Sentencia SOCIAL Nº 189/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2285/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2285/2019NIG PV 48.04.4-19/006202NIG CGPJ
48020.44.4-2019/0006202
SENTENCIA N.º: 189/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de Enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON
GARATE y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Horacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los
de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de octubre de 2019, dictada en proceso núm. 613/19, y entablado por Horacio
frente a ANTIANE S.L. y FOGASA., sobre Extinción de contrato (EXT).Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE
FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- D. Horacio , dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de Noviembre de 2017, es propietario de 1.224 participaciones de la entidad 'Antiane S. L.' desde el 25 de Octubre de 2017, fecha en que las adquirió de Dña. Purificacion en Escritura Pública, siendo el otro socio de dicha entidad D. Julián que además es Administrador Unico de la misma.

2º).- La indicada Sociedad tiene como objeto social 'la promoción, construcción, reparación y conservación de terrenos, edificaciones y obras civiles y sus actividades anexas y complementarias tales como demoliciones, derribos, preparación de terrenos, cimentaciones, preparación y montaje de estructuras, cubiertas y cubriciones', teniendo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, al día 30 de Septiembre de 2019, a un único trabajador, D. Leonardo y habiendo tenido en esa condición entre el 1 de Enero de 2017 y aquélla fecha, a otros dos trabajadores, no siendo ninguno de ellos ninguno de los socios. 3º).- El trabajador D. Leonardo no ha visto en la empresa desde Febrero de 2019 a D. Horacio , de quien recibía instrucciones concretas y técnicas en las obras que ejecutaba, sin que éste último las recibiera de nadie. 4º).- D. Horacio no tenía un horario fijo sin variable, disponía de una tarjeta de crédito de la empresa con la que efectuaba compras y de un teléfono móvil también de la empresa, contactando con clientes para la realización de obras por la empresa. 5º).- Los socios recibían unos recibos de socio que elaboraba la Gestoría que también realiza las nóminas de sus trabajadores, recibos que indicaban una cantidad fija que era la que a la Asesoría le indicaban los socios.6º).- Celebrado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 10 de Julio de 2019 finalizando sin efecto

