Sentencia Social Nº 190/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5654/2003 de 23 de Marzo de 2004

Encabezamiento

RSU 0005654/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00190/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2003 0012653, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005654/2003

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Juan Manuel

Recurrido/s: NAVIERA F TAPIAS SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA

0000490/2002

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 5654/03

J.P.

Ilmo. Sr. D. José Malpartida Morano Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel Poves Rojas

Ilmo. Sr. D. José Hersilio Ruiz Lanzuela

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 190/04

En el recurso de suplicación nº 5654/03 interpuesto por el Letrado D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Juan Manuel, y por la empresa NAVIERA F. TAPIAS, S.A., representado por el Letrado D. Ernesto Jesús Rivera Latas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TREINTA Y SEIS de los de MADRID, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Malpartida Morano.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 490/02 del Juzgado de lo Social nº TREINTA Y SEIS de los de Madrid, se presentó demanda por D. Juan Manuel, contra la NAVIERA F. TAPIAS, S.A., en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuatro de noviembre de dos mil dos, en la que se estimó en parte la demanda formulada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"1º) El actor D. Juan Manuel viene prestando sus servicios en la empresa NAVIERA F. TAPIAS, S.A. desde el 22 de julio de 1996, ostentando en la actualidad la categoría de Marinero Subalterno, y percibiendo un salario según convenio colectivo de la empresa demandada.- 2º) Con fecha 23 de enero de 1998,m cuando el actor se encontraba desempeñando sus servicios para la empresa demandada, embarcado en el buque-tanque "SANDRA TAPIAS", en la sala de máquinas como engrasador, recibió la orden de subir a cubierta para ayudar a efectuar la maniobra de atraque del mismo. sufriendo un accidente laboral al ser golpeado por el seno de alambre de amarre, que le seccionó la pierna izquierda, a la altura de 1/3 inferior. Siendo asistido de dichas lesiones en el Hospital General de la Concepción de Marsella (Francia), donde es osteosintetizada con fijador externo Orthofix, la fractura abierta que se le diagnosticó.- 3º) Con fecha 29 de noviembre de 1998, y tras sufrir tres intervenciones quirúrguicas, el actor es dado de alta con las siguientes secuelas: "Fractura abierta grado II, tibia y peroné izquierdo". "Pérdida de movilidad de la articulación Tibio-Peroneo Astragaliana izq. en más de un 50%".- 4º) El actor que manifestó su disconformidad con dicha alta de la Mutua, y fue propuesto para valoración de secuelas y para una posible invalidez, debió reincorporarse a sus tareas de Marino Mercante, embarcando en el buque IÑIGO TAPIAS.- 5º) Con fecha 12 de febrero de 1999, al no estar completamente curado de sus lesiones, el actor debió desembarcar del Buque IÑIGO TAPIAS en el puerto de Génova (Italia). Ingresando en el Centro Médico INSTITUTO SALUS, donde se le dio de baja médica.- 6º) Una vez en España, el actor formuló reclamación escrita ante el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, solicitando se le reconociese la imposibilidad para embarcar. Y ello ante la negativa de los médicos de la Mutua FREMAP a emitir el correspondiente parte de baja.- 7º) Con fecha 31 de Marzo de 1999, se dictó resolución por la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Vigo, por la que se declaraba al trabajador demandante afecto de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial para la profesión que ejercía, y con derecho a percibir la cantidad a tanto alzada de 6.840.000 pts., la cual debía ser abonada por FREMAP.- 8º) El día 9 de junio de 1999, la empresa envió al trabajador una carta adjuntando un cheque del BCH, por importe de 1.583.714 pts., correspondiente a indemnización satisfecha por Vitalicio Seguros, en virtud de la póliza de seguro contratado por la empresa en beneficio de sus trabajadores. Enviándose por el actor el acuse de recibo firmado por él, de dicho cheque.- 9º) Con fecha 14 de febrero de 2000, se presentó Papeleta de Conciliación ante el SMAC, sobre reclamación de cantidad. Celebrándose el acto de 6 de marzo de 2000, con el resultado de SIN AVENENCIA.- 10º) Con fecha 8 de mayo de 2002, se ha presentado por el actor Reclamación Previa ante el INSS, solicitando la revisión por agravamiento del grado de invalidez."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, proveyéndose ulteriormente la fecha de deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Según los arts. 4.2.d) y 19.1 del E.T. todo trabajador tiene derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

