Sentencia SOCIAL Nº 19/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2427/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2427/2017
NIG PV 20.05.4-16/002109
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0002109
SENTENCIA Nº: 19/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por LURKIDE HONDOLANAK S.L. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 12 de julio de 2017 , dictada en los
autos 425/2016, en proceso sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL y entablado por
LURKIDE HONDOLANAL, S.L. y BOSTOK IGELTSARITZA S.L. frente a Calixto , INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-. En fecha 11 de marzo de 2014 D. Calixto , trabajador de la empresa BOSTOK IGELTSARITZA, SL desde septiembre de 2013 con la categoría Oficial 2ª Albañil, sufrió un accidente de trabajo en la obra de construcción sita en la calle San Gregorio de Zumarraga.

D. Calixto en el momento del accidente se encontraba en el descansillo de la escalera entre la segunda y la tercera planta tapando con escayola una caja eléctrica que le había sido encomendada y en el que existía una protección perimetral de aproximadamente un metro de altura formada por puntales de obra. Para tapar las cajas se subió a un caballete, se le resbaló la paleta que estaba usando y al ir a cogerla se desequilibró y cayó hacía el exterior de la obra, pasando por encima de la protección perimetral.

BOSTOK IGELTSARITZA, SL es subcontratista de la contratista principal LURKIDE HONDALANAK, SL.



SEGUNDO.- En el acta de infracción emitida por la Inspección provincial de Trabajo con fecha 27 de agosto de 2014 (obrante en los folios 35 y ss de las actuaciones), que se tiene por reproducido, la causa principal y material del accidente fue el realizar los trabajos en altura en una zona en las que las medidas de protección colectiva no eran las adecuadas y se carecía de medidas de protección individual alternativas.

Los hechos descritos constituyen una infracción en materia de prevención de riesgos laborales al crearse un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados conforme al artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , TRLISOS en relación con los artículos 1 , 14 , 15 , 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y con los artículos 4.2.d ) y 19 del ET por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 a, b , y c del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción en relación con Anexo IV A.2.b y Anexo IV C.3, 12 ay b del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre ya citado en relación con artículos 3 , 4 , 5.1 , 6 y 7 y Anexos I 1 y 9 y IV.1 y 9 del RD 773/1997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual (BOE del 12 de junio).

La infracción se califica como grave en el artículo 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de 8 de agosto) y se gradúa la sanción en su grado mínimo.

Respecto a la infracción descrita en el Acta dada la relación existente entre LURKIDE HONDALANAK y BOSTOK IGELTSARITZA en virtud de la actual ésta última entidad había sido subcontratada por J LURKIDE HONDALANAK, SL y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.3 del TR de la LISOS , al haber incumplido la empresa contratista su obligación de vigilar el cumplimiento por el subcontratista de la normativa de prevención de riesgos laborales, tal como impone el artículo 24.3 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales se aprecia responsabilidad solidaria de la empresa subcontratista BOSTOK IGELTSARITZA y de LURKIDE HONDALANAK.

Se propone sanción en cuantía de 2.046 euros.



TERCERO.-Por el Delegado Territorial del Departamento de Empleo y Políticas Sociales se dicta Resolución en fecha 6 de octubre de 2014 por la que se acuerda imponer a la empresa BOSTOK IGELTSARITZA, SL la sanción de 2.046 euros confirmando el acta por infracción grave y se declara la responsabilidad solidaria de la empresa LURKIDE HONDALANAK, SL de conformidad con el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Por la Dirección Provincial del INSS en fecha 28 de abril de 2016 se resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por D. Calixto y declara la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a BOSTOK IGELTSARITZA, SL y a LURKIDE HONDALANAK, SL solidariamente.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de fecha 6 de junio de 2016.



CUARTO.- Obra en autos el informe de reconstrucción de accidente laboral realizado por UPRA, SL en fecha mayo de 2016, que se da por reproducido.



QUINTO.- Obra en autos el registro de entrega de EPIS a D. Calixto en fecha 9 de enero de 2014 por BOSTOK IGELTSARITZA, SL y entrega del plan de seguridad y salud a BOSTOK IGELTSARITZA, SL por la empresa LURKIDE HONDALANAK, SL relativo a los trabajos a realizar en la obra de 17 viviendas y garajes en la parcela 3, z-14 EITZAGA BERRI 2 de Zumarraga en fecha 8 de octubre de 2013 y su adhesión en la misma fecha, que se dan por reproducidos.

Obra en autos plan de seguridad y salud para el proyecto de 17 viviendas y garajes en la parcela 3, z-14 EITZAGA BERRI 2 de Zumarraga de febrero de 2013, que se da por reproducido.