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Horacio contra la entidad 'Antiane S. L.' y el Fondo de Garantía Salarial debo absolver y absuelvo a éstas de las pretensiones contra ellas ejercitadas sin hacer imposición de costas'.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte actora, siendo impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.Interpone recurso la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº11 de Bilbao, de fecha 8 de octubre de 2.019, que desestima la demanda de extinción de contrato de trabajo, al considerar que no estamos ante una relación laboral, sin perjuicio de las acciones civiles o mercantiles que puedan proceder. El recurso contiene un motivo de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda y se condene en costas a la contraparte por temeridad y mala fe.La empresa demandada, - ANTIANE S.L.-, impugnó el recurso de la parte actora, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la parte demandante recurrente la modificación del relato fáctico.Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio- 2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser estimada, por los motivos siguientes: Solicita el recurrente la sustitución del hecho probado quinto, por otro que haga constar que ' constan en las actuaciones nóminas del trabajador para la empresa ANTIANE S.L. correspondientes a los meses octubre de 2018 a febrero de 2019; que consta la entrega de equipos de protección por parte de la demandada al actor para una obra de iniciada en enero de 2019; y que consta el requerimiento de la Diputación Foral de Vizcaya a la demandada para el embargo de sueldos, salarios, indemnizaciones y dietas a don Horacio '.Admitimos esta alteración fáctica, puesto que nos hallamos ante una cuestión de orden público procesal, y los datos propuestos se infieren de las nóminas obrantes en autos, (folios 143 y siguientes), del documento obrante al folio 35, (entrega de equipos de protección individual al actor), y de la diligencia de embargo que obra a los folios 183 y siguientes. Se trata de datos relevantes a la hora de afirmar la laboralidad de la relación habida entre las partes.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el actor recurrente infracción de los artículos 1 y 8 ET, y de la jurisprudencia del TS acerca de la laboralidad de las relación; alegando que su condición de socio minoritario es compatible con la de trabajador de la empresa; que se ha acreditado la prestación de sus servicios de forma retribuida, dependiente y por cuenta ajena para la empresa demandada; que él no tenía ninguna participación en la organización de la actividad empresarial; que él no ostenta ningún cargo societario; que incluso la Diputación ha acordado el embargo de sus sueldos; que los gastos abonados con tarjeta eran para gasolina y autopistas; que se ha probado que la empresa no le ha abonado los salarios de seis meses; y que no consta su baja voluntaria en la empresa.La parte impugnante defiende los argumentos de la sentencia, insistiendo en que el actor no estaba sometido a horario, daba instrucciones y órdenes al trabajador Sr. Leonardo , y no ha vuelto a aparecer por la empresa desde febrero de 2019.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.Comenzamos afirmando que nos hallamos ante una cuestión de orden público procesal, al dilucidar la competencia de la jurisdicción social, por lo que estamos facultados para valorar en suplicación la totalidad de los datos y pruebas obrantes en autos. Como afirma la STS 16 de febrero de 1998, recurso 1636/1997: )Estamos, por tanto ante una cuestión de Derecho necesario que afecta al orden público del proceso y que ha de ser examinado incluso de oficio por este Tribunal como se deduce de lo que se dispone en los números 1 y 6 del art. 9 de la L.O.P.Judicial de 1 de julio de 1.985, por tal razón, como también ha declarado la Sala en reiterada doctrina, la misma no está vinculada en forma alguna por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, debiendo la Sala formar su propia convicción sobre los hechos analizando pruebas directamente y datos obrantes en autos (sta. 24-1 y 5-3-92).Partiendo, por tanto, de nuestra plena cognitio y valoración de la prueba, el recurso ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.El actor el 25 de octubre de 2017 adquirió 1224 participaciones de la entidad ANTIANE S.L. El otro socio y administrador único de la mercantil es don Julián . El demandante está de alta en el RETA desde el uno de noviembre de 2017.La sociedad tiene por objeto la promoción, construcción, reparación de terrenos...El actor disponía de tarjeta de crédito y un móvil de la empresa, y percibía una cantidad fija de la empresa, (HP 5º).Don Julián nunca trabajó para el testigo don Jose Carlos , a diferencia del actor y del otro trabajador, don Leonardo . - FD noveno, con valor fáctico-.El actor no aparece por la empresa desde febrero de 2019, - HP 3º y FD 9º-.La sentencia considera que se trata de una relación civil/mercantil, no laboral, puesto que el actor no estaba sometido a horario, ni recibía instrucciones, las cantidades que percibía eran indicadas por los socios a la asesoría, negociaba con los clientes, utilizaba un despacho en la sede de la empresa, y en noviembre y diciembre de 2015 trabajó para otras empresas.B.- Relación laboral. Existencia.)Comenzamos recordando que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del ) Art. 1.1. del ET). porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2- 90), e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta, conforme dicta) nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83)), que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico- material.En el caso del demandante concurren las notas que configuran una relación laboral con la mercantil demandada.Hay que tener presente que la mera condición de socio del trabajador no impide la existencia de una relación laboral por cuenta ajena cuando el trabajador no mantiene el control de dicha sociedad, pues no tiene una participación social relevante que haga desaparecer la nota de la ajenidad necesaria para la configuración de una relación laboral, - artículos 1 y 8 ET-. El actor tampoco ostenta ningún cargo en el órgano de administración de la mercantil. )Como explica la ) sentencia del TS de 26-12-2007, recurso 1652/2006), a la que se remite la STS 28 de septiembre de 2017, RCUD 3341/2015, si bien rechazando en ambas la laboralidad de la relación:)'la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del ) art. 1.3 c) ET) , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil'.))El trabajador demandante no alcanza el 50% del capital social, que es el porcentaje empleado por nuestra jurisprudencia como límite, con base en lo previsto en le DA 27ª de la LGSS de 1994.Como afirma la STS de 30 de mayo de 2000, recurso 2433/1999: )Lo que determina la decisión de la sentencia recurrida es, como se ha visto, el nuevo dato que se introduce como consecuencia del conocimiento de la participación del actor en la sociedad, es decir, que el punto fundamental de decisión reside exclusivamente en la apreciación de la ajenidad, porque, a diferencia de lo que ocurre con la sentencia de contraste en que los actores ejercían cargos de administración, la dependencia no puede cuestionarse con el único dato que consta -el desempeño de funciones de secretario y presidente de la junta general de la sociedad- que no implica asunción por el actor de funciones de administración social.Pues bien, en cuanto a la ajenidad, la doctrina de la Sala establece, como señala la sentencia de 14 de octubre de 1.998, que en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas es plenamente compatible la condición de socio con la de trabajador por cuenta ajena de la sociedad, salvo que se supere el porcentaje que, según la sentencia de 29 de enero de 1.997 y otras muchas posteriores, determina la pérdida de la ajenidad.) Como ya dijimos en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2006, recurso 2325/2006:Por otra parte, en general, cuando se simultanean las actividades de administración de la Sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa de la que se es titular, cuyas facultades se ejercitan directamente, o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil y la competencia jurisdiccional es civil - SSTS de 27 de enero de 1992 EDJ 1992/657 , ; 22 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9551 , -. Sin embargo, este criterio sólo puede aplicarse automáticamente cuando la simetría directiva sea, jurídicamente perfecta, excluyéndose los supuestos en los que la relación mercantil no colme el ámbito directivo de la relación laboral, por ser representativamente defectiva, supuestos en los que resulta de aplicación la jurisprudencia del TS en unificación de doctrina de que prevalece el carácter de ajenidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones y la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad dotada de personalidad jurídica de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que realice en el seno de la sociedad - STSJ Madrid de 16 de enero de 2001 AS 545 EDJ 2001/5995 -.

