Sentencia SOCIAL Nº 1884/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1884/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 18 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 172/19, interpuesto por ALMITER, SLU contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 12 de noviembre de 2018 en Autos número 1619/17 sobre
DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Pablo Jesús contra ALMETIR, SLU.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1619/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 12 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús frente a ALMETIR, SLU, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el actor en fecha 17/11/2017, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, bien a que le indemnice en la cantidad de 18.242,81 euros.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera.

Asimismo y para el caso de que la empresa condenada optase por la readmisión del trabajador y ésta se efectuara en debida forma, se autoriza a aquella para que en el plazo de caducidad de diez días siguientes a la firmeza de la sentencia le imponga una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición del despido, decisión que será revisable a instancia del trabajador en el plazo de caducidad de 20 días siguientes a su notificación por los trámites del incidente de ejecución de sentencia'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º- El actor, D. Pablo Jesús , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa ALMETIR, SLU en el centro de trabajo gasolinera sita en Paraje el 21, PK 471 de la Autovía A7 dentro del término municipal de Níjar (Almería), desde el 19/07/2007, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de expendedor-vendedor, percibiendo un salario día de 45,75 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Estatal de Estaciones de Servicio.

2º.- Desde el 16/10/2017 hasta el 29/11/2017 la Compañía REPSOL puso en marcha una campaña especial, a la que se sumó la gasolinera donde prestaba servicios el actor, en virtud de la cual todos los clientes que realizaran una compra o repostaje igual o superior a 20 euros podrían conseguir 100 euros de carburante gratis o premios de 10 euros de carburante gratis, premios que aparecían en el pie del ticket del cliente (no en la copia del establecimiento) y para cuyo disfrute el ganador debería registrarse a traves de la web facilitada al efecto por Repsol para a continuación recibir en el mail que facilitaran una tarjeta Solred regalo por el valor del premio con el que hubiera resultado agraciado (documento 8 de la demandada cuyo contenido se da por reproducido y testificales de D. Braulio y D. Celso ) 3º.- En fecha 27/10/2017 D. Conrado , cliente de la gasolinera donde prestaba servicios el actor, remite por correo electrónico al encargado de la gasolinera D. Braulio la siguiente reclamación (documento 5 de la demandada y testifical de D. Conrado y D. Braulio ): ' Muy Sres míos: Por medio de la presente les doy traslado del incidente ocurrido el día 24 por la mañana a las 07:30 en su estación de servicio, por los motivos que expongo a continuación: Me presenté ese día a repostar mi vehículo, cuando a la hora de pagar con tarjeta (40e) el empleado me dio un ticket que no coincide, ya que yo pague con tarjeta y el ticket me indicaba en efectivo, algo que me sorprendió mucho, ya que tampoco me salía en la parte de abajo los puntos de la tarjeta SOY ni el ticket premiado, entonces fui hacia mi coche y al comprobar eso, mire hacia el mostrador de la gasolinera y vi al empleado recortar con las tijeras y guardar mi ticket del supuesto premio que me toco en su bolsillo derecho, ante tal situación volví a ir al mostrador y le pedí el ticket de nuevo, ante tal situación, me escaneo o imprimió un ticket distinto al que tenía, no coincidiendo con el anterior ticket, ya que eran distintos los códigos de autorización.

Para su mejor conocimiento le adjunte la documentación que obra en mi poder el día 24 por la tarde.

Por lo expuesto solicito: En la confianza de que adopten las medidas oportunas para solucionar el problema planteado, porque me siento estafado y engañado, además, aprovecho la ocasión para saludarles y quedo a su disposición para cualquier otro dato adicional que precisen sobre este asunto.

Atentamente' 4º.- En fecha 17/11/2017 la empresa demandada comunicó al actor su despido por motivos disciplinarios.