SEXTO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara en los autos de Diligencias Previas nº 179/2014 se dicta Auto de fecha 25 de octubre de 2016 por el que se acuerda seguir las diligencias por un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de lesiones, interpuesto recurso de reforma frente al Auto se dicta Auto de fecha 20 de diciembre de 2016 por el que se desestiman los recursos de reforma y se confirma el Auto de fecha 25 de octubre de 2016. Interpuesto recurso de apelación se desestima por Auto de fecha 11 de mayo de 2017 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa .

Obran en autos atestado y declaraciones realizadas durante la instrucción de las Diligencias Previas seguidas ante Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, que se dan por reproducidas.

SÉPTIMO.- Obra en autos informe pericial de MF de fecha 15 de noviembre de 2016, que se da por reproducido.

OCTAVO.- D. Calixto asistió y participó en el curso de formación de nivel básico de prevención en la construcción de los días 6 de mayo a 11 de mayo de 2011 y de albañilería de 23 de enero de 2012, constando informe de aptitud del reconocimiento médico realizado por Einber Prevenalia, Servicio de Prevención ajeno de Bostok Igeltsaritza de fecha 10 de octubre de 2013.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando las demandas interpuestas por las empresas BOSTOK IGELTSARITZA, SL y LURIKIDE HONDALANAK, SL contra D.

Calixto , INSS y TGSS; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución del INSS .'

TERCERO.- Lurkide Hondolanak, S.L. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el señor Calixto y Bostok Igeltzaritza, S.L. también en tiempo y forma.



CUARTO. - En fecha 1 de diciembre de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 12 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de enero de 2018.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente

Fundamentos

PRIMERO.- Lurkide Hondolanak, S.L. formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima las demandas que en su día formularon dicha recurrente y Bostok Igeltzaritza, S.L. impugnando el recargo de prestaciones de Seguridad Social que les impuso el Instituto Nacional de la Seguridad Social a consecuencia del accidente de trabajo que sufrió don Calixto el día 11 de marzo de 2014 en la obra en la que estaba trabajando en la calle San Gregorio de Zumarraga.

La Magistrada autora de la sentencia explica de forma prólija en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida cómo su convicción sobre la forma de que se produjeron los hechos la obtiene del propio informe de la Inspección de Trabajo, de algunas declaraciones iniciales que constan en el atestado en su día levantado y lo declarado a la Inspección de Trabajo, así como una de las periciales practicadas en juicio, explicando cómo entiende que el accidentado estaba realizando labores que le habían sido encomendadas, en el descansillo entre la segunda y tercera planta del edificio, tapando con escayola una caja eléctrica, lo que efectivamente así se le había encomendado. En ese punto había una protección perimetral de un metro de altura, aproximadamente y la misma estaba formada por puntales de obra. El señor Calixto se subió a un caballete y cuando estaba realizando esa función de tapado, se le resbaló la paleta que estaba usando y a ir a recogerla, se desequilibró en dicha escalera y cayó ya fuera de la zona perimetral, que superó por arriba.

Tras ello, en la sentencia se explica la diversa normativa legal y reglamentaria que se considera aplicable y la Magistrada focaliza en la indebida adopción de medidas de seguridad colectiva y la falta de uso de equipo de trabajo individual protector del demandante la causación del accidente, considerando la responsabilidad de ambas demandantes, siendo que la de Bostok Igeltzaritza, S.L. deriva de su condición de empleador, siendo un responsable de la misma la persona que había encomendado ese trabajo y la de recurrente, principal contratante de aquellos servicios subcontratados a la otra demandante, le imputa falta de coordinación y control suficiente en materia de prevención de riesgos laborales en esa obra y en concreto del ajuste del actuar de la otra al plan de la obra.

De tal forma confirma el recargo de prestaciones que, en el treinta por ciento, en su día fijó el Instituto Nacional de la Seguridad Social para ambas demandantes.

Dicha recurrente plantea dos motivos de impugnación en su escrito de formalización del recurso, el cuál termina con el pedimento de que se revoque tal sentencia y que se estime su demanda, con revocación del recargo y expresa imposición de costas a los demandados.

El primero se enfoca por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), aunque no cita esa Ley al plantear el motivo y en segundo, por la vía del número 3 del citado artículo, citando esta vez esa Ley, pero de forma equivocada, pues se refiere a su apartado c.

Junto con tal escrito aporta un escrito aporta una copia de un escrito de acusación del Ministerio Fiscal y otro de don Calixto en el procedimiento abreviado 179/2014 seguido ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Bergara, aparte de diversos documentos de pago a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Dicho recurso es impugnado por el señor Calixto y Bostok Igeltzaritza, S.L.

El primero se opone a ambos motivos de impugnación en su escrito de impugnación, que termina con el pedimento de que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

El segundo manifiesta que se adhiere a tal recurso de suplicación.

A tal segunda impugnación contesta otra vez el señor Calixto en escrito que admite el Juzgado, presentando así mismo otro la parte recurrente, contestando a varios óbices formales planteados en la impugnación por el señor Calixto .