En armonía con tales exigencias se impone al empresario el deber de adoptar las correspondientes medidas de protección, que se hallen recogidas en normas de índole internacional y nacional. Dentro de los primeros pueden mencionarse:

Convenio 155 de 22 de junio de 1981 de O.I.T.

Directiva U.E. 82/501 de 24 de julio sobre riesgos A.T.

Directiva Marco 89/391 y 92/85 C.E.E. y 94/33 C.E.

Pacto Internacional de D. Económicos, Sociales y Culturales.

Art. 118.A) del Tratado Constitutivo de C.E.E.

Dentro de la normativa española cabe indicar:

Art. 40 C.E. a cuyo tenor los poderes públicos. . . . velarán por la seguridad e higiene en el trabajo.

Dentro del E.T. el art. 4.2.d) (en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene), y el art. 19, nº 1 (el trabajador, en la prestación de sus servicios tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene).

Ley 31/95 de 8 de Noviembre, sobre prevención de riesgos laborales en cuya exposición de motivos indica que "tiene por objeto la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo...".

Ordenanza Seg. e Hig en el trabajo de 9-3-1971, en su parte vigente.

Ordenanza Laboral de la Construcción 28-8-70.

Todas estas normas y cuantas tienden a velar por la seguridad y salud de los trabajadores quedan integradas en el contenido del contrato de trabajo a tenor del texto de los arts. 1.089, 1.090, 1.101 y 1.902 del Código Civil, debiendo deducirse que este tipo de reclamaciones entra en el ámbito del orden social de la jurisdicción a tenor del art. 2.a) L.P.L. pues cualquier daño causado en un A.T. cuando concurre omisión por el empresario de los medios de seguridad legalmente establecidos ha de entenderse que constituye un incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales que integran todo contrato laboral ya que entre sus cláusulas no sólo deben considerarse las expresamente pactadas entre los interesados sino también los mencionados en el núm. 1º del art. 3 E.T. en donde se establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regirán:

Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

Por los convenios colectivos.

Por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

Por los usos y costumbres locales y profesionales.

SEGUNDO.- Sea cual fuese la fuente de donde se derive tal responsabilidad, es indudable que el incumplimiento de la empleadora, sea de orden extracontractual como de carácter contractual, constituirá el denominado ilícito laboral por lo que su conocimiento corresponde al orden laboral de la jurisdicción a tenor de lo previsto en el art. 9.5 de L.O.P.J. y art. 1 y 2 de L.P.L. tal como viene admitiendo reiterada jurisprudencia, entre lo que destaca el Auto de la Sala de Conflictos de la Competencia de 4 de abril de 1.994, pues la competencia del orden civil se reduce a aquellos supuestos en que el daño sufrido por el trabajador deriva de una conducta empresarial totalmente ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo.

TERCERO.- En orden a la reclamación de orden civil derivada de un ilícito laboral procede establecer estos criterios generales:

El "dies a quo" para ejercitar la acción comienza desde el momento en que haya resolución administrativa o judicial que adquiere carácter de firme y en la que se fijan los daños y secuelas de toda índole que haya sufrido la parte accidentada (T.S. 22-3-02, Rec. 2231/01 y 6-5-1999).

En el supuesto de que el accidentado fallezca antes de expirar ese plazo no se inicia de nuevo para los herederos sino que éstos tienen como tiempo hábil lo que resta por transcurrir.

El plazo normal de que disponen los perjudicados es el de un año establecido en el núm. 2 del art. 59 E.T. sin que puede acudirse a normas sobre prescripción del Código Civil ya que nos hallamos ante un ilícito de carácter laboral.