La carta en cuestión, documento 1 de la demanda y 2 de la parte demandada, era del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro: La dirección de esta empresa, en uso de sus regulares facultades disciplinarias, ha tomado la decisión de proceder a comunicarle, por medio de la presente carta, su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos de esta misma fecha por los hechos que seguidamente se le describen, todos ellos constitutivos de falta laboral muy grave.

- El pasado día 27 de octubre de 2017 recibimos por correo electrónico una queja de un cliente (en adelante el Cliente) en la que nos transmitía su inquietud y preocupación por los hechos acontecidos tras repostar combustible en nuestras instalaciones. Indicaba que el pasado día 24/10/2017 tras repostar carburante en el vehículo de su propiedad se dirigió a la tienda para realizar el pago correspondiente, el cual realizó con tarjeta de pago y por el que Vd. le entregó como resguardo un ticket que a resultas no se correspondía con la realidad.

En sus hechos, el Cliente argumenta como abandonó la tienda y antes de subirse a su vehículo revisó el ticket que Vd. le había entregado, en el que observó que figuraba que había realizado el pago en efectivo, además de no reflejar los puntos acumulados que siempre se generan al pasar por el terminal del punto de venta (TPV) la tarjeta de puntos de referencia SOY de Mutua Madrileña, previamente a realizar el pago con la tarjeta de pago, propiedad ambas del Cliente. Ante esta situación el Cliente miró al interior de la tienda donde observó cómo Vd. cortaba con unas tijeras un ticket (presuntamente el del Cliente) y lo introducía en el interior de uno de sus bolsillos.

Ante estos hechos, el Cliente se dirigió nuevamente al interior de la tienda para reclamar el ticket correcto y Vd.

procedió a entregarle un nuevo ticket, el cual no coincidía ni el código de operación, ni el número de autorización con el ticket entregado en un primer momento. Dicho ticket, según nos aporta el Cliente, resulta ser una fotocopia de nuestra copia de la transacción.

- Tras el conocimiento de estos hechos, se procedió por nuestra parte a la revisión de las grabaciones de seguridad (de cuya existencia usted tiene perfecto conocimiento), quedando acreditado con las cámaras de vigilancia situadas sobre el mostrador de la tienda en la que Vd. desempeña las funciones de su puesto de trabajo, cómo el pasado día 24/10/2017 durante el transcurso de su tumo de trabajo entró en la tienda el Cliente, y le entregó a Vd. tanto la tarjeta de puntos como la tarjeta de pago para proceder al pago del repostaje efectuado previamente. En ese momento se observa a través de las grabaciones indicadas anteriormente como Vd. pasa primero la tarjeta de puntos y posteriormente la tarjeta de pago del Cliente a través del terminal punto de venta (TPV); como resultado de lo anterior Vd. genera un primer ticket que deposita debajo del mostrador como es habitual (relativo a nuestra copia), a continuación genera dos tickets más que oculta detrás del teclado del ordenador y por último, genera un cuarto ticket que será el que entregue al Cliente; marchándose el mismo a continuación de la tienda.

Posteriormente, se observa como Vd. coge uno de los dos tickets que había depositado detrás del teclado del ordenador (y que no estaban visibles) y lo arroja a una papelera; seguidamente coge el otro ticket del mismo sitio y con unas tijeras recorta una parte del mismo que Vd. se guarda en uno de sus bolsillos y la otra parte del ticket la tira a la misma papelera donde había arrojado previamente el ticket mencionado anteriormente.

Finalmente, el Cliente volvió a entrar a la tienda (como había manifestado) y se puede observar cómo se dirige a su persona de forma que Vd. procede a coger el ticket que había generado en primer lugar y que había depositado debajo del mostrador para realizarle una fotocopia; posteriormente, sobre la fotocopia realizada, recorta una parte que es lo que Vd. entrega al Cliente como justificante del pago realizado con la tarjeta de pago propiedad del cliente, abandonando a continuación el cliente las instalaciones de la estación de servicio.

