso, en el hecho probado tercero el Magistrado de instancia da por reproducida la Sentencia de este TSJ a que se refiere este motivo, de ahí lo innecesario de la revisión postulada.

*En el tercer motivo se interesa la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada en el sentido de: -Suprimir la expresión de que el trabajador estuvo 514 días de incapacidad temporal y sustituirse por la expresión de que ' según el informe médico forense el tiempo de incapacidad temporal impeditiva ascendió a 242 días de los que 15 días fueron de hospitalización'.-Añadir que en la demanda iniciadora del proceso Don Marcial solicita al Juzgado en concepto lesiones permanentes o secuelas 68 puntos de secuelas, mientras con infracción del principio de congruencia con la petición del actor en la sentencia impugnada se conceden al actor 79 puntos de secuelas'.

Cierto que según el informe del Médico Forense el periodo de incapacidad temporal impeditivo ascendió a 242 días, pero ello no implica la existencia de un periodo superior de baja por el accidente laboral, por lo que tampoco acogemos esta revisión; y la segunda adición resulta de todo punto inasumible, al tratarse de una cuestión jurídica, y no fáctica, y por ello de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia, teniendo la parte recurrente articulado un motivo de censura jurídica precisamente sobre esta misma cuestión.

*En el motivo cuarto se interesa la revisión del hecho probado quinto de la sentencia impugnada en el sentido de añadir: 'En fecha 19 de Mayo del año 2003 Don Gabino abonó a la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de capital coste o recargo del 30 % del artículo 123 LGSS debido a la declaración de gran invalidez del trabajador Don Marcial la suma de CINCUENTA MIL VEINTITRES EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (50.023,99 Euros)'

De la documental que se cita en apoyo de la revisión, Talón de Cargo emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, debe acogerse la adición pretendida pues consta justificante de pago emitido por BBVA de fecha 19 de Mayo de 2003 obrante en el folio 699 de los autos. Aunque, sabido es que según la doctrina jurisprudencial, lo abonado en concepto de recargo de prestaciones, no puede ser descontado del importe indemnizatorio que le corresponda percibir al solicitante.

*Finalmente en el motivo quinto se postula la revisión del hecho probado sexto de la sentencia impugnada en el sentido de añadir: 'En la póliza de seguro de responsabilidad civil de fecha 26 de Enero de 1996 otorgada por AEGON SEGUROS (ahora REALE SEGUROS con motivo de fusión ) NO SE DEFINE A EFECTOS DE EXCLUSION LA RESPONSABILIDAD CIVIL PATRONAL y en sus condición particular primera se excluye con carácter general el pago por las indemnizaciones por daños y perjuicios derivados por reclamaciones entre asegurados O BIEN DEL ASEGURADO CONTRA ALGUNO DE SUS EMPLEADOS, definiendo la condición particular tercera entre las personas aseguradas los EMPLEADOS DEL ASEGURADO POR SUS PROPIOS ACTOS EN EL DESEMPEÑO DE LA FUNCION LABORAL. Dichas condiciones particulares no fueron específicamente aceptadas por escrito por mi mandante a los efectos el artículo 3 de la LCS '.

Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, totalmente distinto de la Apelación ( STC 18-10-1993 [RTC 1993 298]), no cabe pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo ha de resolver, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, pues ello le viene normativamente atribuido al órgano judicial de instancia por el artículo 97, 2 de la LRJS ; y sobre la póliza suscrita entre las partes, y los riesgos que cubría, existe en la sentencia recurrida una detallada y pormenorizada exposición y valoración realizada por el Magistrado de instancia, sin que su criterio valorativo se pueda sustituir por una versión interesada de la parte recurrente. Además, como luego se analizará en la parte jurídica de la presente resolución, la empresa codemandada no cuenta con legitimación para interesar la condena de la Aseguradora absuelta en la instancia, lo que únicamente se podía hacer por la parte actora, que no ha recurrido la sentencia.