En los supuestos en que se pretenda lograr una responsabilidad solidaria de la empresa principal al amparo del art. 42.2 E.T. debemos atenernos al concepto de obras y servicios de la "propia actividad" establecido en la sent. T.S. 24-11-98, Rec. 008/517/1998 en la que se afirma que tal cuestión no ha sido pacífica desde 17 de diciembre de 1.970, en que pasó al artículo l9 de la Ley de Relaciones Laborales y, posteriormente, al actual artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Caben en principio dos interpretaciones de dicho concepto: a) la que entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán "propia actividad" de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias En el segundo, estas labores no "nucleares" quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Como señala la sentencia del T.S. de 18 de enero de 1.995 "si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente. es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial". Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente. Por tanto ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente, entendiendo, de acuerdo con la sentencia referida que "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial".

CUARTO.- Por tratarse de acciones ajenas al campo de la Seguridad Social se halla exento de responsabilidad el I.N.S.S. sobre quien debe aplicarse la excepción de falta de legitimación pasiva.

QUINTO.- En el fundamento jurídico tercero de la sentencia del T.S. de 2 de octubre de 2000, Rec. 2393/1999 se establece:

1.- Desde otro aspecto, en orden a la compensación económica por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo, la jurisprudencia unificadora viene proclamando que el trabajador accidentado o sus causahabientes tienen como regla, derechos a su reparación íntegra, así como que las consecuencias dañosas de accidentes de trabajo no afectan sólo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de y de las que personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena.

2.- Sobre la problemática de los límites del derecho a la restitución la jurisprudencia unificadora, en su STS/IV 17-II-1999 (Recurso 2085/1998), declara que:

A falta de norma legal expresa en materia laboral la indemnización, en principio alcanzará sin limitación los daños y perjuicios que como derivados del accidente de trabajo acrediten, aunque para facilitar la prueba o para formar el criterio judicial valorativo los órganos judiciales, puedan acudir analógicamente, como posibilita el art. 4.1 del Código Civil, a las normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan módulos indemnizatorios.

Como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil, que obliga a todo el que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social.

Del referido principio se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y reparación y, "a sensu contrario", que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena.

"Aunque la jurisprudencia civil reitera ...... que la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada de la relación de trabajo, tratándose de dualidad de pretensiones no incompatibles entre sí (entre otras muchas, SSTS/I 5-XII-1995, 6-II-1996, 13-VII-1998 -recurso 1299/1994), podemos entender que tal compatibilidad no implica duplicidad en el derecho al percibo de indemnizaciones reparadoras por el mismo aspecto o ámbito del daño o perjuicio sufrido de estar con una de ellas completamente reparados o compensados tales daños o perjuicios".

De la jurisprudencia social es dable deducir análogos principios tendentes a evitar duplicidades indemnizatorias. En esta línea cabría invocar, entre otras, las SSTS/IV 30-IX (Recurso 22/1997), 2-II- 1998 (Recurso 124/1997), y fundamentalmente, la STS/IV 10-XII (Recurso 4078/1997, Sala General), en la que aborda la cuestión de los límites del derecho a la restitución y la posibilidad de ejercicio de distintos tipos de acciones para alcanzar resarcimiento de un daño, según las circunstancias de hecho que pueden servir de apoyo a esa pretensión de indemnización, afirmándose que, ante la pluralidad de vías procesales para obtener la reparación de tal tipo de daños, son criterios esenciales a respetar que "a) Existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; y b) debe existir también, en principio un límite en la reparación, daño, conforme a las previsiones del Código Civil, aplicables a todo el ordenamiento", entre las dos opciones que plantea, en orden a concretar si ante el hecho de poderse ejercitar acciones de distinta naturaleza "si las mismas al ser compatibles ...... son igualmente independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización sin tener en cuenta las cantidades ya reconocidas anteriormente con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio patrimonial o para compensar el daño moral", "o si, por el contrario estamos ante formas o modos de resolver la misma pretensión aunque tengan lugar ante vías jurisdiccionales o procedimiento diversos, que han de ser estimadas como partes de un acto indemnizatorio, y por ello las cantidades ya recibidas han de computarse para fijar el quantum total", se inclina por esta segunda, argumentado que el quantum indemnizatorio ha de ser único, concluyendo que "no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicios, pues estamos ante formas diversas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales y procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio.