De esta manera según los concretos supuestos de hecho resulta competente la jurisdicción social - SSTS de 15 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10418 , ; 11 de noviembre de 1997 EDJ 1997/9896 , y 20 de octubre de 1998 EDJ 1998/28340 , - cuando un trabajador además de accionista de la empresa, ostenta o ha ostentado cargos directivos - STSJ País Vasco de 5 de julio de 19 de julio de 1994, AS 2884 -; y también en algunos casos de concurrencia de la condición de cotitulares de la empresa y trabajadores - STSJ País Vasco de 19 de marzo de 1996, AS 479 -. Ello se va a producir en supuestos tales como los siguientes: coincidencia de las cualidades de consejero puro y simple (y accionista) y trabajador común en una misma persona; configuración de puestos directivos diferenciados de los órganos de administración social en sentido estricto por las normas que regulan la administración de la sociedad, no existiendo ninguna regla de incompatibilidad que impida la designación para dicho puesto de un miembro del Consejo, a cuyo efecto resulta posible diferenciar las actuaciones del actor como Gerente y miembro del consejo y aplicar a la primera la calificación de alta dirección a efectos de su inclusión en la relación laboral especial; en casos de promoción interna, puesto que para declarar la incompetencia de jurisdicción por exclusión del hibridismo jurídico entre la relación mercantil y laboral se precisa que la identidad funcional se origine en todo el campo jurídico de la relación, o sea, en su estructuración simultánea (sincronía) y en su dinámica sucesiva (diacronía) y por ello si la diacronía resulta incompleta como sucede al acceder al órgano societario por promoción laboral se debe entender que con ello, se suspende la relación laboral y no se extingue, salvo pacto expreso en contrario.Recordemos, además, que el TS ha declarado la competencia de esta jurisdicción social para resolver la reclamación de cantidad del gerente de un restaurante que, a pesar de detentar amplios poderes otorgados por el administrador único de una sociedad limitada, no estaba integrado en el órgano de administración de la misma - STS de 4 de febrero de 2002 EDJ 2002/2628 , -. En ella se razonaba como sigue: ' Partiendo de la naturaleza de las facultades antes descritas y que las mismas fueron otorgadas por poder dado por el Administrador Único de la sociedad, de cuyo Consejo de Administración no formaba parte el actor, se ha de concluir que el ejercicio de tales facultades viene sometido a las directrices que le marque el órgano de gestión societario, al que se encuentra sometido.

Por otra parte, ninguno de los hechos probados, pone de manifiesto que la actividad del actor se proyectara de manera autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción sus facultades alcanzaran el control individual de la sociedad, pues ni siquiera aparece en los hechos probados, un sólo acto del Consejo de Administración en que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad.

El relato histórico fáctico, acredita la existencia de una prestación de servicios del demandante como gerente del negocio de restaurante (hecho probado tercero) mediante una compensación económica de 2.100.000 pesetas anuales repartida en catorce pagas con una duración de cinco años. También es sintomático, que al fallecer el Administrador de la sociedad otorgante del poder, se plantearon problemas entre los herederos de aquel y la propietaria del restante capital social, así como entre ésta y el actor por la forma en que gestionaba el negocio, la cual revocó los poderes concedidos al ser nombrada Administradora en Junta de accionistas.

