Sentencia SOCIAL Nº 190/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 808/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0017596
Procedimiento Recurso de Suplicación 808/2019-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Seguridad social 409/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 190/2020
Ilmos. Sres
D.MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D.FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
En Madrid a veintiséis de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 808/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MELINA SAMANTA PERUGINI
KASANETZ en nombre y representación de D./Dña. Josefina , contra la sentencia de fecha 29.04.2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 409/2018, seguidos a
instancia de Dña. Josefina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre Seguridad Social , siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO
MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante, Dª Josefina , nacida el NUM000 /1968, con DNI nº NUM001 , y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarada en situación de Incapacidad Permanente TOTAL para su profesión habitual de Auxiliar de Información y Control derivada de la contingencia de EC, por Resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 21/11/2017, habiéndosele reconocido el derecho a percibir una pensión equivalente al 55 por 100 de su base reguladora ascendente a 995,17 € mensuales en 14 pagas anuales, con efectos del 20/11/2017, en base al siguiente CUADRO CLÍNICO RESIDUAL descrito en el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 25/10/2017: 'SD TRANSICIONAL DE COLUMNA SOBRE INSTRUMENTACIÓN PREVIA (ARTRODESIS L2-S1). SD COLUMNA FALLIDA, PTE TTº ELECTRODO EPIDURAL. TENDINOPATÍA SE Y ARTROPATÍA AC. BURSECTOMÍA ACROMIOPLASTIA Y RESECCIÓN EXTREMO DISTAL DE CLAVICULAR (05.04.17) TRAST. ADAPTATIVO MIXTO'.

Las LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES que se tuvieron en cuenta fueron las siguientes: 'SD ESPALDA FALLIDA PENDIENTE DE IMPLANTE DE NEUROESTIMULADOR EN U. DOLOR. OMALGIA DERECHA POST-QX. CLÍNICA AFECTIVA MENOR'.



SEGUNDO.- Contra la Resolución del INSS de 21/11/2017 se interpuso reclamación previa por la actora el 12/01/2018, habiéndose desestimado el 23/02/2018, por entender la D.P. del INSS que las lesiones de la actora habían sido debidamente valoradas, toda vez que los informes médicos aportados y las alegaciones contenidas en el escrito de reclamación previa no modificaban la calificación inicial.



TERCERO.- El cuadro clínico que presentaba la actora en Noviembre de 2017, era el recogido en el Dictamen Propuesta del EVI trascrito en el HP Primero de esta sentencia, habiéndosele realizado implante de neuroestimulador epidural el 07/11/2017, y recolocación del generador bajo anestesia general el 21/11/2017, encontrándose limitada para tareas que conlleven sobrecarga de columna lumbar: Grandes esfuerzos, bipedestación y deambulación prolongadas, flexión y giros frecuentes del tronco, así como posturas forzadas.



CUARTO.- La resolución el INSS estableció como fecha a partir de la cual se podía instar la revisión por agravación o mejoría la del 01/11/2018.

Iniciado en dicha fecha expediente de revisión de la situación de I.P. de la actora, y previos los trámites pertinentes, se dictó resolución por el INSS el 13/12/2018, acordando 'Mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, en virtud del dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, alno haberse producido variación del estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado que tiene reconocido'.

En dicha resolución se indicó que la siguiente revisión por agravación o mejoría del estado invalidante de la actora se podrá efectuar a partir del 01/01/2021.

La citada resolución devino firme al no haber sido impugnada por la actora.



QUINTO.- La demandante fue contratada el 19/02/2018 como AGENTE VENDEDOR-JUNIOR de la ONCE, con jornada a tiempo parcial de 24 horas a la semana, a través de un contrato de trabajo temporal de 'Personas con discapacidad', con vigencia hasta el 18/02/2019, en el que se hizo constar que se trataba de una trabajadora 'SIN DISCAPACIDAD SEVERA' mayor de 45 años.



SEXTO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada la base reguladora aplicable y la fecha de efectos serían las mismas reconocidas para la I.P. Total.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Josefina , contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la Resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 21/11/2017, absolviendo a dichos codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Josefina , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en el primer motivo del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la representación de la actora solicita aquí, respectivamente, que se efectúe la adición de un nuevo Hecho Probado Primero bis y que se modifique el Hecho Probado Tercero, en los términos propuestos, y trata de apoyar la recurrente tales peticiones en los documentos designados al efecto.

Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, sin que, por más que en el uso de sus facultades valorativas haya podido otorgar prevalencia a un determinado informe, como es el del médico forense, quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del 'iudex a quo' por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.



SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia, al considerar que debe declarársele en situación de incapacidad permanente absoluta.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Pues bien, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988, 17-3-1989, 13-6-1989 y 23- 2- 1990, entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Asimismo, en cuanto a la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en el artículo 143.2 LGSS, presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente y la existente con posterioridad al revisarse aquélla, y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas han empeorado o si por la concurrencia de éstas con otras aparecidas posteriormente, el cuadro clínico es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende, y a continuación, de existir dicho empeoramiento o agravación, si tienen la entidad suficiente o repercuten de tal forma en la capacidad laboral residual de quien los padece como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora viene a afirmar en su recurso que está inhabilitada para realizar cualquier tipo de trabajo y debe concedérsele la incapacidad permanente absoluta.

Ahora bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues la Magistrada de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación, ya que, padeciendo actualmente las dolencias que se reseñan en el Hecho Probado Tercero, resulta indudable que tales padecimientos no tienen, ciertamente, la virtualidad pretendida en la demanda, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de incapacidad permanente en grado superior al que fue reconocido, visto el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social. Y ello partiendo exclusivamente de las secuelas residuales y su incidencia en la capacidad para el trabajo y no de la concurrencia con ellas de circunstancias subjetivas como la edad, preparación profesional y cultural y mayor o menor posibilidad de encontrar nueva ocupación o empleo, por no ser trascendentes o relevantes para elevar el grado de incapacidad, al tratarse de circunstancias que, desde la Ley 24/1972, de 21 de Junio, y tal como se dispuso en el art. 139.2 de la ya citada Ley General de la Seguridad Social, sólo serán determinantes, en su caso, del incremento de la prestación económica correspondiente al supuesto de incapacidad permanente total, habiéndose pronunciado en este sentido las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 1985, de 27 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1989 y 7 de Mayo de 1990, entre otras muchas.

No pudiendo declararse la incapacidad absoluta al no resultar que se haya producido una anulación completa de las aptitudes laborales de la actora ( sentencia TS de 26 de Julio de 1988), dado que, presentando las dolencias que se determinan en la sentencia de instancia, no cabe considerar que su situación clínica le imposibilite la realización de todo tipo de trabajo, tal como se señala en la propia resolución recurrida partiendo especialmente del Informe Médico Forense incorporado a las actuaciones, en tanto en cuanto las patologías que presenta la actora condicionan una limitación para realizar determinadas tareas que requieran sobrecarga de columna lumbar, grandes esfuerzos, bipedestación y deambulación prolongadas, flexión y giros frecuentes del tronco, así como posturas forzadas, pero en cambio podría realizar, con el grado de dedicación, continuidad y eficacia exigido en el mercado laboral, actividades consideradas livianas o sedentarias que permitieran cambios posturales frecuentes, con lo que no se habría producido una agravación de entidad suficiente como para declararle a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta, como pretende, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art.

235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Josefina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 06 de Madrid de fecha 29.04.2019, en los autos número 409/2018 , en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0808-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0808-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.