Concluyendo que "para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social".

SEXTO.- En cambio, resulta discutible la tesis sostenida en tal sentencia en orden a que no cabe deducir de la cuantía indemnizatoria concedida lo que la empresa hubiese abonado en concepto de "recargo de las prestaciones económicas" impuesto en el art.123 L.G.S.S. y consideramos más acertada la tesis contraria defendida en el voto particular que transcribimos.

"PRIMERA.- Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, estimamos que la cuestión debatida, consistente en determinar si el recargo que establece el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es deducible de la indemnización por daños derivados del accidente, ha sido ya objeto de decisión por la Sala en su sentencia de 2 de febrero de 1998. Estimamos también que el criterio de esta sentencia, que, a nuestro juicio, está confirmado por la sentencia de 12 de diciembre de 1998, debe ser mantenido por las razones que a continuación se exponen.

SEGUNDA.- Hay un principio general del Derecho de daños que consiste en que la indemnización no debe ser superior al perjuicio que repara. Por ello, desde el momento en que el recargo se abona por el productor del daño al perjudicado, como consecuencia de la responsabilidad de aquél en el accidente del que deriva el perjuicio de éste, su importe debe computarse como una partida de la indemnización. Si no es así y si como consecuencia de ello el total de lo abonado al perjudicado por el responsable del daño supera el importe en que se valora éste, entonces una parte de la cantidad abonada ya no es una reparación, sino que supone un sacrificio adicional impuesto al responsable del daño - con un correlativo enriquecimiento del perjudicado - que hay que vincular a otra finalidad distinta: una finalidad represiva o preventiva "pura" que es la propia de las sanciones aflictivas o punitivas frente a la finalidad resarcitoria de las indemnizaciones. En algunos sistemas esa función represiva o preventiva pura se incorpora a los mecanismos de reparación, en lo que se conoce como "indemnizaciones punitivas". Pero en nuestro ordenamiento esa función se cumple ya a través del régimen de sanciones administrativas (artículo 48 y siguientes de la Ley 31/1 995) y penales (artículos 142, 152 y 316 del Código Penal).

TERCERA.- No puede decirse, por tanto, que la finalidad preventiva del recargo justifique la exclusión de su descuento de la indemnización por daños, porque, con independencia de que todo sistema de reparación cumple una función preventiva, en el ordenamiento español las funciones preventivas que exceden de la reparación tienen que instrumentarse necesariamente a través del sistema penal o administrativo cuando las correspondientes infracciones están definidas como sancionables en éstos. Por ello, si el recargo no se descuenta de la indemnización y, sumado a ella, excede de la reparación del daño, pierde su función reparadora y se convierte en una sanción punitiva afectada por el principio "non bis in idem" cuando, como sucede en el presente caso, se ha impuesto también una sanción administrativa de! mismo carácter por el mismo hecho. Esta conclusión no puede obviarse afirmando que el recargo no es una sanción en sentido formal, sino una consecuencia de una infracción administrativa en otro plano, porque lo decisivo desde una perspectiva material, que es la que aquí importa, es que todo lo que excede de la reparación es sanción punitiva y esta conclusión no cambia porque el importe de la sanción, en lugar de ingresarse en el Tesoro Público o en el patrimonio de la Seguridad Social, pase al patrimonio de la víctima o de sus familiares. La vía para mantener la constitucionalidad del recargo frente al principio "non bis in idem" es aceptar plenamente su carácter de indemnización y descontar su importe de la que corresponda pagar para cubrir el total de los daños causados, lo mismo que se deduce el importe de lo abonado por La Seguridad Social por el aseguramiento en ella de la responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo. Así lo ha hecho la Ley 31/1 995, que, en su artículo 42.3, separa "las responsabilidades administrativas" de "las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo", y en ésta dirección apunta la propia doctrina constitucional, que si en un principio se refirió al recargo como una responsabilidad puramente sancionadora (STCO 158/1985), posteriormente ha evitado pronunciarse sobre la cuestión (STCO 81/1 995).