CUARTO.- Al amparo artículo 193 letra c) de la LPL (debe entenderse LRJS), la empresa recurrente articula distintos motivos de censura jurídica. En el motivo sexto, denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 52.2 de la ley 8/1988 respecto a la presunción de veracidad del informe de Inspección de fecha 14 de marzo de 2000, señalando que está acreditada la existencia de las medidas de seguridad legalmente exigibles. Por lo que el informe de inspección sin apreciación directa del inspector, sin testificales y cinco meses después de terminada la obra no puede tener valor ni como prueba directa ni como presunción respecto al hecho que menciona de la supuesta carencia de reborde de protección para la calda de objetos que además ha quedado desvirtuada por prueba en contrario (testificales).

En relación con este mismo motivo, se construyen los motivos séptimo, octavo, noveno y décimo, del recurso de la empresa demandada, que por su íntima conexión han de ser examinados conjuntamente, denunciando en el primero de ellos la infracción de lo establecido en los artículos 4 y 7 del Real Decreto 1627/997 en relación con los artículos 1902 y concordantes del CC respecto a la no obligatoriedad de la existencia de plan de seguridad y salud en obra cuando se trata de una obra calificada de menor, por lo que no se cumplen en el presente caso ninguno de los requisitos de obligatoriedad de proyecto y plan de seguridad y salud recogidos en los artículos 4 y 7 del Real Decreto 1627/1997. En el motivo octavo se alega también la infracción de lo establecido en el mismo Real Decreto 1627/1997 en relación con los artículos 1902 y concordantes del CC respecto a la no obligatoriedad o exigencia de medidas de protección colectiva cuando existan medidas de protección individual para trabajos en altura, señalando que la sentencia impugnada imputa culpa en la actuación de mi representado por entender acreditado que o las barandillas no eran resistentes o que supuestamente carecía de reborde de protección medidas ellas carácter colectivo para trabajos en altura. Por lo que en ningún caso existe relación de causalidad entre la supuesta falta de medidas de protección y el accidente en el presente caso sin que pueda objetivarse la responsabilidad por culpa in vigilando.

En el motivo noveno de su recurso, la empresa demandada denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 1.101 , 1.103 y 1092 del CC en relación con el artículo 14 de la LPRL y con la inadecuada aplicación analógica del artículo 1.183 del CC respecto a la culpa o negligencia imputable, insistiendo la empresa en que quedó acreditada la existencia de medidas de seguridad, y que no ha quedado acreditada la negligencia empresarial con el resultado dañoso. Y en el motivo décimo del recurso, se alega la infracción de lo establecido en el artículos 1.105 del Código Civil en relación con el artículo 15.4 de la LPRL y en relación al artículo 222 de la LEC , señalando que se ha acreditado la existencia de medidas de seguridad para trabajos en altura, así como la no obligatoriedad del plan de seguridad y salud en obra menor, no constando determinada la causa del accidente, por lo que el empresario, no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiere producido por fuerza mayor, caso fortuito, o por negligencia del propio trabajador que en todo caso consta acreditada por tener a sus disposición equipos de protección individual, por lo que la causa de exoneración está acreditada a los efectos de los artículos 1.105 del CC y 15.4 de la LPRL .

Dichos motivos no pueden ser acogidos, porque la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa recurrente, son hechos constatados y declarados por sentencia judicial firme, recaída en proceso sobre recargo de infracción de medidas de seguridad, a la que se alude en el hecho probado tercero, Sentencia de este mismo TSJ de fecha 26 de septiembre de 2009 (Rec. 5142/2006), que confirmó la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de esta Capital de fecha 16 de mayo de 2006 , por lo que, de conformidad con el artículo 222 de la LEC , y como bien se declara en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, se da el efecto positivo de la cosa juzgada sobre esta concreta cuestión, referida al incumplimiento de medidas de seguridad por la empresa recurrente.