Como prueba de lo indicado anteriormente se acompaña copia de los dos tickets entregados al cliente, donde se puede observar que no coincide en ambos ni el código de operación ni el número de autorización.

En base a lo anterior, ha quedado acreditado la veracidad de la reclamación presentada por el cliente, al menos en lo relativo a la operación que Vd. hizo con los tickets y su entrega al citado cliente. Por nuestra parte no se pretende entrar en suposiciones sobre su intención al hacer este tipo de actuaciones, que por otra parte quedarían en un segundo plano ante nuestra consideración de la relevancia de estos hechos. Usted vulneró la actuación (de seguridad) y la obligación que por nuestra parte representa el dar a un cliente la acreditación de su abono.

Comprenderá que ha faltado usted a la buena fe contractual con una conducta que supone un abuso en la confianza que esta parte ha depositado en Vd., así como una falta de lealtad muy grave hacia la misma. Dicho comportamiento que en momento alguno encuentra justificación, ha repercutido negativamente respecto de la imagen que la empresa tiene entre sus clientes, cuestión que es inadmisible.

Además, cabe destacar que no es la primera vez que Vd. incumple el régimen disciplinario aplicable por el convenio colectivo, habiendo sido ya amonestado por escrito en una ocasión anterior en fecha 4/3/2016.

Consecuentemente, atendida la culpabilidad, gravedad y voluntariedad de la falta cometida, debe ser considerada como incumplimiento contractual con base a lo previsto en los artículos 49.3 del convenio colectivo estatal de estaciones de servicio y 54.2 letra d) del vigente Texto Retundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por RD Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, dando lugar a su despido disciplinario con efectos del día de hoy.

En la misma línea, debemos transmitirle que estamos siguiendo con el cliente las medidas que sean precisas tomar en función de su reclamación y su intención a este respecto, no siendo responsabilidad nuestra dichas actuaciones pero estando en la obligación de darles cobertura.

Finalmente, la liquidación del salario devengado hasta el día de hoy y que asciende a la cantidad de 614,51 euros netos por todos los conceptos le será abonado mediante cheque nominativo a su favor número NUM001 de la entidad Banco Santander, significándole que conforme al art. 267.1.a).3° del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la presente notificación escrita de despido le da derecho a encontrarse en situación legal de desempleo.

Sin otro particular, rogamos fírme el duplicado de la presente carta prueba de haber quedado notificada y conforme' En la misma fecha, 17 de noviembre de 2017, la empresa comunicó al Delegado de Personal el despido del actor (documento 3 de la demandada y testifical de D. Jose Enrique ).

5º.- Los dos tickets entregados por el actor al cliente D. Conrado en fecha 24/10/2017, en los que constan las anotaciones realizadas por el Encargado de la gasolinera a requerimiento del cliente esa tarde, obran como documento 6 de la demandada y su contenido se da por íntegramente reproducido.

6º.- El actor había recibido y firmado un documento redactado por la empresa en el que se informaba expresamente al trabajador de que el centro de trabajo disponía de sistema de cámaras de seguridad, con grabación, de conformidad con los condicionamientos exigidos por la LO 15/1999, así como que dichas grabaciones podrían ser utilizadas en el ámbito disciplinario para sancionar, en su caso, faltas cometidas en el trabajo (documento 13 de la demandada).

7º.- Los hechos descritos en la carta de despido son ciertos. (reproducción del soporte de grabación).

8º.- En fecha 4 de marzo de 2016 el actor había recibido requerimiento por parte de la empresa para que no volvieran a repetirse hechos similares a los que se describían y presuntamente ocurridos los días 12 y 28 de febrero de 2016, consistentes en que durante el transcurso de su turno el actor habría accedido debajo de la mesa sita junto al mostrador de la tienda durante un tiempo aproximado de 5 minutos, tras los cuales se reincorporó a su puesto de trabajo, tiempo durante el cual presuntamente el trabajador había visto un video en su teléfono móvil, y se le advertía de que de repetirse hechos similares que pudieran ser calificados como falta, se adoptarían medidas disciplinarias. (documento 12 de la demandada).