CUARTA.- Es cierto que tanto el artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social como el artículo 42.3 de la Ley 31/1 995 establecen la compatibilidad del recargo con las prestaciones de la Seguridad Social y la indemnización por daños. Pero compatibilidad no supone necesariamente acumulación sin límite de las diversas medidas de reparación. Es posible también la compatibilidad con aplicación de un criterio que imponga un límite en función de la reparación total. Este es el criterio que ha aplicado la Sala en relación con las prestaciones de la Seguridad Social por accidente de trabajo, que también son compatibles con la indemnización civil a cargo del empresario (artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social), pero que también es pacífico que se deducen del importe de esa indemnización en la medida en que responden al aseguramiento de la responsabilidad objetiva del empresario dentro del sistema público de Ja Seguridad Social.

Cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 1966, se permite, de forma clara, la posibilidad de una acción de responsabilidad del empresario compatible con el derecho a las prestaciones de Seguridad Social, surge el problema de la coordinación de las distintas vías de resarcimiento, porque se ha mantenido también el recargo, que ha dejado de ser la vía exclusiva para obtener una reparación adicional en los casos en que el accidente es imputable a culpa dei empresario.

En esta situación se abren dos opciones: 1ª) calcular la indemnización de daños deduciendo lo abonado por prestaciones de la Seguridad Social, pero sin detraer el importe del recargo y 2ª) deducir el recargo de la indemnización, al igual que se deducen las prestaciones. En el primer caso, se está por hipótesis en el ámbito del principio "non bis in idem", porque la reparación superará siempre el límite de la reparación. En el segundo, este efecto perturbador se habrá evitado con carácter general y por ello esa opción es la que resulta preferible, aunque, desde una interpretación literal del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, podrían formularse algunas objeciones. Una de ellas surge de la asociación del recargo con la idea de sanción punitiva que se deriva de algún antecedente histórico (en particular, del artículo 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1955). Pero la calificación expresa del recargo como sanción no se ha incorporado al artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social. Hay, sin embargo, determinados puntos de la regulación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, en los que se advierte cierta aproximación a la noción de sanción punitiva. Esto es lo que sucede con el cálculo del recargo en función de la gravedad de la infracción y con la prohibición de su aseguramiento. El primero no es concluyente, porque la gravedad sólo juega en un elemento del cálculo (el porcentaje) y el criterio de la reparación se mantiene en el otro (la base constituida por las prestaciones de la Seguridad Social que se vinculan a la existencia de una situación de necesidad, cuya protección se mejora), y porque la imperfección del criterio de determinación de la indemnización no debe afectar a la naturaleza de ésta, aparte de que en las indemnizaciones civiles se pondera también en ocasiones la gravedad de la conducta del productor del daño (artículo 1107 del Código Civil). En cuanto a la prohibición de aseguramiento, ésta - no afecta a la naturaleza de la obligación, aparte de que, tras la vigencia del artículo 15.5 de la Ley 31/1995, se cuestiona la subsistencia de esa prohibición. La dificultad mayor de la tesis que aquí se sostiene proviene de que, aunque el recargo se considere como una indemnización y se deduzca de la que proceda por los daños causados, el criterio de cómputo del recargo no garantiza que la percepción total percibida - prestaciones de Seguridad Social, derivadas del aseguramiento por ésta de la responsabilidad objetiva del empresario, más el recargo - no supere el daño producido. En este caso se puede estar de nuevo en la hipótesis del principio "non bis in idem". Pero éste será un supuesto excepcional que cuando se suscite habrá que resolver a la luz de los principios ya expuestos, mientras que si se parte del criterio contrario de la acumulación de los diversas formas de reparación, lo excepcional se convertirá en normal y el funcionamiento general de todo el sistema vulnerará el principio de prohibición del "non bis in idem", estableciendo como regla una reparación superior al daño.