Tal como se declara por esta misma Sala en su Sentencia de fecha 20-11-2013 , en relación con esta excepción la jurisprudencia distingue un doble aspecto, positivo y negativo, con relevancia distinta en el curso del proceso y así, la cosa juzgada material presupone la firmeza de la sentencia que resuelve el fondo de la controversia y produce dos clases de efectos. Uno negativo o preclusivo y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre asunto ya resuelto, y otro positivo -vinculante o prejudicial- y opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente, con lo que cabe en otra contienda invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la correspondiente sentencia. Es decir, que mediante este efecto se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la resolución judicial de futuro, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente y si bien la cosa juzgada en un aspecto negativo, o sea para impedir un nuevo fallo sobre lo ya juzgado tiene necesariamente que alegarse por vía de excepción, en cambio para que sólo surta el efecto de obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte no requiere ser articulada como excepción, y aunque así ocurra, los órganos jurisdiccionales no pueden desconocerla en absoluto como algo fuera de la realidad procesal sino que deben resolver los problemas planteados en el mismo litigio exactamente igual que ya fueron definidos en el primero, respetando sus declaraciones, ya que lo resuelto en anterior juicio, mediante sentencia firme, tiene efectividad jurídica con el efecto de cosa juzgada, pues alterar posteriormente esta sentencia firme supondría violar los principios constitucionales de seguridad jurídica, cuyo origen es de orden público, con independencia del alcance y naturaleza de la concreta relación jurídica juzgada. El principio 'non bis in idem',es decir, la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión impide volver a plantear la misma cuestión debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión, en cuanto el Tribunal posterior deberá partir necesariamente de la resolución anterior.

El efecto positivo de la cosa juzgada consiste, por tanto, en no poder decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, de forma que la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto - efecto negativo- sino que le sirve de base, sin que para ello sea necesaria la más perfecta identidad entre uno y otro sino que basta que el objeto de ambos procesos sea 'parcialmente idéntico' o 'conexo'. Por tanto, habiéndose declarado en la referida Sentencia firme de este TSJ de fecha 26 de septiembre de 2009, recaída en proceso de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, que '... no ha quedado claro que existiera reborde de protección, que impidiera el paso o deslizamiento de los trabajadores. Se interroga al trabajador accidentado, el 24-3-00, alegando que no se acuerda de nada. A resultas del accidente el trabajador sufrió politraumatismo cranoencefálico, estando el trabajador 9 días en coma.....'.Y se afirma también que '..si pese a la existencia de barandillas, se ha producido la caída, es que las mismas estaban defectuosamente instaladas, o no tenían la resistencia adecuada, pues las medidas de altura mínima y colocación, al parecer sí se cumplían, conforme a lo previsto en el apartado 3.b) del Anexo IV del RD 1627/1997.

Por otra parte, la obra no tenía elaborado Plan de Seguridad, ni se había comunicado la apertura del Centro a la autoridad laboral, por lo tanto, al faltar dicho Plan, de ello se desprende que no se facilitó a los trabajadores un curso de evaluación de riesgos, riesgos específicos del puesto de trabajo y medidas preventivas para minorizarlos, por lo tanto, existieron incumplimientos empresariales al faltar la elaboración de un Plan de Seguridad de la obra'.

Estos son los incumplimientos de la empresa en materia de seguridad: -defectuosa o incorrecta colocación de la barandilla, - ausencia de rebordes de protección que impidiesen el deslizamiento de los trabajadores situados en la barandilla; -la ausencia de Plan de Seguridad, por lo tanto se ha acreditado un incumplimiento empresarial de falta medidas de seguridad vinculadas causalmente a la producción del siniestro sufrido por el trabajador demandante. Y es que, según la doctrina jurisprudencial, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en .todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»]y 15.4 LPRL 1-« La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, lo que impone una clara elevación de la diligencia exigible. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL, al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ). En resumen, el empresario demandado ha incurrido en responsabilidad por incumplimiento de medidas de seguridad, pues es claro que el resultado lesivo padecido por el trabajador, no se ha producido por fuerza mayor o caso fortuito, o por negligencia exclusiva del propio trabajador, no acreditándose por el empresario la posible causa de exoneración de responsabilidad, al darse los incumplimientos ya referidos, razón por la cual estos motivos deben ser rechazados.