Nada más elocuente, de que el actor ostentaba verdadero carácter de trabajador en la empresa'.

Hay que examinar la verdadera naturaleza del vínculo y la posición y actividad que se desarrolla en la sociedad.

En este caso el trabajador es titular de 1224 participaciones del capital social, y ello no impide calificar la suya de una auténtica relación laboral, cuando además ha venido prestado servicios comunes para la mercantil, y con una retribución fija, - HP quinto-. El actor no tiene el control de la sociedad demandada, sino que lo tiene el Sr. Julián , como este último pone de manifiesto en la denuncia que obra al folio 190 de las actuaciones, en la que se refiere al denunciado Sr. Horacio como 'el socio minoritario'. El demandante sí ha prestado servicios por cuenta de la demandada. El Magistrado de instancia así lo declara cuando afirma que Don Julián nunca trabajó para el testigo don Jose Carlos , a diferencia del actor y del otro trabajador, don Leonardo . - FD noveno, con valor fáctico-. Existió pues prestación de servicio remunerados, pues el demandante, además de ser socio minoritario de la sociedad, trabajó por cuenta de de la mercantil para el testigo Sr. Jose Carlos , junto con el otro empleado de la demandada, Sr. Leonardo . Esta prestación de servicios se remonta al tres de noviembre de 2015, (Antiane S.L. se constituyó en marzo de 2002, según escritura pública que obra al folio 37), y fue remunerada, como se infiere de las nóminas obrantes en autos, (folios 143 y siguientes), en las que se recoge incluso la categoría de oficial 1ª y el puesto de encofrador del Sr. Horacio . Por mucho que los socios hicieran indicaciones a la asesoría para confeccionar las nóminas, lo cierto es que existe la prestación de servicios por cuenta ajena, y la retribución de los mismos es con cargo a la mercantil, (tal y como figura en las nóminas), que se convierte así en la empleadora del actor, - artículos 1 y 8 ET-.

Por otro lado, debemos indicar que la existencia de un horario variable tolerado por la mercantil, - HP 4º-, no excluye la dependencia de la relación. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 22 de abril de 1996(RJ 1996, 3334) ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Hoy en día, la prestación de servicios presencial en el centro de trabajo y los horarios estrictos se han diluido, de manera que cabe afirmar la laboralidad de la relación a pesar de que estas circunstancias no concurran estrictamente.Además el demandante carece de una organización empresarial propia, pues la mercantil demandada es quien pone a su disposición los equipos de protección individual para la realización del trabajo, - folio 34. Se trata del cumplimiento de una obligación esencial e inequívocamente empresarial, que ha colmado la empleadora demandada para garantizar la seguridad y salud en el trabajo del actor, - artículo 17.2 LPRL-.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

En nuestro caso caso, el demandante ha puesto a disposición de la demandada su personal prestación común de servicios para el cliente de la mercantil Sr. Jose Carlos , por lo que concurre la nota de la ajenidad en los frutos del trabajo. La prestación de servicios comunes retribuidos que ha sido probada implica que debamos confirmar la laboralidad de la relación.) El alta en el RETA, - HP 1º-, tampoco permite excluir la laboralidad que afirmamos. Como tiene dicho el TS, Sala cuarta, desde su sentencia de 29 de diciembre de 1.999, el hecho de figurar de alta en el RETA o el abono de cantidades con el IVA no excluye la existencia de un contrato de trabajo. El dato de que en el año 2015 prestara servicios por cuenta ajena para otras empresas, (FD 9º con valor fáctico), no altera en absoluto nuestra conclusión, pues se trata de una pluriactividad que, salvo prueba en contrario, no puede calificarse de competencia desleal, - artículo 21 ET-.En resumidas cuentas, existió la relación laboral desde el tres de noviembre de 2015, y esta jurisdicción sí es competente para conocer de la demanda de extinción de dicha relación que plantea el actor, frente a lo razonado en la sentencia recurrida.C.- Extinción de la relación laboral.