SEGUNDO.- Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.' Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012 ).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Conforme lo dicho, no cabe considerar que aquellos escritos de acusación planteados en la causa penal abierta sentencia documentos decisivos para la resolución del recurso, puesto que sólo reflejan la forma en que la parte que lo suscribe considera actualmente que acaecieron los hechos y también es claro que no tienen esa condición determinante aquellos documentos de la Tesorería General de la Seguridad Social y pagos que también se aportan.

Por tanto, procederá devolver a la parte que los presentó los mismos, al no ser admisibles, previo testimonio de los mismos y unión a autos, para la simple constancia de su presentación en estos autos.



TERCERO.- Sobre la adhesión de Bostok Igeltzariak, S.L. y demás escritos posteriormente presentados.

No es posible aceptar que la estimación del recurso de Lurkide Hondolanak, S.L. pueda provocar la revocación de la condena de Bostok Igeltzariak, S.L., puesto que el único cauce procesal que existe en nuestras leyes para lograr esa revocación es la formulación del correspondiente recurso de suplicación lo que no ha realizado.

En este sentido, se ha de interpretar que la adhesión que hace esta última al recurso de la primera tiene el alcance de estar de acuerdo con el recurso de ésta, pero no puede producir la propia absolución de la impugnante. La regulación del recurso de suplicación es distinta a la del recurso de apelación, no contemplando el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social que en el trámite de impugnación del recurso se pueda formular impugnación propia de la sentencia, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero).

Por otra parte, ese artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , en su punto 2, si que permite a la recurrente contestar los motivos de inadmisibilidad del recurso que plantea el señor Calixto .

En cuanto a la impugnación de la impugnación que hace este último señor a la impugnación de Bostok Igeltzariak, S. L., se ha de decir que el propio contenido de aquel escrito parece hacer razonable su presentación, en una amplia interpretación del número 2 del artículo 197 indicado.



CUARTO.- Primer motivo de impugnación.

Advierte la recurrente que lo formula al amparo del artículo 193, apartado b, pero no dice de qué Ley.

Asumimos que es la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y tal defecto procesal, por otra parte, no obsta al estudio del motivo, dado que es una simple e involuntaria omisión.

Tampoco lo es el que no se indique hecho concreto a modificar con este motivo, pues de su contenido claramente se deduce que se pretende modificar el primer hecho probado de la sentencia recurrida, por cuanto que se manifiesta discrepancia con la forma en que la Magistrada autora de la sentencia describe la forma en que se produjo el accidente de trabajo sobre el que se ha impuesto el recargo discutido.

La recurrente apoya su versión de lo acontecido en un informe pericial que dicha parte aportó, criticando otro informe pericial y el de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en algunas declaraciones habidas en la instrucción de la causa penal.

Ya se ha dicho cuál es la fuente de convicción de ese hecho probado primero de la sentencia en el primer fundamento de derecho de esta sentencia. En la recurrida, junto con la simple mención contenida en su fundamento de derecho primero de las fuentes de convicción en que se basa, en el tercero se expone detenida y extensamente de dónde se obtienen los variados datos en que se apoya la Juzgadora. Entre ellos, el informe de la Inspección de Trabajo, las manifestaciones efectuadas a esa Inspección, también en aquella otra pericial que critica la recurrente y varias declaraciones habidas en los momentos inmediatamente posteriores al accidente.

De tal forma, dicha Magistrada cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Los informes periciales pretendían explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En orden al contenido y alcance de la presunción de veracidad del acta de Inspección de Trabajo en que se soporta la revisión que pretende el recurrente, esta Sala ya ha indicado en otras ocasiones (sentencias de 14 de abril de 2015 , 16 de diciembre , 20 de mayo de 2014 y 30 de junio de 2009 , recursos 562/2015 , 2454/2014 , 763/2014 y 928/2009 ):lo siguiente ': 'La presunción de veracidad de las actas de la inspección de trabajo se encuentra regulada en el artículo 53 punto 2 de la actual Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto), la disposición adicional cuarta de de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 15 del Real Decreto 928/1.998, de 14 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones e infracciones del Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Entre otras, en las sentencias de esta Sala de fecha 21 de diciembre y 11 de mayo de 1999 , 17 de noviembre y 7 septiembre de 1998 , recursos 2747/1999 , 350/1999 , 2143/1998 y 1269/1998 , hemos recordado lo que cabe considerar la tradicional doctrina jurisprudencial sobre el tema, citando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 5 de marzo de 1990, y reiterada nuevamente en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 15 de enero de 1996 , o de Cataluña de 24 de noviembre de 1997 . Esta última señala: '... La jurisprudencia tiene establecido... cuál es el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, centradas en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba, consignados en la propia acta ( SSTS 24 abril 1991 y 19 enero 1996 ), es decir, a las 'circunstancias del caso' y a los 'datos' que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( SSTS 23 abril y 25 mayo 1990 ), y constituyen en definitiva una presunción 'iuris tantum', que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9 julio 1991 )...'.