Por último, hay que aclarar que la solución que se propone no elimina la diferencia de trato que la ley establece entre la reparación del accidente de trabajo con infracción de medidas de seguridad y la del que se produce sin que concurra esa infracción. Es así, porque mientras que en este último caso se aplicarán las prestaciones de la Seguridad Social exclusivamente, en el segundo se añadirán a éstas el recargo y la indemnización por daños en la cuantía que proceda, pues esta indemnización sólo se aplica en caso de culpa del empresario, como establece el artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina de esta Sala (sentencia de 30 de septiembre de 1997). Por otra parte, hay que puntualizar que el reconocimiento del carácter indemnizatorio del recargo no elimina su relevancia en orden a la protección de los trabajadores accidentados o de sus beneficiarios en la medida en que el carácter automático de la mejora de la cobertura en función de la existencia de una infracción de las normas de prevención permite por lo general una protección más rápida y más accesible para aquéllos".

Pues bien; a estos razonamientos del voto particular la Sala se permite agregar:

1.- Frente al trabajador lo percibido directamente del empresario en concepto de recargo por falta de medidas de seguridad ha de tener el mismo tratamiento jurídico de medida reparadora del daño que el resto de las indemnizaciones y de ahí que proceda descontarla de la cantidad global que se le asigna.

2.- Respecto al empresario infractor tiene la particularidad sancionadora de que no se le permite asegurarlo y corre a cargo de su patrimonio, sin que ello impida que se compute a efectos de la indemnización total para evitar un injusto enriquecimiento del accidentado.

SÉPTIMO.- Una de las controversias esenciales que se plantea en orden a este tipo de reclamaciones ajenas al campo de la Seguridad Social y fundadas en las normas invocadas en el fundamento jurídico primero de nuestra sentencia, o sea en el ilícito laboral relacionado con las normas del Código Civil (arts. 1.089, 1.090, 1.101 y 1.902) consiste en decantarse bien por un tipo de responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva o puramente subjetiva.

Este tema se abordó, entre otras, en la sentencia de la Sala 4ª del T.S. (Recurso núm. 8/1.663/2002) y se remitió a la decisión adoptada en la sentencia de 30 de septiembre de 1997 (recurso 22/97), que ante la tesis de "una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados, al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta situación", señala que "Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil de la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yustaposición, acercando el régimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión llene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo - empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente subjetiva, que, garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales .... Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad".

Esta doctrina se reitera en sentencia de 2 de febrero 1998 (recurso 124/97) afirmando que "en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citado artículo 97.3), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional". También se manifiestan en estos términos las sentencias de 18 de octubre de 1 999 y 22 de enero de 2002 (recursos 315/99 y 471/01), que aún cuando desestiman el recurso por falta de contradicción, parten de que la base de la responsabilidad descansa en la culpa o negligencia. Incluso añade la última de. estas resoluciones, que en cualquier caso el recurso no podría tener acogida por falta de contenido casacional, pues la tesis que se mantiene es contraria a la doctrina unificada establecida por la sentencia de 30 de noviembre de 1997 y reiterada en la de 2 de febrero de 1999.

OCTAVO.- Del campo del D. penal podemos extraer estos criterios esenciales sobre culpabilidad:

La evitabilidad es una característica esencial de la culpa.

Lo inevitable pertenece al Destino, al "fatum".

Cuando lo ocurrido no depende de la voluntad del sujeto, lo que falta es la acción, no la culpabilidad.

La culpabilidad en la culpa radica en que el sujeto pudo evitar el comportarse como lo hizo.

No todo lo previsible es evitable.