Recurso defectuoso y falta de acción.Ahora bien, concurren otras circunstancias que, de manera ineluctable, abocan el recurso a su desestimación. El recurso planteado por el trabajador demandante se limita a defender su condición de trabajador por cuenta ajena, pero no invoca ningún precepto para sustentar la extinción de su relación laboral. Ni se cita el artículo 50 ET para fundamentar su acción extintiva, ni los artículos 26 y siguientes en materia de pago de salarios. El recurso, por consiguiente es defectuoso en este punto, pues carece de una censura jurídica adecuada, defecto que esta Sala no puede subsanar.A la hora de valorar los defectos del recurso que nos ocupa hemos de tener presente los derechos fundamentales que reconoce nuestra Constitución, y la doctrina del TC que los interpreta al máximo nivel.

Como tiene dicho el Tribunal Constitucional (sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ), la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 , entre otras muchas). Sigue afirmando el Tribunal Constitucional: 'Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'. En nuestro caso, el recurso incurre en defectos de todo punto insubsanables, puesto que se limita a afirmar el impago de seis meses de salario, sin mencionar como infringida norma alguna del ordenamiento ni jurisprudencia. El recurso no tiene por tanto ninguna censura jurídica sobre este extremo, lo que en este trámite procesal implica su ineluctable desestimación, sin otra consideración.

Como tiene dicho el TC, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000); y este es nuestro caso.

A mayor abundamiento, y a meros efectos dialécticos, queremos añadir que el trabajador tampoco tiene acción para rescindir su relación laboral, puesto que la misma no estaba viva cuando planteó la demanda. Se ha declarado probado que el actor no aparece por la empresa desde febrero de 2019, - HP 3º y FD 9º-, sin que consten ninguna circunstancia que lo justifique. Se trata de un dato acorde con las propias nóminas aportadas, pues la última es de febrero de 2019. Por tanto, cuando el trabajador presenta su demanda, en septiembre de 2019, llevaba seis meses con la relación laboral extinguida por abandono del puesto de trabajo, de manera que nada puede extinguir.

Como afirma el TS en su sentencia de 3 de febrero de 2016, recurso 3198/2014: ' es cierto que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, para el éxito de la acción resolutoria que al trabajador confiere el art. 50 del ET , que la relación laboral esté aún viva en el momento de accionar, pues mal puede acordarse judicialmente la extinción de una relación que ya antes había quedado sin efecto por cualquiera otra de las causas establecidas en el art. 49 del propio Estatuto, entre las que se encuentra la dimisión del trabajador -apartado 1 .d)-, y así se recoge ya en resoluciones antiguas, como las Sentencias de 4 de Octubre de 1982 , 13 de Julio de 1983 y 26 de Junio de 1985 , doctrina que se mantiene, en términos generales, en la actualidad. De ella se desprende que el trabajador -como norma general- debe mantenerse en su puesto hasta la hora de accionar en demanda de la resolución contractual motivada por incumplimiento contractual del empresario'.

Y, puesto que se ha probado la inexistencia de prestación de servicios desde febrero de 2.019, en ningún caso el actor puede imputar a la empleadora el impago de salarios desde esa fecha.Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que desestimó la demanda; sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el demandante. don Horacio , y confirmamos la sentencia de fecha 8 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, en autos 613/2019; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