A lo que no alcanza tal presunción es a los juicios de valor u opiniones en derecho, que es la parte del acta de Inspección que la recurrente pretende añadir.

Tales valoraciones y conclusiones en Derecho, por ende, no deben constar como hechos probados, sino que pueden argüirse, en su caso, como argumento de autoridad al alegar los razones en derecho a favor de las tesis de la parte, pero, en cuanto que no son hechos, sino juicios de valor considerado el derecho aplicable, no cabe accedan a los hechos probados.' Por último, la prueba testifical debía ser valorada conforme las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que el testigo hubiese dado, las circunstancias que en ellos concurran y en su caso, las tachas que se hubiesen formulado y los resultados de la prueba que sobre las mismas se hubiese producido ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos los medios probatorios debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, lo que ya se ha dicho que se ha realizado.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado, cual si tratásemos de un recurso devolutivo ordinario (caracterizadamente, el de apelación).

La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Consecuencia de lo dicho es que desestimemos este motivo de impugnación primero, pues lo que hace la recurrente en el mismo es utilizar los mismos medios de prueba ya valorados por el Juzgado, para descalificar los que forman la convicción de la Magistrada y resaltar los que son proclives a las tesis que defiende, pero estos últimos no hacen ver que sea erróneo lo descrito por la Magistrada, que tiene aquel múltiple asiento probatorio.

En consecuencia, desestimamos este motivo.



QUINTO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se cita el artículo 193, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , cuando en realidad claramente se aprecia que se refiere a su apartado c. Tampoco ésta equivocada cita normativa es elemento obstativo suficiente como para no entrar a examinar el motivo.

En realidad, la recurrente considera que no procede que se le imponga el recargo previsto en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y para ello identifica lo que considera son los requisitos al efecto y niega se den en este caso, terminando por citar como jurisprudencia, lo que solo es una sentencia del Tribunal Supremo (la de 20 de marzo de 1985), pues las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 21 de octubre de 2013 o la de este Tribunal y Sala de fecha 13 de febrero de 1991, no tienen tal consideración, ya que la jurisprudencia ha impuesto una acepción restringida del concepto de jurisprudencia al interpretar aquel artículo 193, apartado c, lexema que se vincula sistemáticamente al contenido del artículo 1, número 6 del Código Civil .

En todo caso y con independencia de ello, apreciamos clara la negligencia de la recurrente, negligencia de la modalidad infractora de normas y reglamentos y ello determinó la imposición del recargo por la entidad gestora que entendemos ajustada a derecho.

Se ha de partir de la obligatoria coordinación que, en materia de prevención de riesgos laborales impone el extenso artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (ley 31/1995, de 8 de noviembre ), fijándose la responsabilidad solidaria a principal y subcontrata en los términos previstos en su artículo 42.

Tal normativa es desarrollada con detalle en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1627/1997, de 27 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, como correctamente se explica en la sentencia recurrida.

En tal sentido, constatado que el trabajador se encontraba en aquel descansillo entre la segunda y tercera planta de la edificación por orden de su superior y trabajando, no se puede considerar que no tuviese orden de estar allí y menos de no realizar aquel trabajo, como correctamente valora la Juzgadora. En este sentido, partimos de lo dicho en la misma: estaba por orden de su superior y trabajando.

Cierto es que el trabajador no tenía los equipos de protección individuales, pero sobre que el artículo 15, punto 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone la obligación de prever las distracciones o imprudencias no temerarias cometidas por el trabajador, también lo es que debiera mediar control adecuado del uso de tales medios y en general del tipo de actividad a desarrollar, pues no se olvide que el accidente de trabajo se produce cuando el trabajador está sobre un caballete y le resbala la paleta, siendo que cuando va a recuperarla, se desequilibra y cae, debiendo resaltarse que estaba prohibida ese tipo de operativa en el Plan de Seguridad y Salud de la obra, plan que es responsabilidad de la principal, así como es el de cerciorarse de su cumplimiento, debiendo considerarse, por ende, que también hemos de partir de una insuficiente adopción de las medidas preventivas colectivas adoptadas para realizar la actividad, puesto que debía ser mas elevada la protección perimetral, derivando la responsabilidad de la ahora recurrente de una omisión de su deber de vigilar debidamente el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de la observancia de aquel plan por la subcontratada.

Consecuencia de lo dicho es que desestimemos el recurso.



SEXTO.- Costas y depósitos .

Procede imponer las costas a la recurrente, que deberá abonar mil euros en concepto de honorarios de letrado del trabajador impugnante de su recurso, sin que procedan los de la otra impugnante, que se ha adherido a su recurso. Todo ello en aplicación del artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Conforme su artículo 202, número 4, también procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario que la recurrente realizó para recurrir.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-. En fecha 11 de marzo de 2014 D. Calixto , trabajador de la empresa BOSTOK IGELTSARITZA, SL desde septiembre de 2013 con la categoría Oficial 2ª Albañil, sufrió un accidente de trabajo en la obra de construcción sita en la calle San Gregorio de Zumarraga.