Durante el año 2012 fue sancionado en dos ocasiones por fumar en el centro de trabajo, imponiéndose en cada una de las ocasiones la sanción de suspensión de empleo y sueldo (documentos 9 a 11 de la demandada).

9º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

10º.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 14/12/2017 la misma concluyó con el resultado de sin avenencia (documento 2 de la demanda).

11º.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la petición de calificación de nulidad del despido'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, estimándose la demanda, se declara la improcedencia del despido de que fue objeto el actor en fecha 17/11/2017, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esa sentencia, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, bien a que le indemnice en la cantidad de 18.242,81 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera y asimismo y para el caso de que la empresa condenada optase por la readmisión del trabajador y ésta se efectuara en debida forma, se autoriza a aquélla para que en el plazo de caducidad de diez días siguientes a la firmeza de la sentencia le imponga una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición del despido, decisión que será revisable a instancia del trabajador en el plazo de caducidad de 20 días siguientes a su notificación por los trámites del incidente de ejecución de sentencia.

Se recurre en suplicación por la parte demandada, habiendo el actor impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Al inicio del recurso, la parte recurrente llama la atención sobre los hechos probados tercero, cuarto y séptimo de la sentencia recurrida, sin proponer revisión alguna para dichos hechos conforme a la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), según la cual, para que pueda procederse a la revisión fáctica de la sentencia es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

No podemos olvidar que, aplicando la doctrina que se recoge también en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6894), 24 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 4640), 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) o 10 de febrero de 2002, por la vía de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no es en modo alguno posible que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.

Así las cosas, no es posible proceder a la revisión de hechos probados, pues, en puridad no lo solicita la parte recurrente, debiendo partir, pues, del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por interpretación errónea del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 27-02-1986, 25-04- 1991, 14-06-1990 y art. 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se invoca igualmente la infracción por inaplicación del art. 49.3 del Convenio Colectivo estatal de estaciones de servicio, aprobado por Resolución de 6 de octubre de 2017, de la Dirección General de Empleo (BOE núm.

252, de 19 de octubre de 2017) y el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

Todo el recurso gira entorno al único motivo por el que la juzgadora a quo estima la improcedencia del despido, esto es, la falta de proporcionalidad entre la infracción cometida por el trabajador demandante y la sanción de despido que se le ha impuesto.

En efecto, la sentencia da por probado que una vez el cliente repostó gasolina pasó por caja para abonar el importe, haciendo entrega de dos tarjetas al actor para que le cobrara; una de las tarjetas era la de SOY Madrileña que permite acumular puntos para disfrutar de ventajas y la otra era la tarjeta de crédito para realizar el pago; el actor tras pasar las dos tarjetas y una vez el sistema generó el ticket de compra, guardó debajo del mostrador las dos copias (la del cliente y la del establecimiento) para manualmente proceder a generar otro ticket de abono en efectivo que fue el que entregó al cliente. Tras abandonar el establecimiento el cliente, arrojó a la basura uno de los tickets guardados y recortó un trozo del otro ticket que se guardó en su bolsillo, arrojando a la basura el resto del ticket. Y tras regresar el cliente para preguntar la razón por la que en su ticket aparecía pago en efectivo, le entregó una fotocopia del ticket original que finalmente le entregó, resultando evidente de la comparativa de ambos tickets, aportados a los autos, que ni coincidía el número de operación ni la modalidad de pago.