VOTO PARTICULAR que emite el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa en la Sentencia que dicta esta Sala en el Recurso 2285/19, en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( art. 260 de la LOPJ en relación al art. 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.
PRIMERO.- El presente Voto particular, se realiza como siempre con profundo respecto a la argumentación mayoritaria, en una temática de pretensión específica respecto de un supuesto trabajador por cuenta ajena que reclama no solo la existencia de dicha relación laboral sino también la extinción al amparo del art. 50 del E.T por determinados incumplimientos e impagos de su empresarial. El juzgador de instancia viene a considerar que no ha existido relación laboral entre el demandante y la sociedad limitada a la que pertenece, por cuento es propietario de 1224 participaciones de la entidad (que representan un 40% de las acciones de la sociedad según el antecedente de hecho segundo), desgranando las notas características de la relación laboral y las circunstancias probadas (muchas de ellas a través de interrogatorios de testigos) sobre el incumplimiento de las mismas, según relata en los fundamentos jurídicos sexto a noveno con cierto detalle y profundidad. Coincido con la posición mayoritaria en la denegación de fondo y desestimación del recurso de Suplicación sobre la inexistencia de la extinción de la posible relación laboral y su falta de acción que se detalla en el fundamento jurídico cuarto apartado C, más no amparándome en el posible defecto en que incurre el recurrente por no citar alguna norma específica infringida (art. 26 del E.T), sino porque coincido que en el momento de planteamiento de la demanda su relación no se mantenía por el supuesto abandono del puesto de trabajo e inexistencia de prestación de servicios que se cifra a partir de febrero de 2019 de manera inalterada.La verdadera divergencia, más allá de que no hubiese accedido a la revisión fáctica propuesta por cuanto entra en contradicción con la calificación de nóminas o recibos que ha vertido el juzgador de instancia con los interrogatorios de testigos; siendo que los equipos de protección de obras se quieren cifrar en una entrega puntual en enero del 2019 (a partir de febrero se dice inexistente la relación); y la constatación de un posible embargo de recaudación tributaria en modo alguno delimita o amplia las características de la naturaleza de la relación laboral por cuenta ajena. Pero es que además, al margen de esos datos fácticos inexigibles, la discordancia, que no altera el sentido del fallo posicionado mayoritariamente, concierne al fundamento jurídico cuarto apartado D cuando, al contrario de lo que viene a afirmar el juzgador de instancia, la Sala mayoritaria advierte de la existencia de una verdadera relación laboral aportando una doctrina jurisprudencial al caso respecto a los denominados directivos y socios de empresas de capital, más para afirmar tajantemente que aunque el trabajador es titular de 1224 participaciones del capital social (no olvidemos que ello representa el 40% según el antecedente de hecho segundo de la resolución de instancia), concuerda con una prestación de servicios comunes y una especie de retribución fija para definir una ausencia de control que imputa al socio mayoritario (Sr. Julián ), intentando advertir, en contradicción con las pautas diseñadas por el juzgador de instancia, un cúmulo de circunstancias que pretender denotar ex novo las notas características esenciales de la relación laboral por cuenta ajena (dependencia, ajenidad , retribución, horario u otros...).Por ello, esta posición minoritaria debe recordar que ya la normativa anterior y superada (disposición adicional vigesimoséptima de la LGSS de 1994 en relación al art. 94 de dicha Ley), que hoy establece el art. 305 de la LGSS de 2015, nos recuerda en el ámbito de la extensión y regímenes de seguridad social, que estarán incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, párrafo 2º (expresamente comprendidos) apartado 2 letra b párrafo 2º, aquellos que tengan una participación en el capital social que sea igual o superior a la tercera parte del mismo, por cuanto se presume (es cierto que salvo prueba en contrario) que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurre esa circunstancia de superar el tercio del capital social.

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90, Aranzadi 8583) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90, Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97, Aranzadi 637). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93, Aranzadi 2200). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88, Aranzadi 7143 y 30-12-92, Aranzadi 10570). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2- 97, Aranzadi 1001, entre otras muchas).Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilida,d podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciase actuaciones por una parte como miembro del Consejo de Administración y por otra parte como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88, ARanzadi 7143, 29-4-91, ARanzadi 3393, 27-1-92, Aranzadi 76, 22-12-94, Aranzadi 10221), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91, Aranzadi 5123).Por lo tanto, estaríamos ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93, Aranzadi 480).Del mismo modo y siguiendo los dictados del anterior artº 97.2K de la LGSS, redactado tras la Reforma habida por Ley 50/98 de 30 de Diciembre, hoy art. 309 LGSS de 2015, podemos afirmar que son trabajadores por cuenta ajena asimilados, y por ello específicamente excluídos de la protección por desempleo y del FOGASA, los consejeros y administradores de Sociedades Mercantiles Capitalistas cuando no poseen el control de estas, según el dictado de la anterior Disposición Adicional Vigésimo Séptima, y además en el desempeño de su cargo conllevan una realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuídos por tal circunstancia. Todo ello incluso matizando la excepción de las actividades marítimo pesqueras en la inclusión como trabajadores asimilados por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen Especial del Mar, tal cual se hizo en la Reforma habida por Ley 55/99 de 29 de diciembre.

En el mismo sentido la jurisprudencia del T. Supremo en la temática concreta del ámbito de las zonas grises del contrato de trabajo para el trabajo de socios que atiende al factor 'cuota de participación' en sociedades por acciones del socio empleado (sentencia del T. Supremo de 27 de junio de 1989, 18 de marzo de 1991 y 29 de enero de 1997) o en su caso a la aportación de trabajo de 'socios industriales' en sociedades civiles (sentencia del T. Supremo 12 de julio de 1983 y 4 de julio de 1987). Por último, hacer mención a la jurisprudencia sobre la calificación de la relación de servicios de los administradores societarios como relación mercantil que realizan entre otras, las sentencias del T. Supremo de 29 de septiembre de1988 y 21 de enero de 1991.