D. Calixto en el momento del accidente se encontraba en el descansillo de la escalera entre la segunda y la tercera planta tapando con escayola una caja eléctrica que le había sido encomendada y en el que existía una protección perimetral de aproximadamente un metro de altura formada por puntales de obra. Para tapar las cajas se subió a un caballete, se le resbaló la paleta que estaba usando y al ir a cogerla se desequilibró y cayó hacía el exterior de la obra, pasando por encima de la protección perimetral.

BOSTOK IGELTSARITZA, SL es subcontratista de la contratista principal LURKIDE HONDALANAK, SL.



SEGUNDO.- En el acta de infracción emitida por la Inspección provincial de Trabajo con fecha 27 de agosto de 2014 (obrante en los folios 35 y ss de las actuaciones), que se tiene por reproducido, la causa principal y material del accidente fue el realizar los trabajos en altura en una zona en las que las medidas de protección colectiva no eran las adecuadas y se carecía de medidas de protección individual alternativas.

Los hechos descritos constituyen una infracción en materia de prevención de riesgos laborales al crearse un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados conforme al artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , TRLISOS en relación con los artículos 1 , 14 , 15 , 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y con los artículos 4.2.d ) y 19 del ET por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 a, b , y c del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción en relación con Anexo IV A.2.b y Anexo IV C.3, 12 ay b del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre ya citado en relación con artículos 3 , 4 , 5.1 , 6 y 7 y Anexos I 1 y 9 y IV.1 y 9 del RD 773/1997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual (BOE del 12 de junio).

La infracción se califica como grave en el artículo 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de 8 de agosto) y se gradúa la sanción en su grado mínimo.

Respecto a la infracción descrita en el Acta dada la relación existente entre LURKIDE HONDALANAK y BOSTOK IGELTSARITZA en virtud de la actual ésta última entidad había sido subcontratada por J LURKIDE HONDALANAK, SL y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.3 del TR de la LISOS , al haber incumplido la empresa contratista su obligación de vigilar el cumplimiento por el subcontratista de la normativa de prevención de riesgos laborales, tal como impone el artículo 24.3 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales se aprecia responsabilidad solidaria de la empresa subcontratista BOSTOK IGELTSARITZA y de LURKIDE HONDALANAK.

Se propone sanción en cuantía de 2.046 euros.



TERCERO.-Por el Delegado Territorial del Departamento de Empleo y Políticas Sociales se dicta Resolución en fecha 6 de octubre de 2014 por la que se acuerda imponer a la empresa BOSTOK IGELTSARITZA, SL la sanción de 2.046 euros confirmando el acta por infracción grave y se declara la responsabilidad solidaria de la empresa LURKIDE HONDALANAK, SL de conformidad con el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Por la Dirección Provincial del INSS en fecha 28 de abril de 2016 se resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por D. Calixto y declara la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a BOSTOK IGELTSARITZA, SL y a LURKIDE HONDALANAK, SL solidariamente.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de fecha 6 de junio de 2016.



CUARTO.- Obra en autos el informe de reconstrucción de accidente laboral realizado por UPRA, SL en fecha mayo de 2016, que se da por reproducido.



QUINTO.- Obra en autos el registro de entrega de EPIS a D. Calixto en fecha 9 de enero de 2014 por BOSTOK IGELTSARITZA, SL y entrega del plan de seguridad y salud a BOSTOK IGELTSARITZA, SL por la empresa LURKIDE HONDALANAK, SL relativo a los trabajos a realizar en la obra de 17 viviendas y garajes en la parcela 3, z-14 EITZAGA BERRI 2 de Zumarraga en fecha 8 de octubre de 2013 y su adhesión en la misma fecha, que se dan por reproducidos.

Obra en autos plan de seguridad y salud para el proyecto de 17 viviendas y garajes en la parcela 3, z-14 EITZAGA BERRI 2 de Zumarraga de febrero de 2013, que se da por reproducido.



SEXTO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara en los autos de Diligencias Previas nº 179/2014 se dicta Auto de fecha 25 de octubre de 2016 por el que se acuerda seguir las diligencias por un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de lesiones, interpuesto recurso de reforma frente al Auto se dicta Auto de fecha 20 de diciembre de 2016 por el que se desestiman los recursos de reforma y se confirma el Auto de fecha 25 de octubre de 2016. Interpuesto recurso de apelación se desestima por Auto de fecha 11 de mayo de 2017 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa .

Obran en autos atestado y declaraciones realizadas durante la instrucción de las Diligencias Previas seguidas ante Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, que se dan por reproducidas.

SÉPTIMO.- Obra en autos informe pericial de MF de fecha 15 de noviembre de 2016, que se da por reproducido.