QUINTO.- En el décimo-primero de los motivos del recurso, la empresa recurrente alega la infracción de lo establecido en el articulo 218.1 principio de congruencia de la sentencia con la demanda respecto a la petición de indemnización por lesiones permanentes (secuelas), señalando que en la demanda iniciadora del proceso Don Marcial solicita al Juzgado en concepto de indemnización por lesiones permanentes o secuelas 68 puntos de secuela, mientras la sentencia impugnada apartándose en exceso y consideración de la petición del actor en la sentencia impugnada se conceden al actor 79 puntos de secuelas. Ello infringe lo establecido en el artículo 218.2 de la LEC aplicable al proceso laboral tal y como viene reconociendo la sentencia impugnada cuando valora la indemnización por daño moral o días de baja por lo que en todo caso ha de atenerse el juzgador a la petición de 68 puntos de secuela efectuada en demanda.

No podemos acoger tampoco esta censura jurídica. Ciertamente el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: ' Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

De los diversos tipos de incongruencia existentes, la parte recurrente entiende que se ha producido una incongruencia 'ultra petitum',que se produce cuando se concede más de lo pedido por el demandante, señalando que la indemnización por lesiones permanentes o secuelas se solicitaban en demanda 68 puntos de secuela, y que la sentencia impugnada apartándose en exceso y consideración de la petición del actor, se conceden en sentencia 79 puntos de secuelas. Sin embargo, en ningún hecho de la demanda consta que el actor haya reclamado 68 puntos. Y en cualquier caso, lo decisivo no es determinar si atendiendo al cuadro de dolencias del actor, le corresponde más o menos puntos, sino que lo decisivo -por razones de congruencia- es que no se sobrepase el importe indemnizatorio pedido en demanda -(cosa que no sucede en el presente caso), con independencia del mayor o menor número de puntos reconocidos. Y en cuanto al tiempo de incapacidad temporal, el Magistrado de instancia sostiene que le hubieran correspondido 34.378,77€, y precisamente por razones de congruencia, y aplicando lo dispuesto en el art. 218 de la LECivil , le reconoce la cantidad de 21.906,52 euros, que es la cantidad pedida en demanda, consecuentemente no se aprecia vulneración del principio de congruencia, y el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En el motivo décimosegundo, la empresa recurrente denuncia la infracción de lo establecido en el articulo 3 LCS en relación con los artículos 1281 y siguientes del Código Civil que regulan las reglas de interpretación de los contratos, en especial lo dispuesto en el artículo 1.288 del código civil habida cuenta de que la oscuridad de las cláusulas de la póliza de seguro ha sido ocasionada por la propia aseguradora Aegon ahora Reale Seguros, señalando que en la póliza de seguro de responsabilidad civil de fecha 26 de Enero de 1996 otorgada por Aegon Seguros (ahora Reale Seguros con motivo de su fusión) no se define a efectos de exclusión la responsabilidad civil patronal y en sus condición particular primera se excluye con carácter general el pago por las indemnizaciones por daños y perjuicios derivados por reclamaciones entre asegurados o bien del asegurado contra alguno de sus empleados, definiendo la condición particular tercera entre las personas aseguradas los empleados del asegurado por sus propios actos en el desempeño de la función laboral, añadiendo que dichas condiciones particulares no fueron específicamente aceptadas por escrito por mi mandante a los efectos el artículo 3 de la LCS , y que la póliza no define la exclusión de la responsabilidad civil patronal, y en el suplico de su recurso se solicita que se declare la acción del actor contra la aseguradora REALE SEGUROS como responsable civil en el presente proceso.

Dicho motivo no puede prosperar. En la Sentencia recurrida se analiza de forma pormenorizada que el siniestro producido no estaba incluido en el riesgo asegurado, sin que la póliza contratada cubriese el mismo, precisamente se afirma en la fundamentación de la sentencia recurrida, que con posterioridad al accidente de trabajo sufrido por el actor, la empresa demandada sustituyó la póliza indicada por otra, suscrita el 14 de febrero de 2000 , en la que ahora sí se contrata la responsabilidad civil patronal, para el caso de accidente de trabajo sufrido por sus trabajadores, cosa que antes no sucedía.