Para decidir si un sujeto ha actuado culposamente es preciso tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, tanto las objetivas o externas como las personales.

En la culpabilidad el sujeto no ha querido la realización del daño.

La culpa consciente se caracteriza porque el sujeto se representa la posibilidad del evento dañoso y, no obstante, actúa confiado en que no se producirá.

En la culpa inconsciente falta toda representación de aquella posibilidad, aunque el sujeto debió imaginar lo que podía ocurrir.

NOVENO.- Ya en nuestro campo específico debe aclararse:

En el núm. 2 del art. 24 de C.E. se establece que todos tienen derecho a la presunción de inocencia por lo que corre a cargo del reclamante cumplir los requisitos probatorios impuestos en el art. 217 L.E.C. para demostrar la culpabilidad empresarial en cuanto nos hallamos ante un supuesto indiscutible de responsabilidad subjetiva y de ahí que debe rechazarse la inversión del "onus probandi" e imponer a la empleadora el demostrar que su conducta fue jurídicamente correcta pues no debe olvidarse que el accidentado tiene en su manos todos los medios reparadores que la Seguridad Social proporciona y que la acción iniciadora de este litigio ha de considerarse excepcional e interpretarse restrictivamente.

Aunque en vía administrativa se haya impuesto a la empresa el recargo previsto en el núm. 1 del art. 123 L.G.S.S. ello no vincula al Juzgador en la acción que ahora contemplamos, y pueda absolver a la empleadora.

Sin ánimo de desarrollarlo para evitar excesiva amplitud, también ha de exigirse a la parte demandante que prueba de modo inequívoco una relación de causalidad entre esa supuesta negligencia empresarial y el daño causado pues puede ocurrir que éste se produjese aun cuando la empleadora hubiese cumplido todos los deberes jurídicos que le son inherentes.

DECIMO.- Finalmente pasamos sucintamente a los criterios del D. civil, del que tomamos estos conceptos esenciales:

Culpa contractual es la acción u omisión voluntaria que, sin ánimo de perjudicar, impide el desarrollo normal de una obligación. Y el art. 1.104 del Código Civil establece que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Culpa extracontractual es la omisión de la diligencia que se debe tener al realizar un acto que puede causar daño a las personas o a las cosas."

SEPTIMO.- En este litigio la sentencia estima parcialmente la demanda por responsabilidad civil y condena a la empresa a abonar al trabajador accidentado la cantidad de 18.030'36 euros, en base a los arts. 1101 y 1902 del Código Civil en relación con el art. 14.1 de la Ley Prevención de Riesgos Laborales.

Frente a tal sentencia recurre el trabajador pidiendo se aumente la indemnización a 92.821'67 euros más los intereses legales desde la fecha del accidente.

Por el contrario, la empleadora recurre para lograr se suprima toda indemnización.

OCTAVO.- Pues bien, una vez analizados todos los medios probatorios aportados y sus respectivas alegaciones jurídicas, llegamos a la conclusión de que procede confirmar íntegramente la sentencia de instancia en atención a estas consideraciones jurídicas: A) En la producción del accidente hubo parte de responsabilidad empresarial en cuanto al barco es antiguo y no tiene sistemas de seguridad totalmente eficaces. B) El accidentado no actuó con la diligencia y precaución propias de un profesional experimentado, pues tiene una larga vida laboral en barcos de esa naturaleza y cometió errores al manejar el cable causante de sus lesiones.

Por lo expuesto debemos desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TREINTA Y SEIS de los de MADRID, de fecha cuatro de noviembre de dos mil dos, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente, contra NAVIERA F. TAPIAS, S.A., en reclamación de CANTIDAD, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Con imposición de costas a la recurrente NAVIERA F. TAPIAS, S.A., incluido los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de TRECIENTOS CON CINCUENTA Y UN EUROS (300,51 €).

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28760000000565403, que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la Calle Miguel Angel nº 17, Madrid-28010, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de (300,51 €), deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, 49 (clave oficina 1006) de Madrid-28004, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.