OCTAVO.- D. Calixto asistió y participó en el curso de formación de nivel básico de prevención en la construcción de los días 6 de mayo a 11 de mayo de 2011 y de albañilería de 23 de enero de 2012, constando informe de aptitud del reconocimiento médico realizado por Einber Prevenalia, Servicio de Prevención ajeno de Bostok Igeltsaritza de fecha 10 de octubre de 2013.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando las demandas interpuestas por las empresas BOSTOK IGELTSARITZA, SL y LURIKIDE HONDALANAK, SL contra D.

Calixto , INSS y TGSS; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución del INSS .'

TERCERO.- Lurkide Hondolanak, S.L. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el señor Calixto y Bostok Igeltzaritza, S.L. también en tiempo y forma.



CUARTO. - En fecha 1 de diciembre de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 12 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de enero de 2018.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Lurkide Hondolanak, S.L. formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima las demandas que en su día formularon dicha recurrente y Bostok Igeltzaritza, S.L. impugnando el recargo de prestaciones de Seguridad Social que les impuso el Instituto Nacional de la Seguridad Social a consecuencia del accidente de trabajo que sufrió don Calixto el día 11 de marzo de 2014 en la obra en la que estaba trabajando en la calle San Gregorio de Zumarraga.

La Magistrada autora de la sentencia explica de forma prólija en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida cómo su convicción sobre la forma de que se produjeron los hechos la obtiene del propio informe de la Inspección de Trabajo, de algunas declaraciones iniciales que constan en el atestado en su día levantado y lo declarado a la Inspección de Trabajo, así como una de las periciales practicadas en juicio, explicando cómo entiende que el accidentado estaba realizando labores que le habían sido encomendadas, en el descansillo entre la segunda y tercera planta del edificio, tapando con escayola una caja eléctrica, lo que efectivamente así se le había encomendado. En ese punto había una protección perimetral de un metro de altura, aproximadamente y la misma estaba formada por puntales de obra. El señor Calixto se subió a un caballete y cuando estaba realizando esa función de tapado, se le resbaló la paleta que estaba usando y a ir a recogerla, se desequilibró en dicha escalera y cayó ya fuera de la zona perimetral, que superó por arriba.

Tras ello, en la sentencia se explica la diversa normativa legal y reglamentaria que se considera aplicable y la Magistrada focaliza en la indebida adopción de medidas de seguridad colectiva y la falta de uso de equipo de trabajo individual protector del demandante la causación del accidente, considerando la responsabilidad de ambas demandantes, siendo que la de Bostok Igeltzaritza, S.L. deriva de su condición de empleador, siendo un responsable de la misma la persona que había encomendado ese trabajo y la de recurrente, principal contratante de aquellos servicios subcontratados a la otra demandante, le imputa falta de coordinación y control suficiente en materia de prevención de riesgos laborales en esa obra y en concreto del ajuste del actuar de la otra al plan de la obra.

De tal forma confirma el recargo de prestaciones que, en el treinta por ciento, en su día fijó el Instituto Nacional de la Seguridad Social para ambas demandantes.

Dicha recurrente plantea dos motivos de impugnación en su escrito de formalización del recurso, el cuál termina con el pedimento de que se revoque tal sentencia y que se estime su demanda, con revocación del recargo y expresa imposición de costas a los demandados.

El primero se enfoca por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), aunque no cita esa Ley al plantear el motivo y en segundo, por la vía del número 3 del citado artículo, citando esta vez esa Ley, pero de forma equivocada, pues se refiere a su apartado c.

Junto con tal escrito aporta un escrito aporta una copia de un escrito de acusación del Ministerio Fiscal y otro de don Calixto en el procedimiento abreviado 179/2014 seguido ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Bergara, aparte de diversos documentos de pago a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Dicho recurso es impugnado por el señor Calixto y Bostok Igeltzaritza, S.L.

El primero se opone a ambos motivos de impugnación en su escrito de impugnación, que termina con el pedimento de que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

El segundo manifiesta que se adhiere a tal recurso de suplicación.

A tal segunda impugnación contesta otra vez el señor Calixto en escrito que admite el Juzgado, presentando así mismo otro la parte recurrente, contestando a varios óbices formales planteados en la impugnación por el señor Calixto .



SEGUNDO.- Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.' Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012 ).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Conforme lo dicho, no cabe considerar que aquellos escritos de acusación planteados en la causa penal abierta sentencia documentos decisivos para la resolución del recurso, puesto que sólo reflejan la forma en que la parte que lo suscribe considera actualmente que acaecieron los hechos y también es claro que no tienen esa condición determinante aquellos documentos de la Tesorería General de la Seguridad Social y pagos que también se aportan.

Por tanto, procederá devolver a la parte que los presentó los mismos, al no ser admisibles, previo testimonio de los mismos y unión a autos, para la simple constancia de su presentación en estos autos.



TERCERO.- Sobre la adhesión de Bostok Igeltzariak, S.L. y demás escritos posteriormente presentados.