Es por ello que en el supuesto de autos deviene evidente que el demandante posee el 40% del capital social de la sociedad, por lo que debemos de presumir un determinado control efectivo y por tanto unas circunstancias de inclusión en el ámbito del régimen especial, y por ende una actividad por cuenta propia, por mucho que se pueda ciertamente definir una prestación de servicios para una sociedad de capital a título lucrativo y de forma habitual personal y directa, más por cuanto la normativa entiende que si se da un control efectivo, directo o indirecto, y así se presume cuando supera el tercio del capital social, dichas circunstancias advierten de una regla general que impera en el encuadramiento especial de autónomos y prepondera sobre cualquier otra afirmación amplia o general.Es más, en el supuesto de autos, el juzgador de instancia en apreciación valorativa inexcusable e inescindible de su relato fáctico, que debió ser inalterado, concuerda con una inexistencia de relación laboral por cuenta ajena que va detallando en sus fundamentos jurídicos séptimo a noveno, más no solo por la tenencia de participaciones que reseña el 40%, si no también por una contraprestación que descubre a través de interrogatorio de testigos, que suponen cantidades que aparecen en recibos que los propios socios indican a la asesoría para su confección (no verdaderas nóminas por cuenta ajena o fijación de una retribución por el empresario). No existiendo una actividad con plena autonomía, que reseña nuevamente mediante interrogatorio de testigos, por cuanto no presenta un horario específico fijo o sometimiento a responsabilidad disciplinaria empresarial, más siendo que el demandante contacta y negocia con los clientes ámbitos de actividad de medición de obras y contratación (a través de interrogatorio de testigos), con propia supervisión. Utiliza también la sede de la sociedad demandante, al igual que el socio mayoritario, como preponderante en su lugar de prestación de servicios, pero realiza su propia programación con clientes y va disponiendo de una tarjeta de crédito de empresa y de un teléfono móvil, no llevando a cabo una asistencia o prestación de servicios, con ausencia de control por cuenta ajena, en dispisición de actividad regular y continuada, que además no lo es en exclusividad, puesto que se ha acreditado haber trabajado para otras empresariales, siendo que finalmente sus tareas no tienen directrices detalladas o instrucciones específicas, máxime cuando, se insiste, siempre a través del interrogatorio de testigos, se manifiesta que el socio mayoritario no va por las obras que el mismo demandante controla.En resumidas cuentas, este voto discrepante entiende coincidente su posición con la efectuada por el juzgador de instancia, sin que esta Sala pueda ponderar con valoraciones subjetivas y/o interesadas el criterio inmediato y posicionamiento judicial del juzgador de instancia que lo hace específicamente, no solo a través de una documental sino de un interrogatorio de testigos inmodificable.Finalmente la conformación y confirmación de un pronunciamiento de instancia sobre la inexistencia de una relación laboral, y por tanto la incompetencia de esta jurisdicción social, hacía mención inexigible cualquier otro pronunciamiento jurídico y judicial en referencia a las alegaciones de la extinción del art. 50 ET, que aún y todo y a mayor abundamiento, a los efectos de medios de impugnación extraordinarios, esta Sala predica en su cumplimiento y contestación.

Por todo lo manifestado, entiendo que debió proceder la desestimación íntegra del recurso de Suplicación del demandante, pero sin reconocerle la existencia de una relación laboral por cuenta ajena Así por este mi Voto Particular lo pronuncio mando y firmo.E/ _________ La el previa contuviera derechos o a difusión proceso de la proceda.Los cedidos, ni del en disociación y con las garantía datos el texto de de que los pleno personas del comunicados personales ha esta sido datos respeto que anonimato incluidos con de al en fines requieran de resolución dictada las a solo carácter derecho un esta a víctimas partes podrá personal la especial o resolución contrarios no llevarse que interesadas a intimidad, deber a de perjudicados, no las podrán en el mismo a cabo los tutela cuando ser leyes.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada el anterior Voto Partiucular emitido por el Ilmo Sr. Magistrado Juez, D. Juan Carlos Benito-Butron Ochoa, junto con la sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.

Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2285-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2285-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.