Por otra parte, es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que un demandado -caso de la recurrente- no puede pretender la condena de un codemandado absuelto -caso de RALE SEGUROS-, pues en el recurso tan solo puede solicitar que se desestime la demanda total o parcialmente con respecto a él. Solo la parte actora podría solicitar la condena de los codemandados absueltos, y no ha recurrido. Como señalan las STS (Sala 1ª) de 27 marzo 2013 (RJ 20133154); 28-10-1991 (RJ 1991, 7242); 17-7-1992 (RJ 1992, 6431); 31-12-1994; 31-10-1995 (RJ 1995, 7654) y 8 de julio de 1999, así como las SSTS 9-3- 2000 (RJ 2000, 1515), rec. 1742/1995 ; 30-3-2001 (RJ 2001, 4775), rec. 616/1996 ; 19 noviembre 2003, rec. 110/1998 ; 12 de junio 2007 (RJ 2007 , 3718); 15 de julio 2009 (RJ 2009, 4474 ) y 4-10-2011 (RJ 2011, 7395, rec. 351/2007 ), el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación (en este caso en suplicación) a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Aragón de 27 de julio de 2005, rec. 606/2005 , que razona también que: 'si el trabajador accionante no postula en suplicación que se condene solidariamente a los codemandados, el codemandado condenado no puede recurrir en suplicación con la finalidad no de que se le absuelva, sino de que se condene también el otro codemandado, cuyo pronunciamiento absolutorio fue consentido por el actor, lo que conduce a la desestimación de este recurso'.

La aplicación de esta doctrina al presente caso, comporta que la codemandada -aquí recurrente- no está legitimada para pedir la condena de la codemandada RALE SEGUROS, que ha sido absuelta, pues tal petición de condena le está vedada a dicha parte recurrente, que no puede solicitar que el codemandado absuelto sea condenado. En cualquier caso, y tal como se expuso al principio, el siniestro ocurrido no tenía cobertura en la póliza que tenía contratada la recurrente, por tal razón este motivo de recurso no puede ser acogido.

SEPTIMO.- En el último de los motivos de recurso (Décimo-Tercero), se denuncia la infracción del 93.2 LPL (debe entenderse LRJS) respecto al informe médico forense, señalando que el Juzgador de oficio y al amparo del artículo 93.2 de la LPL solicitó informe médico forense (nótese que esta parte lo había solicitado en autos en varias ocasiones y siempre había sido denegado). En fecha 13 de Marzo de 2013 el médico forense Don Raúl emitió informe en el que se señalan como tiempo de incapacidad temporal 242 días impeditivos de los que 15 días fueron de hospitalización, mientras que en la sentencia impugnada se fijan 514 días impeditivos sin aceptar la deducción de los recargos de prestaciones por invalidez permanente y gran invalidez.

Motivo que tampoco puede acogerse, ya que su éxito estaba vinculado a la aceptación del motivo de revisión, que no ha sido acogido. En cualquier caso, aunque se aceptara el motivo de recurso, la trascendencia que tendría en orden a la aminoración de la cuantía indemnizatoria fijada por la sentencia recurrida sería escasa, pues como antes se dijo, en cuanto al tiempo de incapacidad temporal, el Magistrado de instancia sostiene que le hubieran correspondido 34.378,77€, y precisamente por razones de congruencia, y aplicando lo dispuesto en el art. 218 de la LECivil , le reconoce la cantidad de 21.906,52 euros, que es la cantidad pedida en demanda. Procede, por tanto, desestimar todos los motivos de recurso, y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la empresa recurrente José Francisco Carro Blanco, como parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Letrado la parte impugnante ( art. 235 LRJS ). Y en función de todo ello.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'JOSÉ FRANCISCO CARRO BLANCO', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital, en fecha 16 de abril de 2013 , en los presentes autos 150/2002, tramitados a instancia del trabajador D. Marcial , frente a la referida recurrente, así como frente a la también demandada 'SEGUROS REALE, S.A.', debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, todo ello, con imposición a la empresa recurrente de las costas causadas por su recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado del trabajador impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.