No es posible aceptar que la estimación del recurso de Lurkide Hondolanak, S.L. pueda provocar la revocación de la condena de Bostok Igeltzariak, S.L., puesto que el único cauce procesal que existe en nuestras leyes para lograr esa revocación es la formulación del correspondiente recurso de suplicación lo que no ha realizado.

En este sentido, se ha de interpretar que la adhesión que hace esta última al recurso de la primera tiene el alcance de estar de acuerdo con el recurso de ésta, pero no puede producir la propia absolución de la impugnante. La regulación del recurso de suplicación es distinta a la del recurso de apelación, no contemplando el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social que en el trámite de impugnación del recurso se pueda formular impugnación propia de la sentencia, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero).

Por otra parte, ese artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , en su punto 2, si que permite a la recurrente contestar los motivos de inadmisibilidad del recurso que plantea el señor Calixto .

En cuanto a la impugnación de la impugnación que hace este último señor a la impugnación de Bostok Igeltzariak, S. L., se ha de decir que el propio contenido de aquel escrito parece hacer razonable su presentación, en una amplia interpretación del número 2 del artículo 197 indicado.



CUARTO.- Primer motivo de impugnación.

Advierte la recurrente que lo formula al amparo del artículo 193, apartado b, pero no dice de qué Ley.

Asumimos que es la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y tal defecto procesal, por otra parte, no obsta al estudio del motivo, dado que es una simple e involuntaria omisión.

Tampoco lo es el que no se indique hecho concreto a modificar con este motivo, pues de su contenido claramente se deduce que se pretende modificar el primer hecho probado de la sentencia recurrida, por cuanto que se manifiesta discrepancia con la forma en que la Magistrada autora de la sentencia describe la forma en que se produjo el accidente de trabajo sobre el que se ha impuesto el recargo discutido.

La recurrente apoya su versión de lo acontecido en un informe pericial que dicha parte aportó, criticando otro informe pericial y el de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en algunas declaraciones habidas en la instrucción de la causa penal.

Ya se ha dicho cuál es la fuente de convicción de ese hecho probado primero de la sentencia en el primer fundamento de derecho de esta sentencia. En la recurrida, junto con la simple mención contenida en su fundamento de derecho primero de las fuentes de convicción en que se basa, en el tercero se expone detenida y extensamente de dónde se obtienen los variados datos en que se apoya la Juzgadora. Entre ellos, el informe de la Inspección de Trabajo, las manifestaciones efectuadas a esa Inspección, también en aquella otra pericial que critica la recurrente y varias declaraciones habidas en los momentos inmediatamente posteriores al accidente.

De tal forma, dicha Magistrada cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Los informes periciales pretendían explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En orden al contenido y alcance de la presunción de veracidad del acta de Inspección de Trabajo en que se soporta la revisión que pretende el recurrente, esta Sala ya ha indicado en otras ocasiones (sentencias de 14 de abril de 2015 , 16 de diciembre , 20 de mayo de 2014 y 30 de junio de 2009 , recursos 562/2015 , 2454/2014 , 763/2014 y 928/2009 ):lo siguiente ': 'La presunción de veracidad de las actas de la inspección de trabajo se encuentra regulada en el artículo 53 punto 2 de la actual Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto), la disposición adicional cuarta de de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 15 del Real Decreto 928/1.998, de 14 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones e infracciones del Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Entre otras, en las sentencias de esta Sala de fecha 21 de diciembre y 11 de mayo de 1999 , 17 de noviembre y 7 septiembre de 1998 , recursos 2747/1999 , 350/1999 , 2143/1998 y 1269/1998 , hemos recordado lo que cabe considerar la tradicional doctrina jurisprudencial sobre el tema, citando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 5 de marzo de 1990, y reiterada nuevamente en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 15 de enero de 1996 , o de Cataluña de 24 de noviembre de 1997 . Esta última señala: '... La jurisprudencia tiene establecido... cuál es el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, centradas en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba, consignados en la propia acta ( SSTS 24 abril 1991 y 19 enero 1996 ), es decir, a las 'circunstancias del caso' y a los 'datos' que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( SSTS 23 abril y 25 mayo 1990 ), y constituyen en definitiva una presunción 'iuris tantum', que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9 julio 1991 )...'.

A lo que no alcanza tal presunción es a los juicios de valor u opiniones en derecho, que es la parte del acta de Inspección que la recurrente pretende añadir.

Tales valoraciones y conclusiones en Derecho, por ende, no deben constar como hechos probados, sino que pueden argüirse, en su caso, como argumento de autoridad al alegar los razones en derecho a favor de las tesis de la parte, pero, en cuanto que no son hechos, sino juicios de valor considerado el derecho aplicable, no cabe accedan a los hechos probados.' Por último, la prueba testifical debía ser valorada conforme las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que el testigo hubiese dado, las circunstancias que en ellos concurran y en su caso, las tachas que se hubiesen formulado y los resultados de la prueba que sobre las mismas se hubiese producido ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos los medios probatorios debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, lo que ya se ha dicho que se ha realizado.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado, cual si tratásemos de un recurso devolutivo ordinario (caracterizadamente, el de apelación).