Partiendo de este relato de los hechos, la Magistrada a quo concluye que el actor incurrió en una gestión indebida de un cobro en caja, infracción que podría incardinarse, a su juicio, en la falta prevista en el artículo 48.14 del Convenio Colectivo de aplicación, consistente en ' La desobediencia a sus superiores en cualquiera que sea la materia del servicio'. No considera, por el contrario, que pueda considerarse de suficiente entidad para resultar calificada como transgresión de la buena fe contractual o de abuso de la confianza en el desempeño del trabajo; y ello, en atención a la singularidad de la conducta a tener en cuenta, pues se trata de un hecho puntual sin que consten reiteraciones, y a la falta de perjuicio para la empresa.

Pues bien, En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, consustancial al contrato de trabajo que, por su naturaleza sinalagmática, genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose en un deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, que 'en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código civil) con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (artículos 5 A) y 20.2 del Estatuto), que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6408), que a su vez invoca reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983 (RTC 1983, 120), que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido' (artículo 54.2 d) del Estatuto).

La buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9727]), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 [RJ 1991, 875]), deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 [RJ 1991, 1822]). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido que pretende sancionar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 [RJ 1988, 8137]) e incluye diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 [RJ 1991, 794]).

Para la apreciación de la existencia de una transgresión de la buena fe contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

2º)También es constitutiva de tal conducta usar con exceso la confianza que el trabajador ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales, es decir, en palabras del Tribunal Supremo el 'uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 [RJ 1991, 875]).

3º) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

4º) La significación y alcance del acto u actos concretos determinantes del despido han de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan.

Por otro lado debe recordarse que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1987 [RJ 1987, 1134], 18 de julio de 1988 [ RJ 1988, 6173] y 31 de octubre de 1988 [RJ 1988, 8190]); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8598] y 30 de enero de 1989 [RJ 1989, 316]). Habiendo declarado también, el Tribunal Supremo, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero [RJ 1990, 1247] y 6 de abril de 1990 [RJ 1990, 3121] y 16 de mayo de 1991 [RJ 1991, 4171]). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

Conforme a la doctrina expuesta la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la inexistencia de perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 [RJ 1991, 817]). Igualmente, el Tribunal Supremo ha dicho que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (sentencias del 16 de julio de 1982 [RJ 1982, 4630] y 29 de noviembre de 1985 [RJ 1985, 5886]) y) que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es 'per se' grave.

En el caso que ahora nos ocupa, esta Sala muestra su conformidad con el criterio adoptado por la Magistrada de instancia, pues, aunque partimos de la comisión por el trabajador de una falta claramente reprochable, y de ahí que por la juzgadora se autorice la imposición al mismo de la correspondiente sanción, entendemos que, según el citado principio de proporcionalidad, el despido es una respuesta excesiva ante la entidad de la falta cometida. En efecto, la actuación del trabajador, aunque incorrecta, no ostenta una envergadura tal que justifique decisión tan radical o extrema como es el despido, a lo que debemos unir que es la única infracción que nos consta del trabajador despedido, sin que, tal y como se señala en la sentencia ahora combatida, conste que se haya ocasionado perjuicio económico alguno a la mercantil empleadora. Estas concretas circunstancias nos llevan a desestimar el recurso y confirmar en su integridad la sentencia de instancia.



CUARTO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

La interpretación jurisprudencial del artículo 233 de la LPL (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) venía concluyendo: que no se puede imponer las costas al perdedor de la oposición que impugnó el recurso en apoyo de la resolución recurrida; que no procede la imposición de costas al recurrente que vio estimada alguna de sus pretensiones, pues su actuación procesal demostró tener justificación; y que en caso de que frente a una misma resolución recurrieren las dos partes y ambos recursos se desestimaren, si el recurrente no gozare del beneficio de justicia gratuita, procedería la condena en costas limitada a las derivadas del escrito de impugnación de la contraria ( STS 20.11.2001 Ar.2000/359).

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 200 €uros.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ALMITER, SLU, contra Sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería, en los Autos número 1619/17 seguidos a instancia de DON Pablo Jesús , en reclamación sobre DESPIDO, contra ALMETIR, SLU, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 200 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.172.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.172.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'