La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Consecuencia de lo dicho es que desestimemos este motivo de impugnación primero, pues lo que hace la recurrente en el mismo es utilizar los mismos medios de prueba ya valorados por el Juzgado, para descalificar los que forman la convicción de la Magistrada y resaltar los que son proclives a las tesis que defiende, pero estos últimos no hacen ver que sea erróneo lo descrito por la Magistrada, que tiene aquel múltiple asiento probatorio.

En consecuencia, desestimamos este motivo.



QUINTO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se cita el artículo 193, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , cuando en realidad claramente se aprecia que se refiere a su apartado c. Tampoco ésta equivocada cita normativa es elemento obstativo suficiente como para no entrar a examinar el motivo.

En realidad, la recurrente considera que no procede que se le imponga el recargo previsto en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y para ello identifica lo que considera son los requisitos al efecto y niega se den en este caso, terminando por citar como jurisprudencia, lo que solo es una sentencia del Tribunal Supremo (la de 20 de marzo de 1985), pues las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 21 de octubre de 2013 o la de este Tribunal y Sala de fecha 13 de febrero de 1991, no tienen tal consideración, ya que la jurisprudencia ha impuesto una acepción restringida del concepto de jurisprudencia al interpretar aquel artículo 193, apartado c, lexema que se vincula sistemáticamente al contenido del artículo 1, número 6 del Código Civil .

En todo caso y con independencia de ello, apreciamos clara la negligencia de la recurrente, negligencia de la modalidad infractora de normas y reglamentos y ello determinó la imposición del recargo por la entidad gestora que entendemos ajustada a derecho.

Se ha de partir de la obligatoria coordinación que, en materia de prevención de riesgos laborales impone el extenso artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (ley 31/1995, de 8 de noviembre ), fijándose la responsabilidad solidaria a principal y subcontrata en los términos previstos en su artículo 42.

Tal normativa es desarrollada con detalle en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1627/1997, de 27 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, como correctamente se explica en la sentencia recurrida.

En tal sentido, constatado que el trabajador se encontraba en aquel descansillo entre la segunda y tercera planta de la edificación por orden de su superior y trabajando, no se puede considerar que no tuviese orden de estar allí y menos de no realizar aquel trabajo, como correctamente valora la Juzgadora. En este sentido, partimos de lo dicho en la misma: estaba por orden de su superior y trabajando.

Cierto es que el trabajador no tenía los equipos de protección individuales, pero sobre que el artículo 15, punto 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone la obligación de prever las distracciones o imprudencias no temerarias cometidas por el trabajador, también lo es que debiera mediar control adecuado del uso de tales medios y en general del tipo de actividad a desarrollar, pues no se olvide que el accidente de trabajo se produce cuando el trabajador está sobre un caballete y le resbala la paleta, siendo que cuando va a recuperarla, se desequilibra y cae, debiendo resaltarse que estaba prohibida ese tipo de operativa en el Plan de Seguridad y Salud de la obra, plan que es responsabilidad de la principal, así como es el de cerciorarse de su cumplimiento, debiendo considerarse, por ende, que también hemos de partir de una insuficiente adopción de las medidas preventivas colectivas adoptadas para realizar la actividad, puesto que debía ser mas elevada la protección perimetral, derivando la responsabilidad de la ahora recurrente de una omisión de su deber de vigilar debidamente el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de la observancia de aquel plan por la subcontratada.

Consecuencia de lo dicho es que desestimemos el recurso.



SEXTO.- Costas y depósitos .

Procede imponer las costas a la recurrente, que deberá abonar mil euros en concepto de honorarios de letrado del trabajador impugnante de su recurso, sin que procedan los de la otra impugnante, que se ha adherido a su recurso. Todo ello en aplicación del artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Conforme su artículo 202, número 4, también procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario que la recurrente realizó para recurrir.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de Lurkide Hondolanak, S.L. contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 425/2016 seguidos ante el mismo y en los que también son partes don Calixto , Bostok Igeltzariak, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse a la parte recurrente los documentos que aportó con el escrito de formalización del recurso, previo testimonio y unión a autos del mismo, para la simple constancia de su presentación.

Condenamos a la recurrente al pago de los honorarios de letrado del impugnante señor Calixto y por ello, deberá abonar mil euros en concepto de honorarios de la abogada señora doña Nerea Cortaberría Salaverría.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario para recurrir y previo testimonio y unión del mismo a los autos, para la simple constancia de su presentación, devolver a la parte recurrente las copias de documentos que aportó ante el Juzgado junto con su escrito de formalización del recurso, pues no se admiten tales documentos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2427/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2427/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.